被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險及其防范

　　掛靠是指沒(méi)有相應施工資質(zhì)的單位或個(gè)人，借用具有相應資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應管理費、被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進(jìn)行實(shí)際管理的行為。那么這樣做的風(fēng)險有哪些呢?如何進(jìn)行防范呢?一起來(lái)看看！

　　1被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險

　　1、對建設工程的安全質(zhì)量承擔連帶賠償責任。

　　一是對建設工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任;

　　二是在建設工程施工過(guò)程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來(lái)非常嚴重的損失，有時(shí)完全可以帶來(lái)毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。

　　2、對建設工程的對外債務(wù)承擔法律責任。

　　被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務(wù)的承擔者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現掛靠人與供應商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將會(huì )判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權時(shí)，也往往會(huì )因為前者的承擔能力欠缺而落空。

　　3、因勞動(dòng)、工傷爭議損害經(jīng)濟利益和社會(huì )形象。

　　因為在施工過(guò)程中，掛靠人往往會(huì )大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會(huì )在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會(huì )因為違反勞動(dòng)法律而歸于無(wú)效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。

　　另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會(huì )簽任何合同，工人只知道自己在這個(gè)工地上班，直接招聘他的人是誰(shuí)都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的'工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過(guò)激討薪等行為還會(huì )損害被掛靠企業(yè)的社會(huì )形象。

　　4、管理費可能被沒(méi)收。

　　司法解釋第4條規定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

　　被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。

　　5、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質(zhì)等級或吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。

　　《中華人民共和國建筑法》第66條規定：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)�！�

　　因此，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風(fēng)險。如果在施工中監控不嚴，還會(huì )引發(fā)訴訟，影響以后投標時(shí)的資格審查;

　　另外，如果發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，掛靠人當然難逃刑事制裁，但被掛靠企業(yè)資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷(xiāo)，這對被掛靠企業(yè)來(lái)說(shuō)就是滅頂之災。

　　2被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的防范

　　1、采用內部承包方式。

　　被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協(xié)議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實(shí)實(shí)在在地轉變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。

　　(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說(shuō)只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應當先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系、購買(mǎi)社會(huì )保險。如果實(shí)際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內部承包協(xié)議，實(shí)際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權益更能得到保證。

　　(2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術(shù)負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動(dòng)聘用合同，其工資以?huà)炜科髽I(yè)名義進(jìn)行支付。

　　(3)加強工程款的管理�，F實(shí)中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來(lái)很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規則，以確保項目資金完全用于項目支出。

　　2、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結合的方式。

　　這種方式實(shí)際上是將掛靠施工合同分為如下兩個(gè)合同：

　　一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購;

　　二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個(gè)合同標的加起來(lái)就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時(shí)發(fā)現兩個(gè)合同存在則掛靠關(guān)系就不會(huì )被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關(guān)系的風(fēng)險。

　　3、嚴格控制合同履行過(guò)程中的風(fēng)險。

　　(1)被掛靠企業(yè)要成立專(zhuān)門(mén)的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現問(wèn)題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會(huì )危及被掛靠企業(yè)的生存。

　　(2)嚴格財務(wù)管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務(wù)管理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監督掛靠人將款項用于項目建設。

　　(3)完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買(mǎi)保險，以減少工傷事故發(fā)生時(shí)的風(fēng)險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動(dòng)合同，讓勞動(dòng)爭議發(fā)生后，工人第一時(shí)間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。

　　4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應當審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。

　　總包合同的`效力取決于中標企業(yè)與建設工程發(fā)包方簽訂總包合同時(shí)是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時(shí)已經(jīng)簽訂掛靠合同(合同名稱(chēng)多種多樣)或者雖未簽訂書(shū)面掛靠合同但由實(shí)際施工人組織投標，實(shí)際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，則投標企業(yè)與實(shí)際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無(wú)效、掛靠合同也無(wú)效;如果在簽訂總包合同時(shí)以自己名義參與投標、后來(lái)中標的企業(yè)還沒(méi)有與其他企業(yè)或個(gè)人達成一致意見(jiàn)或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個(gè)人實(shí)際施工，則中標企業(yè)與實(shí)際施工人之間是轉包關(guān)系，總包合同有效、轉包合同無(wú)效。

　　在現實(shí)中，掛靠和轉包在相當多的情況下實(shí)際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時(shí)，一般都會(huì )在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過(guò)程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個(gè)正式的合同，當然，這些協(xié)議都不會(huì )對外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過(guò)程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過(guò)程中通過(guò)庭審進(jìn)一步查清相關(guān)事實(shí)。

　　因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無(wú)效的決定權實(shí)際上在被掛靠企業(yè)或實(shí)際施工人，而非發(fā)包方。因此當總包關(guān)系發(fā)生糾紛時(shí)，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無(wú)效或者有效。如果實(shí)際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無(wú)效，被掛靠企業(yè)可以拿出證據證明實(shí)際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因為即使合同無(wú)效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒(méi)有法律風(fēng)險。

　　但對于發(fā)包方而言，總包合同無(wú)效，就意味著(zhù)發(fā)包方不能依據合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責任，因為總包合同無(wú)效，違約條款也就隨之無(wú)效。反之，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進(jìn)行索賠，就可以繼續隱蔽兩者之間的掛靠或轉包關(guān)系，主張總包合同有效。

【被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險及其防范】相關(guān)文章：

企業(yè)法律風(fēng)險防范07-13

企業(yè)法律風(fēng)險防范體系08-06

如何防范掛靠的風(fēng)險05-27

企業(yè)法律顧問(wèn)企業(yè)法律風(fēng)險防范體系07-01

企業(yè)間借貸的法律風(fēng)險及防范策略07-22

企業(yè)法律顧問(wèn)提供防范企業(yè)用工法律風(fēng)險的建議08-14

債券投資的風(fēng)險及其防范05-24

企業(yè)法律顧問(wèn)給企業(yè)家的法律風(fēng)險防范措施09-25

企業(yè)法律顧問(wèn)制度與法律風(fēng)險防范考試真題07-16

企業(yè)裁員的法律風(fēng)險08-27