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合同法：影響合同效力的強制性規定
影響合同效力的強制性規定常見(jiàn)類(lèi)型
(一)行政審批與合同效力
有些情況下，根據法律、行政法規的規定，當事人之間就某項民事行為達成的合意，還必須加入國家意志，才能得到履行，國家意志的實(shí)現通過(guò)審批程序來(lái)完成，此時(shí)，合同本身成為批準直接調整的對象，審批程序直接調整法律行為或當事人之間的具體權利義務(wù)本身。司法實(shí)踐中，這類(lèi)合同主要包括針對市場(chǎng)準入資格的批準和針對市場(chǎng)交易行為的批準，前者如中外合資、合作經(jīng)營(yíng)合同，后者如上市公司國有股轉讓合同、國有企業(yè)轉讓國有資產(chǎn)的合同、礦產(chǎn)資源轉讓合同等。
法律、行政法規規定的對民事行為本身的批準，其直接后果至少有三種可能。后果之一，批準之前合同未生效。如《中華人民共和國中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第三條規定“合營(yíng)各方簽訂的合營(yíng)協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經(jīng)濟貿易主管部門(mén)批準”。就審批與合同效力之間的關(guān)系，該法的實(shí)施條例第十四條規定“合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機關(guān)批準后生效”。再比如，國務(wù)院1998年頒布的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》規定，探礦權、采礦權轉讓必須經(jīng)審批管理機關(guān)批準，經(jīng)批準轉讓的，轉讓合同自批準之日起生效。后果之二，因未報請批準，合同無(wú)效。如原《城市私有房屋管理條例》規定，機關(guān)、團體、部隊、企業(yè)事業(yè)單位不得購買(mǎi)或變相購買(mǎi)城市私有房屋;如因特殊需要必須購買(mǎi)，須經(jīng)縣以上人民政府批準�，F有判決表明，在一起國有企業(yè)買(mǎi)賣(mài)城市私有房屋糾紛案件中，法院認為，房屋買(mǎi)賣(mài)合同并未報請批準，該合同違反了當時(shí)的行政法規的規定，應當認定無(wú)效。后果之三，因批準申請被不可逆轉的拒絕，合同無(wú)效。批準申請被不可逆轉的拒絕，表明國家對該民事行為作出了否定性評價(jià)，該民事行為很有可能因違反合同法第五十二條的規定而無(wú)效。此時(shí)合同如果無(wú)效，并不是因為批準被確定的拒絕，而是因為違反了合同法第五十二條的規定。
即便如此，有些情況下仍要結合具體案情作具體分析。還是以《中華人民共和國中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第三條規定的“合營(yíng)各方簽訂的合營(yíng)協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經(jīng)濟貿易主管部門(mén)批準”為例，此條規定的“合營(yíng)協(xié)議、合同”是否應該作限縮性解釋?zhuān)烤故侵负蠣I(yíng)各方簽訂的所有協(xié)議和合同，還是僅指設立合營(yíng)公司時(shí)的協(xié)議、合同，而不包括公司為經(jīng)營(yíng)需要簽訂的協(xié)議和合同?至少已有判例認為此處經(jīng)審批生效的協(xié)議和合同僅指合營(yíng)各方設立合營(yíng)公司時(shí)的協(xié)議、合同，而不包括合營(yíng)各方為經(jīng)營(yíng)需要簽訂的協(xié)議和合同，合營(yíng)各方為經(jīng)營(yíng)需要簽訂的協(xié)議和合同的生效并不以行政審批為條件。
值得注意的是，有時(shí)候合同履行行為的批準與法律行為的批準會(huì )糾結在一起，較難分辨。比如，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》)第20條第1款規定，合營(yíng)一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。第4款規定，違反上述規定的，其轉讓無(wú)效。這里的“轉讓”究指轉讓合同，還是指轉讓合同履行行為中的實(shí)際股權變更?司法實(shí)務(wù)中一般認為此處的批準應是法律行為，而非履行行為，但也有學(xué)者認為，《條例》關(guān)于“未經(jīng)審批，其轉讓無(wú)效”的規定，規范的應是轉讓合同的履行行為，而不是轉讓合同。
綜上分析表明，法律、行政法規規定須經(jīng)批準的合同體現出多樣性的特點(diǎn)，批準的內容或者說(shuō)側重點(diǎn)不同，對合同效力的影響也不盡相同。
(二)特種行業(yè)經(jīng)營(yíng)許可與合同效力
