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我國的違約金立法分析
勞動(dòng)合同中違約金的設定和支付是個(gè)爭論比較多的問(wèn)題。這主要是因為我國《勞動(dòng)法》沒(méi)有對違約金作出明確的規定，因而使得我國地方立法有較大空間，在實(shí)際生活中和理論上也存在諸多爭論。我們將從社會(huì )本位的視角來(lái)對我國的違約金立法進(jìn)行分析。
一、地方違約金立法出現了較大的分歧
我國已出臺逾期二十部地方勞動(dòng)合同條例或規定，總的來(lái)看，以對違約金的設定范圍是否限制來(lái)劃分，
(一)任意約定違約金：
任意約定違約金是指用人單位、所有勞動(dòng)者都可以適用違約金。對違約金采取不限制態(tài)度的立法又可以分為四種類(lèi)型：
第一、空白型立法，即在立法中沒(méi)有對違約金問(wèn)題進(jìn)行明確規定，如河北、吉林等地。法無(wú)明文規定不違法，可以認為沒(méi)有限制約定違約金，這樣雙方當事人可以任意適用違約金;
第二、原則型立法，即在立法中對違約金的設定作了較為原則的規定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對雙方當事人適用，并沒(méi)有對違約金具體范圍進(jìn)行限制。如《北京市勞動(dòng)合同規定》中的相關(guān)規定。
第三、法定型立法，即通過(guò)立法形式明確認可違約金，對違約金的具體范圍也不進(jìn)行限制，但對違約金的支付方式作了明確具體的規定，這使得違約金對雙方當事人可以廣泛適用。如以前的江蘇規定，無(wú)論勞動(dòng)者還是用人單位違反規定提前解除勞動(dòng)合同的，對有固定期限的勞動(dòng)合同，每提前解除一年，應當賠償用人單位相當本人上年度一個(gè)月平均工資的費用，最多不超過(guò)十二個(gè)月的平均工資;對無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，在本單位每工作一年應當賠償相當本人上年度一個(gè)月平均工資的費用，最多不超過(guò)十八個(gè)月的平均工資;
第四、加強型立法，即立法不僅允許雙方當事人設定違約金，而且對違約金作了比民法更擴大的規定。民法一般認為，在違約金和損害賠償二者之間只選擇其一適用，上面所提到的任意約定違約金的第二、第三種類(lèi)型，對約定的違約金的數額都進(jìn)行了上限的限制，沒(méi)有超過(guò)對民法的理解。而加強型立法采取對二者可以兼取的態(tài)度，明顯超過(guò)了民法上的理解。如《山東省勞動(dòng)合同條例》第三十一條規定：“勞動(dòng)合同雙方當事人違反本條例規定和勞動(dòng)合同約定，擅自解除勞動(dòng)合同的，應當按照勞動(dòng)合同的約定支付違約金;給對方造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任”。
(二)限制約定違約金：
限制約定違約金是指只能對特殊勞動(dòng)者因用人單位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊義務(wù)的情形下使用違約金。
2001年11月15日上海市第十一屆人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第三十三次會(huì )議通過(guò)的《上海市勞動(dòng)合同條例》首次在地方立法中對違約金的設定范圍進(jìn)行了特殊規定和限制，是我國地方勞動(dòng)合同立法的分水嶺。
《條例》規定勞動(dòng)合同對勞動(dòng)者的違約行為設定違約金的，僅限于兩種情況，即違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。而約定服務(wù)期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動(dòng)者。就是說(shuō)，如果用人單位規定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定在上海地區是無(wú)效的。條例對違約金實(shí)際上作出了普遍禁止、特別許可的規定。
《上海市勞動(dòng)合同條例》頒布以后，我國地方勞動(dòng)合同立法分道揚鑣。
