論合同法上的證據規范
合同法上的證據規范屬于實(shí)體性程序規范 ，或者稱(chēng)之為“證據實(shí)體規范”，它不同于民事訴訟法中的證據程序規范。
論合同法上的證據規范
一、引言：證據規范在實(shí)體法上的地位
合同法上的證據規范屬于實(shí)體性程序規范 ，或者稱(chēng)之為“證據實(shí)體規范”，它不同于民事訴訟法中的證據程序規范。立法者──無(wú)論其制訂合同法時(shí)是否留意合同與證據之間的關(guān)聯(lián)，都無(wú)法避免合同法規范與證據規范在司法過(guò)程中的交錯適用現象。因為在法官看來(lái)，民事實(shí)體法“與其說(shuō)是私人的生活規范，倒不如說(shuō)是為解決糾紛而制定的規范，是為裁判而制定的規范。” 實(shí)體法的裁判規范性質(zhì)，以及證據法本身兼跨實(shí)體法與程序法的兩棲性質(zhì)，決定了證據規范不可能完全由民事訴訟法獨任其職。民法典要發(fā)揮裁判規范的功能，就不能無(wú)視各類(lèi)民事法律行為的特殊性而將作為民事法律行為形式要件或責任要件組成部分的證據規范驅逐出去。否則，會(huì )引起“裁判規范”適用上的困惑。在司法過(guò)程中，證據規范有如實(shí)體法的潤滑劑，沒(méi)有它，民法就會(huì )窒礙難行，即使勉強為之，也必然造成民法的“硬傷”。實(shí)際上，民法典里容納相當數量的證據規范早已是大陸法系國家通行的事實(shí)，不僅以法國法系為代表的大陸法國家民法典專(zhuān)章規定了證據，即便最強調實(shí)體法與訴訟法分離的德國法中，民法典里仍保留著(zhù)數目驚人的證據規范�；诖�，我國著(zhù)名學(xué)者王利明教授提出了可以考慮將證據法放在民法典中，“搭制定民法典的便車(chē)”的主張。 盡管這一大膽設想遭到不少民事訴訟法學(xué)者的反對，但目前看來(lái)，學(xué)者們對實(shí)體法與證據法之間的緊密聯(lián)系已基本達成共識，沒(méi)有人敢聲稱(chēng)證據規范必定是民事訴訟法的一統天下，也沒(méi)有人能夠無(wú)視西方民法典中存在大量證據規范的事實(shí)。
問(wèn)題是，民法典與證據法之間到底有多大的親和力?在各種證據規范中，哪些是民法典必須規定的，哪些是民法典可以規定的?制定民事證據單行法，是否意味著(zhù)這部法律一定能夠囊括所有的證據規范?民法典在證據方面發(fā)揮作用的空間究竟有多大?證據法的起草對民法典的制定提出了什么要求?如何實(shí)現民事實(shí)體法與證據規范之間的功能分化與協(xié)調?
對這些問(wèn)題的回答，直接影響到民法典和證據法的制定，因此事關(guān)重大。然而，當下進(jìn)行的證據法研究，尚未來(lái)得及從正面解決上述問(wèn)題。我的基本觀(guān)點(diǎn)是：無(wú)論民事證據立法模式如何選擇、取舍，將來(lái)的民法典都有必要吸收、包含一定的證據規范;民法典中的證據規范須為“證據實(shí)體規范”，一切證據程序規范均應由程序法來(lái)調整;實(shí)體法對“證據實(shí)體規范”的調整是有限度的，某些不宜由民法規定的“證據實(shí)體規范”，如有關(guān)特定證據方法規范及其證明力規范等，應交給程序法;在編篡未來(lái)民法典時(shí)，應當對《民法通則》、《合同法》等已頒布法律中的證據規范重新進(jìn)行梳理或者修改，對正在起草的《物權法》、《婚姻家庭法》等法律中的程序問(wèn)題(包括證據問(wèn)題)給予必要的關(guān)注，以增強民法的操作性和實(shí)務(wù)功能。
總體言之，實(shí)體法尤其合同法必備兩類(lèi)證據實(shí)體規范：一類(lèi)為證據方法規范，表現為民事法律行為的形式要件;一類(lèi)為舉證責任規范，包括舉證責任分配規范、推定規范等，表現為民事法律行為的責任要件。在法國法系國家，其民法典中的“證據”一章通常規定書(shū)證、人證等證據方法的可采納性、證明力，同時(shí)還規定推定、自認等證明規范，而舉證責任分配規范則散見(jiàn)于民法典的各個(gè)部分。 在德國法系國家，其民法典中的證據規范全部分散規定于民法典各篇章之中，如欲作詳細考察，就得查閱整個(gè)民法典。
本文以我國的《合同法》為切入點(diǎn)，運用比較法學(xué)方法對合同法上的證據規范進(jìn)行類(lèi)型化分析，評價(jià)《合同法》中證據規范規定的利弊得失，以期為當下正在進(jìn)行的民事證據立法提供參考。本文著(zhù)重解決以下幾個(gè)問(wèn)題：
第一，我國的《合同法》中存在哪些證據規范?合同法規范在什么情況下可以認定為證據規范?
