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如何防范掛靠的風(fēng)險
導語(yǔ)：被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書(shū)，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標的暗箱操作導致其自行投標并中標的機會(huì )幾乎為零，因此施工企業(yè)需要和有實(shí)力并且有關(guān)系的掛靠人進(jìn)行“合作”。
《中華人民共和國建筑法》第二十六條明確規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”
《建筑工程質(zhì)量管理條例》第二十五條也明確規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程。”
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無(wú)效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的。”第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”
《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第六條規定：“下列行為屬掛靠行為：(一)通過(guò)出租、出借資質(zhì)證書(shū)或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的;(二)無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級的單位通過(guò)各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。”第七條規定：“具備下列情形之一的，以?huà)炜啃袨檎撎帲?一)合同約定的施工單位與現場(chǎng)實(shí)際施工方之間無(wú)產(chǎn)權關(guān)系;(二)合同約定的施工單位與現場(chǎng)實(shí)際施工方之間無(wú)統一的財務(wù)管理;(三)合同約定的施工單位與施工現場(chǎng)的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無(wú)合法的人事調動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì )保險關(guān)系;(四)合同約定的施工單位與施工現場(chǎng)的工人之間無(wú)合法的建筑勞動(dòng)用工和社會(huì )保險關(guān)系。”
根據上述規定，掛靠行為是被嚴格禁止的行為。由于立法上并未對“掛靠”進(jìn)行明確界定，而現實(shí)中的掛靠以及與之相類(lèi)似的現象又紛繁復雜，掛靠行為使工程量難以查清，工程款支付混亂;資質(zhì)不夠、偷工減料，導致工程存在安全隱患;約定不明，一旦發(fā)生糾紛，掛靠雙方難以主張權利。
【掛靠風(fēng)險】
一、施工合同無(wú)效，掛靠人與被掛靠企業(yè)均無(wú)法行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權，工程價(jià)款回收無(wú)保障;
二、掛靠人與被掛靠企業(yè)對工程質(zhì)量、工期、工傷和財產(chǎn)損失承擔連帶賠償責任;
三、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應商貨款或勞動(dòng)者工資的，被掛靠企業(yè)承擔連帶清償責任;
四、掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外簽訂的合同，引起的債務(wù)糾紛由被掛靠企業(yè)承擔給付責任，并且，被掛靠企業(yè)應在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任;
五、政府相關(guān)部門(mén)有權沒(méi)收掛靠所得收益，并有權就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業(yè)進(jìn)行行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級或吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
【防范措施】
一、掛靠人應格外重視工程質(zhì)量問(wèn)題，因為工程驗收合格是掛靠人主張工廠(chǎng)價(jià)款的前提條件。
二、掛靠人可以直接向發(fā)包人主張權利。掛靠人(實(shí)際施工人)既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款，也可以直接起訴發(fā)包人要求其償還，但發(fā)包人僅需在潛伏工程款范圍內承擔還款責任。
三、被掛靠企業(yè)防范風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，可以采取內部承包協(xié)議的方式。將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工，簽訂勞動(dòng)合同、購買(mǎi)社會(huì )保險。由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派遣項目的具體管理人員。加強工程款的管理，以免掛靠人以各種方式套走工程款用于其他支出。
四、被掛靠企業(yè)可以要求掛靠人提供擔�；蚪患{擔保金，對其予以制約。還可以成立專(zhuān)門(mén)的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。嚴格財物管理，監督掛靠人將款項用于項目建設。完善勞務(wù)管理，督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買(mǎi)保險，以減少工傷事故發(fā)生時(shí)的風(fēng)險承擔。加強項目印章管理，對外明示項目章僅限于技術(shù)往來(lái)，避免構成表見(jiàn)代理的風(fēng)險。
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