商標公道使用的判定標準

公道使用（fairuse）過(guò)往主要用于著(zhù)作權領(lǐng)域，指在特定的條件下，法律答應他人自由使用知識產(chǎn)權人的權利標的，而不必征得權利人的許可，也不必支付任何對價(jià)。商標的公道使用有廣義、狹義之分。廣義的商標公道使用是指未經(jīng)答應，基于正當目的使用權利人的商標的正當的事實(shí)行為。該行為不視為侵權。而人們平常所提到的商標的公道使用主要是貿易性使用，這是狹義的商標公道使用�！　∩虡朔ㄙx予商標權人積極使用商標的權利，同時(shí)又賦予其排除他人妨害其商標權的權利，但是這種排他權利并非漫無(wú)邊際的，其排除妨害的范圍應該僅限于禁止他人將商品用于標識商品來(lái)源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。這就是對商標專(zhuān)用權的限制，即商標的公道使用�！　∩虡朔ǖ诰艞l第一款規定：“申請注冊的商標，應當有明顯特征，便于識別，并不得與他人在先取得的正當權利相沖突�！痹摲ǖ谑�一條第一款規定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數目及其他特點(diǎn)的；（三）缺乏明顯特征的�！边@里就產(chǎn)生了疑問(wèn)，既然商標都具有明顯性，怎么會(huì )與通用名稱(chēng)、描述性用語(yǔ)相重合呢？由于理論上的設計與現實(shí)的操縱究竟有差距：在現實(shí)生活中詞匯資源究竟有限，具有明顯性的詞匯更是稀缺，難免發(fā)生撞車(chē)現象，而且相類(lèi)似的詞匯更是不計其數。由于歷史原因，很多本不符合明顯性要求的商標，比如“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等等已經(jīng)注冊成功；再加上商標法對馳名商標的保護擴展到相似的標識上，使商家在使用文字和圖形對其商品進(jìn)行描述或者說(shuō)明時(shí)很輕易受到掣肘，所以建立商標的公道使用制度非常有必要。因此，新商標法實(shí)施條例第四十九條加進(jìn)了這一規定�！　∪缜八�述，僅僅使用本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的或者僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能用途、重量、數目及其他特點(diǎn)的，由于缺乏明顯性，輕易導致消費者混淆，一般不予注冊。但倘該名詞、圖形等經(jīng)過(guò)使用而逐漸具備了新的意義，足以標示商品的來(lái)源，而消費者也廣泛承認其是某商品的特定標志時(shí)，那么就由于第二含義（secondarymeaning）而獲得了明顯性，當然應該受到商標法的保護，準予注冊，上文提到的“北京”飯店、“青島”啤酒、“五糧液”酒、“兩面針”牙膏等皆為適例。正因如此，商標法第十一條第二款規定：“前款所列標志經(jīng)過(guò)使用取得明顯特征，并便于識別的，可以作為商標注冊�！钡�是當這些具有第二含義的說(shuō)明性文字、圖形、記號取得商標權之后，并不能阻止他人以第一含義的方式使用該文字、圖形或記號，也就是說(shuō)這類(lèi)商標僅僅在第二含義的范圍之內受到法律的保護，假如使用人使用該用語(yǔ)不會(huì )導致消費者對商品來(lái)源的混淆時(shí)，商標權人就不能就該原始含義（primarymeaning）的文字主張專(zhuān)屬權，來(lái)排除他人的使用�！　≡诎l(fā)生商標侵權案件時(shí)，被告可以引用新商標法實(shí)施條例第四十九條來(lái)進(jìn)行公道使用的抗辯。但是在不同的個(gè)案中，被告使用的文字、圖形的形式多種多樣，紛繁復雜，是否成立公道使用要具體題目具體分析。更重要的是實(shí)施條例第四十九條之規定非常原則，存在較大的模糊地帶，相關(guān)的解釋尚未出現，因此在實(shí)務(wù)中會(huì )碰到很多題目。筆者在此梳理商標公道使用的判定標準，以期對實(shí)務(wù)有所幫助�！　