第二，如何評價(jià)《合同法》上的證據規范?未來(lái)的民事證據法應當如何回應合同法的規定?
二、合同法上的證據方法規范
合同法上的證據方法規范源于實(shí)體法對合同形式的規定。 合同形式是當事人合意的外在表現，是合同內容的載體;現代社會(huì )雖存在著(zhù)從重形式輕意思到重意思輕形式的逆轉，但合同形式始終未喪失其應有的地位。正如崔建遠教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律難以評價(jià)純粹內心的意思，只有意思以一定載體表現出來(lái)，即有一定形式，能被人們把握和認定時(shí)，法律才能準確地評價(jià)。所以在任何社會(huì )，合同形式都不可或缺。” 合同形式一般有法定形式、約定形式和推定形式之分，我國現行法律對合同形式兼采要式與不要式主義，以不要式為原則，以要式為例外，其中具有證據規范意義的是法定要式和約定要式。依口頭形式或推定形式訂立的合同盡管可以通過(guò)人證、物證(如樣品買(mǎi)賣(mài)中的樣品)方法來(lái)證明，但合同法中并無(wú)與此相關(guān)的可以稱(chēng)之為證據規范的條文。故而進(jìn)入本文討論主題的證據方法規范僅限于合同的法定或約定要式。
在學(xué)理上，法定要式是指國家立法機關(guān)以法律規定某種合同的訂立應當采用的形式。其功能在于：對于當事人而言，有證據目的或警告目的;對于第三人而言，俾使其知悉交易的存在;對于社會(huì )公益而言，具有公示性，有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉稅、契稅等。 約定要式是指當事人對于無(wú)法定要式的合同，約定必須采取一定的形式，且一般于合同成立前由當事人在要約中聲明，但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實(shí)踐中，最常見(jiàn)、最普遍采用的要式合同為書(shū)面形式的合同，其表現形態(tài)合同書(shū)、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)以及其他任何記載當事人要約承諾和權利義務(wù)內容的文件。
在民法學(xué)者看來(lái)，合同的書(shū)面形式主要發(fā)生實(shí)體法上的效果，對書(shū)面形式的性質(zhì)有成立要件說(shuō)和生效要件說(shuō)之爭。成立要件說(shuō)認為，書(shū)面形式是判斷某個(gè)要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提;生效要件說(shuō)則認為，書(shū)面形式是使已成立的合同發(fā)生完全效力的必要條件。 還有學(xué)者認為，考察書(shū)面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，應當探究立法意圖，依據立法規定來(lái)具體認定。在不同情形下，書(shū)面形式可以分別構成合同成立要件或者生效要件或者效力對抗要件。
民法學(xué)者的探討無(wú)疑具有局限性，這就是：在實(shí)體法的范圍內揭示書(shū)面形式的法律效力，往往會(huì )不可避免地忽略實(shí)體法上的要件事實(shí)在程序法上的意義。任何實(shí)體法上的要件事實(shí)──無(wú)論是合同成立要件的事實(shí)，還是生效要件的事實(shí)或者效力對抗要件的事實(shí)，在訴訟法上都毫無(wú)例外地表現為證據方法的事實(shí)，換言之，書(shū)面形式雖具有形態(tài)各異的實(shí)體法效力，但在民事訴訟法中卻共同指向同一證據方法，即書(shū)證。因此，在研究書(shū)面形式的證據方法性質(zhì)時(shí)，我們應當超越民法學(xué)者的爭執，就民法學(xué)者存異之處探求證據方法的共同規律。
與書(shū)面形式相對應的證據方法，為書(shū)證。書(shū)證又分為公文書(shū)和私文書(shū)。 一般來(lái)說(shuō)，書(shū)面形式的合同多采用私文書(shū)，但法律有特別規定或當事人另有約定時(shí)，書(shū)面合同以公文書(shū)進(jìn)行，例如經(jīng)公證的贈與合同(《合同法》186條)。對于合同法未要求采用書(shū)面形式而當事人訂立了書(shū)面形式的合同，如發(fā)生爭議，該書(shū)面合同“實(shí)際上只不過(guò)是證明雙方確實(shí)達成了協(xié)議的證據” ;而且，在這類(lèi)書(shū)面合同非因當事人的故意而在訴訟前被銷(xiāo)毀或滅失時(shí)(若在訴訟中故意銷(xiāo)毀或滅失，則按妨礙舉證處理)，當事人完全可以運用其他證據方法來(lái)證明，如申請證人證言等。