我國針對特定行業(yè)設置的市場(chǎng)準入的強制性規范很多，如采礦許可，港口經(jīng)營(yíng)許可，水陸運輸經(jīng)營(yíng)許可，網(wǎng)絡(luò )文化經(jīng)營(yíng)許可，煙草專(zhuān)賣(mài)、鹽業(yè)專(zhuān)賣(mài)許可等等。
就特定行業(yè)市場(chǎng)準入的強制性規范與合同效力之間的關(guān)系，合同法司法解釋(一)第十條規定“當事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無(wú)效。但違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規禁止經(jīng)營(yíng)規定的除外”，司法解釋傳遞的信息是，違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規禁止經(jīng)營(yíng)規定等嚴重超越經(jīng)營(yíng)范圍所訂立的合同無(wú)效。
但新近的審判實(shí)踐開(kāi)始突破司法解釋的規定，并注意從強制性規范的解析入手，分析該類(lèi)強制性規范的規范性質(zhì)、規范指向、規范意圖及利益衡量等角度綜合分析合同的效力。如上海二中院審理的賽強公司與橋仙公司碼頭出租合同糾紛一案中，法院認定港口法第二十二條雖然規定從事港口經(jīng)營(yíng)應向港口行政管理部門(mén)申請取得港口經(jīng)營(yíng)許可證，但目前港口行政管理部門(mén)并未因該碼頭尚不具有經(jīng)營(yíng)許可證通知關(guān)閉取締該碼頭，事實(shí)上橋仙公司也一直使用租賃該碼頭至今，賽強公司以橋仙公司未能提供港口經(jīng)營(yíng)許可證為由，要求確認碼頭租賃合同無(wú)效，不予支持。
本文認為，對違反限制經(jīng)營(yíng)和特許經(jīng)營(yíng)的合同，似乎可以區分不同的情勢具體認定合同效力。
如果合同的標的指向的是經(jīng)營(yíng)許可證本身，如轉讓經(jīng)營(yíng)許可證，應一律認定轉讓合同無(wú)效。如《藥品經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》第十二條規定，《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》是企業(yè)從事藥品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法定憑證，任何單位和個(gè)人不得偽造、變造、買(mǎi)賣(mài)、出租和出借。違反該規定的，屬于損害社會(huì )公共利益的行為，買(mǎi)賣(mài)合同應該認定為無(wú)效。
如果合同標的指向的是許可證項下生產(chǎn)或銷(xiāo)售的產(chǎn)品，應該從保護相對人利益的角度考慮合同效力。如某藥品生產(chǎn)企業(yè)甲持有的藥品生產(chǎn)許可證已經(jīng)超過(guò)一定的期限，與乙簽訂銷(xiāo)售藥品買(mǎi)賣(mài)合同。假設合同簽訂后該類(lèi)藥品價(jià)格大漲，甲以其簽訂買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)無(wú)生產(chǎn)許可證為由請求法院認定合同無(wú)效，如果支持了甲的訴訟請求，必將對非違法的乙的利益造成較大的損失。所以，在認定這類(lèi)合同的效力時(shí)，還應同時(shí)兼顧合同相對方的利益以及合同相對方在與違法一方從事交易之前應盡的注意義務(wù)，考慮是雙方違法還是一方違法以及雙方惡意還是一方惡意等多種因素，綜合認定合同效力：如果合同相對方具有惡意行為，則應認定合同無(wú)效;如果合同相對方?jīng)]有惡意，且認定合同無(wú)效會(huì )損害相對方的利益，則應考慮認定合同有效;如果合同相對方?jīng)]有盡到審查對方是否有許可證的注意義務(wù)，只要認定合同無(wú)效會(huì )損害相對方的利益，也應考慮認定合同有效。
(三)特定資質(zhì)和資格與合同效力
行政許可設置資質(zhì)和資格的特殊要求，考慮的是某些職業(yè)和行業(yè)的公共服務(wù)性，當事人對某類(lèi)資質(zhì)或者資格的單位或者專(zhuān)業(yè)人員的選擇，就是對公共服務(wù)的選擇。對公共服務(wù)有需求的當事人有權按照自己的判斷標準來(lái)選擇自己信賴(lài)的服務(wù)提供者。國家對特定人員資質(zhì)或資格的管理只是為服務(wù)需求方更方便地尋找合格的服務(wù)者提供一個(gè)便利條件。從這個(gè)意義上說(shuō)，資質(zhì)和資格的要求似乎不應構成對合同效力的影響。