《上海市勞動(dòng)合同條例》輻射性的影響了周邊地區的勞動(dòng)合同立法，尤其是長(cháng)江三角地區，如2003年1月1日起施行的《浙江省勞動(dòng)合同辦法》對違約金適用范圍的規定與上海相似;2003年12月1日開(kāi)始實(shí)行的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》，也改變態(tài)度，將違約金的立法靠攏到上海這邊，對違約金的設定范圍作了限制。
但有些地區的新勞動(dòng)合同立法仍堅持任意約定違約金的態(tài)度。如于2003年6月1日開(kāi)始實(shí)施的《湖南省勞動(dòng)合同辦法》、2003年9月24日新修改的《福建省勞動(dòng)合同管理規定》、2004年4月1日開(kāi)始實(shí)施的《遼寧省勞動(dòng)合同規定》。
也有些地方對違約金的規定出現了“新瓶裝舊酒”的現象，如2004年5月1日開(kāi)始實(shí)施的《安徽省勞動(dòng)合同條例》�！稐l例》明確規定，只有三種情形方可對勞動(dòng)者做出違約金約定：(一)違反勞動(dòng)合同期限約定的;(二)違反保守商業(yè)秘密約定的;(三)法律、法規規定可以對勞動(dòng)者約定違約金的其他情形的。
粗看，《安徽省勞動(dòng)合同條例》對違約金的規定與《上海勞動(dòng)合同條例》幾近相同。但實(shí)際上，兩條例中幾個(gè)字的差異，導致了兩條例違約金規定的天壤之別�！栋不帐趧�(dòng)合同條例》的規定是違反“勞動(dòng)合同期限”，而《上海勞動(dòng)合同條例》的規定是違反“服務(wù)期”。服務(wù)期和勞動(dòng)合同期限是不同的兩個(gè)概念。服務(wù)期是勞動(dòng)合同當事人在勞動(dòng)合同或其他協(xié)議中約定的勞動(dòng)者應當為用人單位服務(wù)的期限。這里所稱(chēng) 的服務(wù)不同于一般的提供勞動(dòng)的行為，而是勞動(dòng)合同當事人根據約定享有特定權利義務(wù)的情況下，勞動(dòng)者為特定用人單位提供勞動(dòng)的行為。而勞動(dòng)合同期限的勞動(dòng)是對所有員工都適用 普遍勞動(dòng)義務(wù)。允許對普遍勞動(dòng)義務(wù)設定違約金，實(shí)際上仍是采取任意約定違約金的態(tài)度。
最值得關(guān)注的是，新近最高院的勞動(dòng)爭議案件司法解釋公開(kāi)征求意見(jiàn)稿以及中華人民共和國勞動(dòng)合同法(草案)內部討論稿中，在違約金的設定上都采取了任意約定的態(tài)度。由于上述文件一旦正式出臺，將全國適用，等于為正面的爭論劃上句號。因而，從理論上對違約金的性質(zhì)進(jìn)行分析就顯得十分必要了。
二、違約金分歧實(shí)質(zhì)是個(gè)人本位與社會(huì )本位之爭
一般認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)。違約金的補償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失。違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務(wù)人的違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。
從世界上看，大陸法系國家大都認為違約金是契約的條款或從契約，是擔保主債務(wù)履行的一種由當事人選擇的擔保形式，承認違約金具有補償和懲罰的雙重性質(zhì)。在英美法系，由于損害賠償是在不履行合同情況下的補救方法，所以與大陸法系國家相比，英美法并不十分重視違約金形式，僅承認違約金的補償性。
我國合同立法和司法實(shí)踐歷史重視違約金制度。以前學(xué)術(shù)界的一般看法是認為違約金作為一種違約責任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)。“我們認為，違約金就其固有性質(zhì)來(lái)說(shuō)，主要應體現懲罰性。……”。從原有的合同立法來(lái)看，我國許多單行的合同法規都強調違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實(shí)施以后，一些學(xué)者認為，違約金的補償性質(zhì)得到加強。但無(wú)論如何，在我國違約金還是具有懲罰性的。對此，王利明先生作了一定的分析。
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