有些合同，如自然人以外的借款合同(《合同法》197條)、融資租賃合同(《合同法》238條)、建設工程合同(《合同法》270條)、多式聯(lián)運合同(《合同法》319條)、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同(《合同法》330條)、技術(shù)轉讓合同(《合同法》342條)等，合同法均要求采用或應當采用書(shū)面形式。 所謂“采用或應當采用書(shū)面形式”，在證據法上有不同解釋。有人認為，“采用或應當采用書(shū)面形式”的規定并非強行性規范，當事人雖未采取法定形式訂立合同，但只要有其他證據證明合同存在，就不得以未采取法定形式為由認定合同無(wú)效。故合同的法定形式僅作為合同的證明。 這種解釋將合同法中帶有強烈警示性規定的法語(yǔ)“采用或應當采用”降格為一般性規范，將無(wú)法定書(shū)面形式的合同與有法定書(shū)面形式的合同在證據效力上等同看待，從而抹殺了合同的法定形式在訴訟證據方法上的特殊要求。筆者認為，“采用或應當采用書(shū)面形式”的合理解釋?xiě)斒牵涸V訟過(guò)程中當事人對于法定書(shū)面形式的合同成立或者生效的證明，必須排他性地以書(shū)證方法進(jìn)行;沒(méi)有書(shū)證的，人民法院不能采納其他證據方法，尤其是不能用證人證言來(lái)證明。當然，在特定情況下，《合同法》也允許當事人以書(shū)面合同以外的書(shū)證加以證明，例如對于倉儲合同而言，《合同法》第387條規定當事人以倉單為書(shū)證方法。
為了進(jìn)一步論證我的觀(guān)點(diǎn)，這里以意大利、法國、澳門(mén)民法典為例說(shuō)明�！兑獯罄穹ǖ洹返�2725條規定：“[要求書(shū)面證據或者采用書(shū)面形式的行為]]
根據法律或者雙方當事人的意愿，當契約應當以書(shū)面形式得到證實(shí)時(shí)(參閱第1659條第2項、第1888條第1項、第1908條第2項、第1919條第2項、第1928條第1項、第1967條、第2556條、第2581條、第2596條第1項)，證人證言?xún)H在前條第3項指出的情況下被認可(即當締約人非因其過(guò)失丟失了給予證明的文件時(shí)許可使用證人證言——筆者注)。
該規定同樣適用于要求書(shū)面形式否則無(wú)效的情況。……”
可以看出，《意大利民法典》對于要求書(shū)面證據或者采用書(shū)面形式的行為，規定訴訟上必須采用書(shū)證方法，一般情況下排除證人證言�！斗▏穹ǖ洹返�1341條、 我國《澳門(mén)民法典》第387條也有類(lèi)似規定。其中，《澳門(mén)民法典》的規定更為明確：
“第三百八十七條(人證之不予采納)
一、法律行為之意思表示，如因法律之規定或當事人之訂定而須以書(shū)面作出，或須以書(shū)面證明時(shí)，則不采納人證。
二、事實(shí)已由文件或其他具有完全證明力之方法完全證明時(shí)，亦不采納人證。
三、……。”
《澳門(mén)民法典》以明白無(wú)誤的法言法語(yǔ)告訴人們：對于法定書(shū)面形式的合同，須以書(shū)證方法證明。
然而，我國現行合同法并沒(méi)有就書(shū)證方法的排他性作明文規定，甚至在總則中還出現了一條易生歧義的規范。合同法第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”由本規定可知，對于要求“采用或應當采用書(shū)面形式”的合同，當事人沒(méi)有采用書(shū)面形式訂立的，并不妨礙人民法院對該合同的成立要件事實(shí)或生效要件事實(shí)的認定，也不妨礙當事人以書(shū)證之外的其他證據方法加以證明。這條規定固然能夠體現合同法鼓勵交易的原則，但其負面效應是顯而易見(jiàn)的：它在相當程度上削弱甚至抵消了《合同法》關(guān)于合同“采用或應當采用書(shū)面形式”的要求，使該要求成為一個(gè)純粹的任意性規范。所以說(shuō)，合同法第36條與合同法關(guān)于“采用或應當采用書(shū)面形式”的規定之間存在著(zhù)緊張關(guān)系。
筆者認為，對合同法第36條的規定，只有從訴訟法上理解，才能具有合理性。合同法第36條，決不應解釋為關(guān)于合同成立的一個(gè)實(shí)體法規范，而是反映訴訟中當事人雙方的立場(chǎng)和人民法院如何應對此種情況的一個(gè)裁判規范。它的合理性前提是：在民事訴訟中，當事人雙方對合同的成立與否均未發(fā)生爭執，換言之，合同的成立與否不是民事訴訟案件所要證明的事實(shí)，人民法院對于這種未采用法定書(shū)面形式但雙方當事人都不爭執的事實(shí)可以直接予以認定，無(wú)須當事人以書(shū)證方法來(lái)證明。反之，若有任何一方當事人主張合同不存在，則對方必須以書(shū)證證明合同存在的事實(shí)。
