建設工程內部承包合同效力

　　內部承包作為企業(yè)的一種經(jīng)營(yíng)模式，本身并不違法，但實(shí)踐中常出現名為內部承包實(shí)為違法分包、轉包或掛靠的情況，這是法律所明令禁止的行為，會(huì )導致所簽合同歸于無(wú)效。鑒于此，筆者嘗試針對建設工程內部承包合同效力在法律實(shí)務(wù)中出現的風(fēng)險，結合理論觀(guān)點(diǎn)以及司法裁判規則進(jìn)行梳理整合，以期做到對癥下藥、防范風(fēng)險。

　　建設工程內部承包合同效力

　　一、何為建設工程內部承包合同

　　建設工程內部承包合同是指施工企業(yè)作為發(fā)包方與其內部的生產(chǎn)職能部門(mén)、分支機構或職工之間，為實(shí)現一定的經(jīng)濟目的，就特定業(yè)務(wù)及相關(guān)經(jīng)營(yíng)管理達成的權利義務(wù)關(guān)系，這是一種企業(yè)的內部經(jīng)營(yíng)方式和激勵機制。而我們通常所說(shuō)的內部承包合同特指項目經(jīng)理內部承包合同，其含義是施工企業(yè)與企業(yè)內部職工之間簽訂承包協(xié)議，約定許可內部職工完成一定的工程項目施工，實(shí)行獨立核算，自負盈虧，向施工企業(yè)繳納管理費等。故，內部承包合同的三個(gè)特征是：

　　第一，內部承包合同主體之一的內部承包人必須是施工企業(yè)的內部人員;

　　第二，內部承包合同約定的權利義務(wù)關(guān)系上表現之一是內部承包人需要向施工企業(yè)繳納管理費，施工企業(yè)則需要對內部承包人進(jìn)行一定的管理;

　　第三，內部承包合同的內部承包人在經(jīng)濟上可以獨立核算，自負盈虧。

　　其實(shí)，內部承包并不是一個(gè)標準的法律術(shù)語(yǔ)，我國現行法律法規對此也一直沒(méi)有系統性的專(zhuān)門(mén)規定，但內部承包的經(jīng)營(yíng)模式并不為我國法律法規所禁止，因此，在建設工程施工領(lǐng)域，其具有強大的生命力。就內部承包的本質(zhì)屬性而言，它是企業(yè)的一種經(jīng)營(yíng)模式。內部承包合同對內涉及到施工企業(yè)與內部承包人的法律關(guān)系，鑒于合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但這個(gè)隸屬關(guān)系并不能完全左右整個(gè)內部承包合同的內容，故，內部承包合同發(fā)生內部糾紛要區別處理。

　　通常認為，內部承包合同發(fā)生內部糾紛一般受合同法的調整，但涉及內部承包人與施工企業(yè)屬于勞動(dòng)法調整的爭議事項時(shí)，受勞動(dòng)法的調整。而內部承包合同對外會(huì )涉及到內部承包人(項目經(jīng)理)構成代表施工企業(yè)的表見(jiàn)代理的情況。根據《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》以及《建設工程施工合同》示范文本通用條款關(guān)于項目經(jīng)理的規定，可以推出項目經(jīng)理是具有項目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，是受企業(yè)法定代表人委托從事項目管理工作的施工企業(yè)代表人。故而，內部承包下的項目經(jīng)理與第三人簽訂合同，構成代表施工企業(yè)的表見(jiàn)代理，對外簽訂合同引起的法律后果由施工企業(yè)承擔。

　　二、建設工程內部承包合同的效力認定問(wèn)題

　　(一)內部承包人是否與施工企業(yè)存在合法的勞動(dòng)關(guān)系

　　內部承包人必須是施工企業(yè)的員工，與施工企業(yè)存在合法的勞動(dòng)法律關(guān)系，從而保證內部承包合同的主體適格，這是內部承包合同有效的前提條件。內部承包人與施工企業(yè)是否存在合法的勞動(dòng)關(guān)系，具體可通過(guò)雙方是否簽訂勞動(dòng)合同、繳納社會(huì )保險、工資單、人事檔案管理等來(lái)判斷。如果內部承包人與施工企業(yè)不存在勞動(dòng)關(guān)系，就無(wú)從談起接受公司的管理，這種情況在司法實(shí)踐中會(huì )被認定成內部承包合同因涉嫌違法分包、轉包或掛靠而導致合同無(wú)效。