其實(shí)，司法實(shí)踐已經(jīng)體現出這方面的寬容。如最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》對無(wú)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)者資質(zhì)的，允許在一審訴訟期間得到補正。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第二條規定“出賣(mài)人未取得商品房預售許可證明，與買(mǎi)受人訂立的商品房預售合同，應當認定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。青島市中級人民法院在審理佳和物業(yè)中心與中信銀行青島分行買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案中就認定，佳和物業(yè)中心在企業(yè)資質(zhì)有效期屆滿(mǎn)后未向資質(zhì)審批部門(mén)申請核定以及收費未報經(jīng)物價(jià)部門(mén)核定，可根據相關(guān)規定承擔行政責任，中信銀行青島分行不能以此對抗佳和物業(yè)中心的民事主張。德國聯(lián)邦最高法院新近的一個(gè)判決認為，《營(yíng)業(yè)條例》要求不動(dòng)產(chǎn)中介人必須具備營(yíng)業(yè)許可證的規定并不妨礙中介活動(dòng)在私法上的效力，并認為其在經(jīng)濟上產(chǎn)生了積極的效果，因而確認該中介行為有效。
國家對特定資質(zhì)和資格的特別要求，本質(zhì)上是國家為需求方提供安全、合格的服務(wù)者，在民事合同的效力上，應該站在需求方的利益上考量，是合同有效對其有利還是無(wú)效對其有利。如建設工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建設工程施工合同司法解釋》)的規定，該合同無(wú)效。該司法解釋第二條接著(zhù)規定“建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持”。這一司法解釋要解決的就是現實(shí)生活中的實(shí)際情況，即此類(lèi)建設工程施工合同約定的工程價(jià)款一般都比較低，如果認定合同無(wú)效，工程款據實(shí)結算，未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的承包人會(huì )超出合同獲得更多的利益。
審判實(shí)踐中，有三個(gè)方面的問(wèn)題值得注意：
一是要考慮保護合同相對人的利益。從國家設定特定資質(zhì)和資格的性質(zhì)來(lái)看，合同相對人是資質(zhì)和資格的選擇者，是國家提供的公共服務(wù)的選擇者，那么合同相對人在選擇公共服務(wù)產(chǎn)品時(shí)的利益就應該成為民事法律首要保護的對象。所以，一般的對于資格和資質(zhì)要求的違反與合同效力之間的關(guān)系，應從合同相對人的利益出發(fā)進(jìn)行考量，一概認定合同無(wú)效，有時(shí)候會(huì )對合同相對人的利益造成直接損害。若合同有效對相對人更有利，應認定合同有效或者允許資質(zhì)和資格的補正;但雙方當事人都故意違反特定資質(zhì)和資格的禁止規范，或特定資質(zhì)和資格要求的違反嚴重損害社會(huì )公共利益時(shí)，應認定合同無(wú)效。
二是要考慮資質(zhì)缺陷因事后取得資質(zhì)而被治愈。實(shí)踐中，完全可能出現從事法律行為時(shí)沒(méi)有取得相應資質(zhì)，但事后取得的情形，此時(shí)不能認定合同自始無(wú)效，而應認為自取得資質(zhì)之時(shí)起治愈了此前資質(zhì)的欠缺�！督ㄔO工程施工合同司法解釋》第5條規定“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無(wú)效合同處理的，不予支持”。
三要考慮資質(zhì)的欠缺能否因合同的履行而被治愈?一般認為，合同無(wú)效意味著(zhù)自始無(wú)效、絕對無(wú)效，所以無(wú)效的合同不具有可履行性。此種觀(guān)點(diǎn)是有道理的，但要區分。這種觀(guān)點(diǎn)主要適用于內容不法的場(chǎng)合，如買(mǎi)賣(mài)槍支彈藥等。但資質(zhì)欠缺則不同。如在建設工程施工合同中，沒(méi)有資質(zhì)的建設施工企業(yè)承建的建筑工程完全有可能竣工驗收合格，《建設工程施工合同司法解釋》在認為合同無(wú)效的同時(shí)，又規定可以參照有效合同處理，遵循的思路實(shí)際上是無(wú)效合同已因履行而被治愈。再比如最高人民法院《關(guān)于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的規定》第25條規定，人民法院在審理半數以上村民以發(fā)包方未經(jīng)民主議定程序對外發(fā)包提起的訴訟中，如果發(fā)包方越權發(fā)包的，應當確認合同無(wú)效，但如果承包合同簽訂超過(guò)一年，或者雖未超過(guò)一年，承包人作了大量投入的，不應確認無(wú)效。該條司法解釋是合同效力缺陷因履行而得以治愈的典型。