合同法中還有某些條款也應當從訴訟法的角度加以解釋。比如，《合同法》第215條規定：“租賃期限六個(gè)月以上的，應當采用書(shū)面形式。當事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。”本條中租期六個(gè)月以上的書(shū)面租賃合同，可以成為證明該租賃合同成立或者生效的書(shū)證，而且在確定該租賃合同成立或生效與否時(shí)，必須以書(shū)證方法進(jìn)行。在訴訟中，如果當事人雙方對合同的成立或生效并未發(fā)生爭議，而僅僅對租期發(fā)生爭執的，那么，未采用書(shū)面形式的租賃合同，才可“視為不定期租賃”。
由此可見(jiàn)，合同法上關(guān)于“應當采用書(shū)面形式”的規定，所產(chǎn)生的書(shū)證方法的排他性效力，只是在該書(shū)證所要證明的合同存在或者效力受到質(zhì)疑的情況下，才具有證據法上的意義。這說(shuō)明書(shū)證的排他性效力必須建立在民事訴訟機制的基礎上，并不是絕對的，要受到訴訟機制自身的限制。
值得注意的是，現行合同法沒(méi)有對公文書(shū)或私文書(shū)的證明力作任何規定。這種立法體例類(lèi)似于德國、日本，但與法國、意大利等國民法典不厭其詳地規定各類(lèi)證據方法(包括書(shū)證)及其證明力的做法適成反照。由此決定了我國未來(lái)證據立法應當以德國為藍本，就各類(lèi)證據方法及其證明力作系統的規定。這是在實(shí)體法對證據方法不作規定或規定不盡周全時(shí)證據法所面臨的對策性選擇，也是實(shí)體法與證據法功能分化與互補的需要。
三、合同法上的舉證責任分配規范
當案件事實(shí)真偽不明時(shí)，立法者和法院依據合同法關(guān)于請求權的要件或合同責任要件的規定分配敗訴風(fēng)險，此即合同法上的舉證責任分配。合同法上的舉證責任分配主要由合同(實(shí)體)法預先設置，其性質(zhì)為客觀(guān)舉證責任的分配。在民事訴訟程序中，當事人要圍繞合同請求權的要件事實(shí)或者合同責任要件事實(shí)提供證據，法院要根據訴訟進(jìn)程確定由何方當事人舉證，這種情形稱(chēng)為訴訟法上的舉證責任分配，其性質(zhì)為主觀(guān)舉證責任的分配�？陀^(guān)舉證責任在多數情況下決定著(zhù)當事人的具體的主觀(guān)舉證責任。
在我國，有學(xué)者將客觀(guān)舉證責任稱(chēng)為證明責任，并認為訴訟中的提供證據責任(主觀(guān)舉證責任)是證明責任的“投影”，即“如果沒(méi)有證明責任的存在，也就沒(méi)有本證與反證的劃分，進(jìn)而也就沒(méi)有圍繞法官心證的成立和削弱而從正反兩個(gè)方面展開(kāi)的提供證據活動(dòng)，以及由此產(chǎn)生的提供證據責任。” 這種觀(guān)點(diǎn)比較準確地闡釋了以德國、日本為代表的大陸法系國家的理論與實(shí)踐，然而忽略了一個(gè)基本的事實(shí)，這就是：提供證據責任盡管從理論上說(shuō)派生于“證明責任”，但它在任何具體的訴訟過(guò)程中都先于“證明責任”而出現，更為重要的是，提供證據責任對“證明責任”的矯正、補充作用在很大程度上超過(guò)了“證明責任”本身的意義。因為“證明責任”畢竟是由實(shí)體法預置的，靜態(tài)地規范著(zhù)敗訴風(fēng)險，而訴訟案件都是個(gè)性化的、具體的、活生生的，它需要動(dòng)態(tài)地調整，所以對個(gè)案而言，提供證據責任完全可以視案情作出對策性反應，完全能夠對僵硬、靜態(tài)的“證明責任”規范作出個(gè)別性評價(jià)。換言之，提供證據責任具有對“證明責任”規范進(jìn)行反思和評價(jià)的能力。“投影”說(shuō)的不當之處就在于：它把訴訟法上的提供證據責任解釋成一種純粹被動(dòng)的、機械的對象性產(chǎn)物(“投影”)，而根本否定了提供證據責任有強大的反作用力。事實(shí)上，無(wú)論德國、日本還是其他國家的民事訴訟法，均對提供證據責任作了極為詳細的規定，而且非常注重提供證據責任對“證明責任”的影響。美國法官弗蘭克在考察了兩大法系訴訟模式后指出：“審判方式大大地影響實(shí)體法規則在各國起作用的方式”，“舉證規則可能使實(shí)體法規則完全不起作用。” 因此，在探討合同法上的舉證責任分配規范時(shí)，務(wù)必擺正其與未來(lái)證據法中的提供證據責任規范的關(guān)系，分清兩類(lèi)規范的不同性質(zhì)，注意它們之間的功能劃分與配合，不能厚此薄彼。
《合同法》既然調整當事人之間民事權利義務(wù)關(guān)系的設立、變更、終止 ，那么，全部《合同法》規范可以分類(lèi)概括為合同權利義務(wù)設立規范、權利義務(wù)變更規范、權利義務(wù)終止規范。簡(jiǎn)言之，《合同法》包含權利發(fā)生、權利變更和權利消滅三類(lèi)規范。合同法上的舉證責任分配就是以這三類(lèi)合同規范為基礎展開(kāi)的。