　　(二)內部承包人是否接受施工企業(yè)的管理

　　根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條關(guān)于建設工程施工合同無(wú)效的認定的規定，可以看出我國法律法規在對建設工程施工合同無(wú)效的認定中已明確提出了對承包人資質(zhì)的管理問(wèn)題。因而，在確定了內部承包人確實(shí)為施工企業(yè)員工的基礎上，內部承包合同的效力認定還要考慮到施工企業(yè)是否有對內部承包人資質(zhì)進(jìn)行管理。資質(zhì)管理，一方面是指施工企業(yè)對內部承包人的人員管理，即施工企業(yè)為內部承包人配備了足夠的專(zhuān)業(yè)人才，比如建造師、造價(jià)師、設計人員和監理人員等，組建專(zhuān)業(yè)團隊保障工程項目順利推進(jìn)，另一方面是指施工企業(yè)對內部承包人的財務(wù)管理，即施工企業(yè)嚴格按照與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同的付款時(shí)間、付款條件的約定來(lái)向內部承包人付款，比如，內部承包人只有在相應工程竣工驗收合格后，施工企業(yè)才向其支付相應的工程價(jià)款。

　　三、建設工程內部承包合同的裁判規則

　　規則1、勞動(dòng)關(guān)系不存在導致內部承包合同無(wú)效

　　當事人之間存在合法的勞動(dòng)關(guān)系是內部承包合同有效的前提條件。法院在認定勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，會(huì )結合雙方提供的證據，比如勞動(dòng)合同、工資單、社保繳納情況、考勤記錄等綜合認定。當事人若不能提供簽訂勞動(dòng)合同或支付過(guò)工資等能直接證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的證據，法院將不予支持勞動(dòng)關(guān)系存在的主張，內部承包合同也因主體不適格，涉嫌違法分包、轉包或掛靠而歸于無(wú)效。

　　案例索引

　　江蘇省高級人民法院(2014)蘇民終字第00371號“王洪與江蘇登達建設集團有限公司、江蘇登達建設集團有限公司河北分公司建設工程施工合同糾紛”。

　　規則2、施工企業(yè)缺乏對內部承包人的資質(zhì)管理導致內部承包合同無(wú)效

　　當事人雖然在內部承包合同中約定了雙方內部承包的權利義務(wù)，但實(shí)際中并無(wú)證據能證明施工企業(yè)對內部承包人進(jìn)行資質(zhì)管理，即無(wú)證據證明施工企業(yè)在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予內部承包人相應的支持，故該部分事實(shí)不足以認定施工企業(yè)履行有效的內部承包合同中施工企業(yè)應盡的義務(wù)。因此，雙方簽訂的內部承包合同實(shí)際系違法分包、轉包或掛靠的性質(zhì)，應認定無(wú)效。

　　案例索引

　　杭州市中級人民法院(2015)浙杭民終字第2990號“盧永生與浙江偉達建設工程有限公司、浙江偉達建設工程有限公司濱江分公司等建設工程施工合同糾紛”。

　　規則3、名為內部承包實(shí)為違法分包、轉包或掛靠，則合同無(wú)效，但可參照合同約定支付工程價(jià)款

　　依照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條“建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持”的規定，雖然當事人之間的行為因是法律明令禁止的違法分包、轉包或掛靠而無(wú)效，但承包人施工的工程已竣工并交付使用，承包人要求對方參照合同約定支付所欠工程款的訴訟請求，符合法律規定，應予支持。