(四)物品安全審定與合同效力
涉及物品安全審定類(lèi)的強制性規范調整的對象，是物品的質(zhì)量，即生產(chǎn)、銷(xiāo)售的物品必須經(jīng)過(guò)檢驗、檢測、檢疫，以確保其產(chǎn)品質(zhì)量。
審判實(shí)踐中，與此類(lèi)物品質(zhì)量相關(guān)的民事合同主要是買(mǎi)賣(mài)合同、加工承攬合同。本文以買(mǎi)賣(mài)合同為例，探究違反物品安全審定的強制性規范與買(mǎi)賣(mài)合同效力之間的關(guān)系。本文認為，買(mǎi)賣(mài)合同的效力應該不受該類(lèi)強制性規范的影響，理由有四：
1.該類(lèi)強制性規范指向的對象是檢驗、檢測、檢疫本身，并不指向以須檢驗、檢測和檢疫的物品為標的的買(mǎi)賣(mài)合同，買(mǎi)賣(mài)合同并不受該類(lèi)強制性規范的約束。
2.如果違反該類(lèi)強制性規范，對買(mǎi)賣(mài)合同來(lái)說(shuō)，出賣(mài)人交付給買(mǎi)受人的物品是一個(gè)未經(jīng)檢驗、檢測和檢疫的瑕疵物品，不符合當事人約定的或國家、行業(yè)要求的質(zhì)量標準。就該瑕疵物品的法律規制來(lái)說(shuō)，應適用合同法關(guān)于買(mǎi)賣(mài)合同瑕疵擔保的責任規則，未經(jīng)檢驗、檢測和檢疫這一事實(shí)，在買(mǎi)賣(mài)合同中只能起到標的物瑕疵的證據作用。在買(mǎi)賣(mài)合同中，若出賣(mài)人系瑕疵履行，致使所交付的標的物具有質(zhì)量瑕疵，則買(mǎi)受人原則上并不負擔受領(lǐng)義務(wù)，完全可以拒絕受領(lǐng)瑕疵標的物，理由是出賣(mài)人的履行存在瑕疵，不符合約定的質(zhì)量要求，因此不會(huì )發(fā)生債務(wù)清償效力。
3.在認定買(mǎi)賣(mài)合同有效的情況下，買(mǎi)受人有權選擇要求出賣(mài)人承擔修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款等多種責任方式，買(mǎi)受人可以根據自身的情況選擇最有利的救濟方式;相反，如果認定買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，對買(mǎi)受人來(lái)說(shuō)只能選擇退貨一種途徑，對買(mǎi)受人是不利的。
4.違反該類(lèi)強制性規范的后果，行政法規一般都有明確的規定，由行政主管或行業(yè)主管部門(mén)給予行政處罰，沒(méi)有必要因此否定民事合同的效力。
所以，有關(guān)物品安全審定類(lèi)的強制性法律規范，都應該屬于管理性質(zhì)的強制性規范，而非效力性強制性規范。
(五)主體資格與合同效力
企業(yè)或其他組織只有經(jīng)過(guò)行政許可，依法成立，方才具有完全的權利能力或行為能力，也才符合法律關(guān)于民事主體資格的要求，未經(jīng)過(guò)行政許可的企業(yè)或其他組織，表明其法律上的權利能力或行為能力欠缺，法律不認可其民事主體資格。
由于該類(lèi)合同的主體不符合法律的規定，對于該類(lèi)合同的訴訟主體及責任承擔主體，法律肯定不會(huì )承認一個(gè)不符合民事主體資格要求的企業(yè)或其他組織作為法律主體承擔責任，而是要尋找符合民事主體資格要求的主體即真正的民事主體來(lái)參與訴訟并承擔責任。司法實(shí)踐中大致表現為三種情況，一是企業(yè)或其他組織尚未成立或正在設立之中，設立人以企業(yè)或其他組織的名義對外簽訂合同;二是企業(yè)或其他組織被依法終止，如破產(chǎn)清算、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照后，仍以該企業(yè)或組織的名義對外簽訂合同;三是他人冒用企業(yè)或組織的名義對外簽訂合同，如私刻公司公章對外簽訂借款合同。由于這類(lèi)合同都是由假象的主體出現在合同之中，法律關(guān)注的更多是“尋找”假象主體背后的真正主體，對于該類(lèi)合同的效力，原則上不宜因合同主體資格欠缺、合同主體不真實(shí)、合同主體與法律確定的主體存在差異，而被認定為無(wú)效。但如果符合合同法第五十二條規定的合同無(wú)效的其他情形，如以合法形式掩蓋非法目的等，則當然地認定合同無(wú)效，但此時(shí)合同被確認為無(wú)效的原因已不是合同主體資格的欠缺，而是合同法規定的合同無(wú)效的其他原因了。
公司法司法解釋(三)就設立中公司的責任主體及責任承擔作了明確的規定，也是貫徹了這一原則。
所以，對于企業(yè)或其他組織的民事主體資格的強制性規定，應該都屬于管理性規定，而并非效力性規定，對該類(lèi)強制性規定的違反不會(huì )導致合同無(wú)效。
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