�、敝鲝垯嗬l(fā)生時(shí)的舉證責任分配。在合同訂立、合同生效、合同履行、合同變更和轉讓、合同權利義務(wù)終止過(guò)程中，《合同法》規定了合同當事人在不同情況下享有不同的權利。比如要約的撤回權、撤銷(xiāo)權，承諾的撤回權，可撤銷(xiāo)合同中相對人的催告權、撤銷(xiāo)權，當事人的合同撤銷(xiāo)權，給付請求權，保全債權的代位權、撤銷(xiāo)權，抵銷(xiāo)權，約定解除權、法定解除權，賠償損失請求權，締約過(guò)失責任的請求權等等。如果這些合同權利具有法律上的救濟力，于訴訟上主張時(shí)，則當事人應證明所主張權利發(fā)生的事實(shí)。以《合同法》第74條的規定為例：
“因債務(wù)人放棄其到期債權或者無(wú)償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。”
上條規定了債權人撤銷(xiāo)權的要件。債權人欲撤銷(xiāo)債務(wù)人所實(shí)施的行為，必須以證據證明下列要件事實(shí)：⑴債務(wù)人實(shí)施了一定的處分財產(chǎn)的行為，如放棄其到期債權或者無(wú)償轉讓財產(chǎn)，或者以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn);⑵債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力;⑶債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或將要對債權人造成損害。以上要件事實(shí)，債權人須提供證據證明。對于債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)行為的撤銷(xiāo)，債權人還必須同時(shí)證明受讓人行為時(shí)的主觀(guān)惡意。受讓人的惡意，雖一般要求由債權人舉證，但債權人能證明債務(wù)人有害于債權的事實(shí)，依當時(shí)具體情形應為受讓人所能知曉的，可推定受讓人為惡意。 不過(guò)，這里的推定為事實(shí)推定，由法官依據個(gè)案情形酌定。
�、埠贤瑱嗬兏蛳麥鐣r(shí)的舉證責任分配。就他人所主張的合同權利，認為有阻礙、變更或消滅權利的事實(shí)的，由主張權利人的相對人負責證明�！逗贤ā芬幎ê贤瑱嗬艿阶璧K、變更或消滅的情形主要有：要約不得撤銷(xiāo)的抗辯事由，要約失效的事由，格式條款無(wú)效的事由，合同無(wú)效的情形，合同中的免責條款無(wú)效的事由，撤銷(xiāo)權消滅的事由，債權人代位權的例外，債權人撤銷(xiāo)權的除斥期間，合同的變更，雙務(wù)合同中的先履行抗辯權、同時(shí)履行抗辯權、不安抗辯權，等等。在訴訟中，一方當事人可以上述事由進(jìn)行抗辯，但必須以證據證明合同權利受到阻礙、變更或消滅的事實(shí)。以《合同法》第55條為例：
“有下列情形之一的，撤銷(xiāo)權消滅：
�、寰哂谐蜂N(xiāo)權的當事人自知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權;
�、婢哂谐蜂N(xiāo)權的當事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權。”
撤銷(xiāo)權人有上述情形之一的，相對方即可在訴訟中以之為抗辯事由，抗辯事由的存在由相對方負責證明。
當然，對于合同法規定的事實(shí)，如不易確定其為權利設立的事實(shí)還是權利存有阻礙、變更或消滅的事實(shí)時(shí)，應當視為權利設立的事實(shí)，由主張權利者負責證明。例如，在債權人于訴訟上主張撤銷(xiāo)權的案件中，債權人應當證明受讓人的主觀(guān)惡意，雖然法官在某些情況下可以采用事實(shí)推定的方法認定其惡意，但在無(wú)法使用事實(shí)推定時(shí)，如受讓人以不知道“債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害”的情形，能否讓受讓人就其不知道的情形舉證呢?從《合同法》第74條的規定看，筆者認為不能由受讓人就其不知舉證，而應將受讓人的主觀(guān)惡意仍作為權利設立的事實(shí)，由債權人負責證明。
綜合上述1、2兩種情況，我們可以歸納出合同法上舉證責任分配的一般規則：合同權利設立的事實(shí)，由主張合同權利的人負責證明;就他人所主張的合同權利存有阻礙、變更或消滅的事實(shí)，由主張權利的相對方負責證明;如有疑問(wèn)，有關(guān)事實(shí)應視為合同權利設立的事實(shí)。
�、程貏e情況下的舉證責任分配。除了舉證責任分配的一般規則外，合同法上還有若干特別分配規范，如合同附條件附期限的證明、確認合同無(wú)效之訴中的證明、合同訴訟時(shí)效的證明等。關(guān)于合同附條件附期限的證明，規定于《合同法》第45、46條：
“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。