　　案例索引

　　廣州市中級人民法院(2015)穗中法民五終字第6161號“朱和平與廣州市宏都房地產(chǎn)有限公司、福建環(huán)宇建筑集團有限公司建設工程施工合同糾紛”;舟山市定海區人民法院(2015)舟定民初字第1083號“盧艷與恒尊集團有限公司、浙江邦泰置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛”。

　　規則4、發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任

　　根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法發(fā)包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任”的規定，如果內部承包合同無(wú)效，內部承包人作為實(shí)際施工人，可以發(fā)包人為被告，要求其在欠付工程價(jià)款范圍內承擔責任。

　　案例索引

　　陜西省高級人民法院(2013)陜民一終字第00048號“孫正榮與中鐵七局集團第三工程有限公司、蔡延新、徐州華夏建筑防腐工程有限公司建設工程施工合同糾紛”。

　　規則5、內部承包合同有效，內部承包人對外承擔責任的，對本屬于施工企業(yè)的責任可向其追償

　　內部承包人將工程項目分包或轉包給實(shí)際施工人，在向實(shí)際施工人支付工程款后，可以依據施工企業(yè)與內部承包人有效的內部承包合同的約定，要求施工企業(yè)對內部承包人在履行職務(wù)過(guò)程中墊付的工程款承擔相應的責任，法院應予以支持。

　　案例索引

　　長(cháng)沙市天心區人民法院(2013)天民重字第00323號“馬中其與湖南北山建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛”。

　　規則6、內部承包合同有效，實(shí)際施工人要求施工企業(yè)承擔責任的，施工企業(yè)對外承擔責任后，可向內部承包人追償

　　內部承包的性質(zhì)具有雙重性，對外，內部承包人系代表施工企業(yè)履行職務(wù)行為，其法律后果應當直接由施工企業(yè)來(lái)承擔;對內，由于承包的性質(zhì)決定了工程最終的盈虧均由內部承包人來(lái)承擔，故施工企業(yè)在對外承擔責任后，可以依據內部承包合同向內部承包人進(jìn)行追償。

　　案例索引

　　象山縣人民法院(2014)甬象民初字第551號“中達建設集團股份有限公司與洪正才、陳存益建設工程施工合同糾紛”。

　　四、律師的法律風(fēng)險提示

　　1、施工企業(yè)要從源頭上加強對內部承包人(項目經(jīng)理)的引進(jìn)和選擇，建立合法有效的勞動(dòng)關(guān)系。

　　內部承包人(項目經(jīng)理)是施工企業(yè)內部重要的人力資源，對整個(gè)工程建設起到至關(guān)重要的作用，施工企業(yè)應從人品、信譽(yù)、經(jīng)濟實(shí)力、施工能力和經(jīng)營(yíng)能力等方面進(jìn)行嚴格審查，確保內部承包人符合法律法規和工程項目需要的資質(zhì)條件。而且，施工企業(yè)要與內部承包人簽訂勞動(dòng)合同，支付工資，辦理社保繳納，建立合法的勞動(dòng)法律關(guān)系。

　　2、完善內部承包合同的內容，在簽訂合同過(guò)程中明確雙方權利義務(wù)。

　　司法實(shí)踐中，我們常見(jiàn)的內部承包合同往往只是簡(jiǎn)單概括地約定了一些通用條款，一遇到實(shí)際具體問(wèn)題，合同條款基本無(wú)法適用。鑒于此，建議內部承包合同要明確約定諸如工程價(jià)款的結算條件、違約責任、承包的最終責任劃分、中途接管的法律后果、提供擔保等問(wèn)題。

　　3、施工企業(yè)要加強對內部承包人的資質(zhì)管理，對工程項目在管理、技術(shù)等方面給予支撐。

　　在實(shí)行內部承包的管理過(guò)程中，切忌“一腳踹”，施工企業(yè)不能撒手不管，而是要加強對工程項目的質(zhì)量、安全、進(jìn)度的監督，完善對項目資金的管理，這樣才能確保工程項目保質(zhì)保量有序推進(jìn)。

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