當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就;不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”
“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時(shí)生效。附終止期限的合同，自期限屆滿(mǎn)時(shí)失效。”
根據上述規定，合同附條件附期限的舉證責任分配規則是：如主張合同權利的一方所主張的權利受停止條件或始期約束，則由其證明停止條件已成就或期限已屆至;有關(guān)的合同權利受解除條件或終期約束時(shí)，則由相對方負責證明解除條件已成就或期限已屆滿(mǎn)。
確認合同無(wú)效之訴中，應由主張合同有效的一方當事人負責證明有關(guān)設立其所主張權利的事實(shí)。
關(guān)于合同訴訟時(shí)效的爭議，應由主張訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿(mǎn)的一方當事人負責證明，但法律另有特別規定的除外。
關(guān)于不可抗力的主張，合同法也要求當事人證明�！逗贤ā返�118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”在證據法上，不可抗力作為“不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀(guān)情況”，屬于免證事實(shí)，當事人只需將發(fā)生不可抗力的事實(shí)通知對方或者向法庭提出即可，無(wú)需當事人提供證據證明。因此，《合同法》第118條把不可抗力列為證明對象的作法是錯誤的。
此外，如存在合同法上的推定、舉證責任的免除或解除，或存在具有上述意義的有效約定，則應倒置舉證責任。限于篇幅，恕不贅述。
四、合同法上的推定規范
法律推定是相對于事實(shí)推定而言的，指依照實(shí)體法或訴訟法的規定，從已知的基礎事實(shí)推斷未知的推定事實(shí)存在的一種證據法則。 具體是指，當法律規定(A)的要件事實(shí)(甲)有待證明時(shí)，立法者為避免舉證困難或舉證不能的現象發(fā)生，乃明文規定只須就較易證明的其他事實(shí)(乙)獲得證明時(shí)，如無(wú)相反的證明(即甲事實(shí)不存在)，則認為甲事實(shí)因其他法律規范(B)的規定而獲得證明。 法律推定的本質(zhì)在于，通過(guò)證明前提事實(shí)的存在，來(lái)使某法律效果的要件事實(shí)之一(推定事實(shí))也獲得證明。
合同法上的推定系實(shí)體法推定，它不同于訴訟法或證據法上不提交證據的推定或妨礙舉證的推定等程序法推定。二者不同之處在于：前者為舉證責任的實(shí)體分配，為實(shí)體法所調整;后者是舉證責任的程序分配，為訴訟法所調整。從實(shí)際效果上看，程序法推定系一種程序法上的技巧，它大大改變了實(shí)體法上的舉證責任分配，并且使訴訟程序的價(jià)值取向發(fā)生逆轉。
合同法上的推定“雖然在形式上與證據法相聯(lián)系，但實(shí)際上卻是用程序法語(yǔ)言表示出來(lái)的實(shí)體法規則。” 這種說(shuō)法似乎意在強調合同法上推定的實(shí)體法性質(zhì)，而淡化甚至否認其作為證據規范的正當性。然而，如果我們將實(shí)體法規則看作裁判規范，從司法實(shí)務(wù)立場(chǎng)考察法律推定時(shí)，就可以看出：法律推定總是以事物之間客觀(guān)存在的邏輯關(guān)系為基礎，推定法則是事實(shí)關(guān)系的規范化;以推定為中介，可以把兩種不同的事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，由此及彼、由已知趨向未知;只要沒(méi)有反證加以推翻或者法律禁止推翻推定事實(shí)，就應當認為推定事實(shí)成立。筆者認為，作為認識案件事實(shí)的一種手段，合同法上的推定仍然屬于證據規范，發(fā)生證據法上的效果。理由如下：
�、焙贤ㄉ系耐贫ㄊ墙咏讣鎸�(shí)的便捷手段。推定雖然不及用證據證明準確，但仍然可以達到大體準確的程度。因為合同法上推定的設立、出現，就是根據事物之間的規律性聯(lián)系。依照日常生活經(jīng)驗，某一事實(shí)存在時(shí)，只要不存在例外情況，就會(huì )合乎邏輯地引起另一事實(shí)的發(fā)生。以《合同法》第48條、第310條為例：
“行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，……相對人可以催告被代理人在一個(gè)月予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。”(第48條)
“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議的，視為承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交付的初步證據。”(第310條)
《合同法》第48條推定規范中的基礎事實(shí)是“被代理人未作(追認)表示的”事實(shí)，它引起“對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任”的后果;推定事實(shí)是被代理人“拒絕追認”的事實(shí)，它引起善意相對人可撤銷(xiāo)合同的后果�！逗贤ā返�310條推定規范中的基礎事實(shí)是“收貨人在約定的期限或者合理期限內對貨物的數量、毀損等未提出異議”的事實(shí)，推定事實(shí)是“承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交付”的事實(shí)。上述兩例中，基礎事實(shí)與推定事實(shí)之間存在如此緊密的聯(lián)系，這種密切聯(lián)系使立法者和司法者有理由相信，通過(guò)合同法上的推定來(lái)認定案件事實(shí)幾乎同運用證據證明一樣可靠，而且省去了復雜的證明過(guò)程，使訴訟變得更為快捷。
�、埠贤ㄉ系耐贫ǹ梢跃徑饽承┦聦�(shí)證明上的困難。在訴訟過(guò)程中，司法者運用證據證明案件事實(shí)對于某些案件恐怕有些困難，但為了確定當事人之間的合同權利義務(wù)關(guān)系又必須認定該事實(shí)，否則法律的適用就會(huì )陷入困境。這時(shí)借助法律推定，可以轉換舉證的主題，使當事人的舉證由一事實(shí)轉變?yōu)榱硪惠^容易舉證的事實(shí)，從而幫助司法者擺脫困境，使當事人極難證明的事實(shí)變得較為容易而增加勝訴的希望。這類(lèi)推定在合同法上有很多，現以《合同法》第78條為例說(shuō)明：
“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”
合同部分條款內容未變更的推定，就是在當事人對合同變更的.內容約定不明確時(shí)，由一方當事人證明合同變更比較困難，而人民法院又必須對當事人的合同法律關(guān)系加以認定，在此情形下，為幫助司法者作出裁判，立法者預先將這種不易證明的事項推定為未變更，從而減少了法官裁判上的障礙。
與此相似的推定還有《合同法》第211條關(guān)于“自然人之間的借款合同對支付利息沒(méi)有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”的推定、第215條關(guān)于“當事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃”的推定、第366條關(guān)于“當事人對保管費沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十條的規定仍不能確定的，保管是無(wú)償的”之推定。
�、澈贤ㄉ系耐贫ǹ梢怨侠淼胤峙渑e證責任。當爭議事實(shí)的有關(guān)證據材料完全處于一方當事人的支配與控制之下，由掌握這些證據材料的當事人，而不是由無(wú)法取得或接觸證據材料的對方當事人負舉證責任，顯然是公平合理的。出于公正合理地分配舉證責任的考慮，立法者可以通過(guò)法律推定將舉證責任倒置，由掌握證據材料、有條件證明的一方負舉證責任�！逗贤ā返�171條即此適例：
“試用買(mǎi)賣(mài)的買(mǎi)受人在試用期間內可以購買(mǎi)標的物，也可以拒絕購買(mǎi)。試用期間屆滿(mǎn)，買(mǎi)受人對是否購買(mǎi)標的物未作表示的，視為購買(mǎi)。”
試用買(mǎi)賣(mài)是一種附停止條件的法律行為，在買(mǎi)受人同意購買(mǎi)標的物時(shí)，試用買(mǎi)賣(mài)所附的停止條件即成就，買(mǎi)賣(mài)合同生效。 由于試用期間，標的物為試用或檢驗目的交付于買(mǎi)受人，標的物處于買(mǎi)受人的占有和控制之下。試用期間屆滿(mǎn)，買(mǎi)受人對是否購買(mǎi)標的物未作表示時(shí)，推定買(mǎi)受人同意購買(mǎi)，正是基于公正合理地分配舉證責任的需要。
合同法上的推定可以引起舉證責任的倒置，并非合同法上的所有推定都能產(chǎn)生舉證責任倒置的效果，對于某些推定，當事人是不能推翻也不能反駁的。比如前述無(wú)償保管的推定、不定期租賃的推定、借款不支付利息的推定，等等。對此，《意大利民法典》第2728條第2款明文規定：
“對于法律宣布某些行為無(wú)效或不賦予訴權所依據的推定不得提供相反的證據，但是，同一法律允許提供反證的情況除外。”
這就明確地指出了只有在法律允許提供反證的情況下，才可能發(fā)生轉換舉證主題或者倒置舉證責任的問(wèn)題。
綜上，筆者認為，對合同法上的推定規范作出合理的解釋?zhuān)兄诜ü僬_適用《合同法》，依法裁判案件，漠視推定的證據規范性質(zhì)只會(huì )造成合同法適用上的困惑。
五、合同法上有證明程度規范嗎?
先請看合同法的兩條規定。
《合同法》第68條規定：“應當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：㈠經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化;㈡轉移財產(chǎn)、抽逃資金、以逃避債務(wù);㈢喪失商業(yè)信譽(yù);㈣有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒(méi)有確切證據
中止履行的，應當承擔違約責任。”
《合同法》第152條規定：“買(mǎi)受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價(jià)款，但出賣(mài)人提供適當擔保的除外。”
上述兩條中，都出現了“有確切證據證明”或“有確切證據”的字樣。這是否意昧著(zhù)在訴訟過(guò)程中當事人對有關(guān)事實(shí)的證明必須達到“確切”的程度呢?易言之，上述規定是否可以被解釋為合同法上的證明程度規范呢?
筆者認為，上述規定不宜理解為證明程度規范，理由是：
1.“確切”一詞系對證據的要求，而非對證明的要求。換言之，上述規定要求當事人提供“確切證據”，而非提供“確切證明”。
2.上述規定實(shí)質(zhì)上應歸人舉證責任分配規范。其中，第68條是不安抗辯權的規定，按此，應當先履行債務(wù)的當事人，如能證明對方有法定事由之一的，有權中止履行其義務(wù)，否則，應承擔相應的違約責任。因此，該當事人須就其享有不安抗辯權的事由負責證明。而《合同法》策152條則規定了買(mǎi)受人在標的物有權利較疵因而中止支付相應的價(jià)款時(shí)，必須就標的物有權利坡鹿的事實(shí)負責證明。
3.證明程度在性質(zhì)上應由證據法或訴訟法規定，不宜放在實(shí)體法中。因為民法規定各種民事權利及其構成要件，當事人的權利主張能否成立。取決于權利的要件事實(shí)是否得到了證明。原告通�？梢圆捎枚喾N證據方法證明其權利存在的事實(shí)，被告也可以采用多種證據方法反駁原告的主張，并且在權利主張與抗辯的各種證據方法之間可能存在著(zhù)矛盾、抵觸之處，再加上各種證據方法與證明對象之間有或近或遠、或直接或間接的關(guān)系——所有這一切構成了證據判斷與證明判斷上的復雜性。當事人的主張是否得到了證明，不僅要看主張者的證明，還要看抗辯者的證明，這就需要對雙方當事人的證明進(jìn)行比較，這個(gè)工作只能由法官在個(gè)案中根據具體情況具體判斷。所以，在證明程度問(wèn)題上，民事實(shí)體法是很難有所作為的。
六、余論
盡管筆者對我國合同法上的證據規范進(jìn)行了分析論證，但應當承認，現行合同法上的證據規范尚缺乏明晰的表現形式，上述分析也只能算作學(xué)理解釋?zhuān)痉▽?shí)踐中究竟如何適用合同法，還需要立法解釋或由最高人民法院作出規范性司法解釋。
合同立法應當兼顧實(shí)體規范的程序功能，尤其要考慮到，合同法作為裁判規范，其構成要件事實(shí)必須具有可證明性。沒(méi)有可證明性的實(shí)體要件事實(shí)，不具有實(shí)際適用價(jià)值，也不能為當事人提供充分的司法救濟。 實(shí)體要件事實(shí)的可證明性，應當成為今后檢驗民事立法成敗得失的一個(gè)重要指標。
鑒于合同法的立法現狀以及民法典和證據法正在制定這一事實(shí)，筆者提出如下建議：
在未來(lái)的民法典中應補充規定書(shū)面合同的證據效力，對于應當采用書(shū)面形式的合同，明確其證據方法上的排他性，并對與此證明規范相抵觸的民法規范加以修改。
在證據法中務(wù)必規定舉證責任分配的一般規則。但對于各種合同要件的舉證責任具體分配應由民法或合同法明文規定;在有權機關(guān)作出有效解釋之前，建議將幾種比較定型或特殊的權利要件事實(shí)的分配規定于證據法上。
在未來(lái)的民法典中需增加法律推定的一般規定，并以參引民法典相關(guān)條文的方式指明法律推定的適用范圍。
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