∫�、以除使用與他人商標相同或近似的文字、圖形外，是否還加注了其他說(shuō)明性文字表明它的“說(shuō)明性質(zhì)”為判定標準　　為了說(shuō)明本商品的型號、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數目及其他特點(diǎn)，商家可能不得不使用到他人商標，但假如商家在此商標前加注“主要成分”、“功能”、“使用方法”等說(shuō)明性詞語(yǔ)，就可以將混淆的可能性大大減少。比如一個(gè)為諾基亞（NOKIA）手機生產(chǎn)配套手機電池的廠(chǎng)家在電池的明顯位置標注“FORNOKIA”的字符，由于字符“FOR”存在，加大了區分度，應該不會(huì )造成對該電池來(lái)源的混淆，屬于公道使用。 　　二、以被告所使用的文字圖形是否作為商標來(lái)使用，或者該文字或圖形是否足以標識、區別商品來(lái)源作為判定標準　　既然被告并無(wú)使用該文字和圖形作為商標的主觀(guān)意圖，而且在客觀(guān)上根本不足以標識商品的來(lái)源，消費者大多不會(huì )基于該文字和圖形就混淆商品，那么這種使用就不會(huì )侵犯商標權，而屬于公道使用的范疇。例如美國著(zhù)名品牌百事可樂(lè )曾經(jīng)在其電視廣告、平面廣告及其送貨車(chē)上以明顯方式使用“No.1”的字樣，而“No.1”是另一同類(lèi)著(zhù)名飲料的商標，百事可樂(lè )因此被起訴。但是法院審理時(shí)依據上述標準以為百事可樂(lè )的各個(gè)廣告使用該字樣，主要目的是為了表明百事可樂(lè )的飲料品質(zhì)第一（No.1）。而百事可樂(lè )本身是著(zhù)名品牌，這種品質(zhì)第一的說(shuō)明不足以使消費者對商品的來(lái)源發(fā)生混淆，應當屬于公道使用的范圍內，不構成對“No.1”商標權的侵犯�！　∪�、以使用該說(shuō)明性文字時(shí)是否刻意夸大該文字的明顯性作為判定標準　　使用該說(shuō)明性文字的方式是推測使用人主觀(guān)意圖的重要標準。假如使用人將他人的注冊商標置于該商品的明顯位置，甚至放大字體，加以亮色，進(jìn)行藝術(shù)加工等以求引人留意，而將其他的說(shuō)明性詞語(yǔ)和自己的注冊商標置于不明顯之處，那么很輕易推斷使用人有搭便車(chē)的主觀(guān)意圖，并在客觀(guān)上很輕易造成消費者混淆商品的來(lái)源，應當不屬于公道使用的范疇。比如前面提到的為諾基亞手機生產(chǎn)配套手機電池的廠(chǎng)家假如在電池的明顯位置標注“FORNOKIA”的字符，刻意突出“NOKIA”的字符，而將自己的商標置于不顯眼處，并將字符“FOR”盡可能的縮小甚至不予標注，那么我們可以看出該使用人有搭便車(chē)的故意，而且客觀(guān)上輕易造成誤認，這種使用顯然不是公道使用�！　∷�、以是否同時(shí)標有自己的商標作為判定標準　　假如使用人在使用與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形作為自己商品的說(shuō)明的同時(shí)也標有自己的商品，那么可以推斷，使用人更多的是將其作為商品說(shuō)明來(lái)使用，缺乏或者沒(méi)有不正當競爭或搭便車(chē)的企圖，而且一般這種使用不會(huì )導致對商品來(lái)源的誤認，那么這應當算做公道使用。比如聯(lián)想電腦在標注“IntelInside”的商標以夸大其CPU的優(yōu)質(zhì)的同時(shí)又標注了自己的商標“Legend”，應當屬于公道使用。反之，使用者不正當競爭的意圖就比較明顯了�！　∥�、以貿易慣例和行業(yè)協(xié)會(huì )的意見(jiàn)作為判定標準　　假如使用者所使用的名稱(chēng)是自己的姓名、商號或者商品的名稱(chēng)、外形、產(chǎn)地等，相對比較簡(jiǎn)單，輕易識別。但對于商品的品質(zhì)、功用等說(shuō)明性文字，范圍比較廣泛，進(jìn)行區分有一定的難度，這時(shí)了解貿易慣例就顯得很重要了，假如發(fā)生訴訟時(shí)征詢(xún)一下行業(yè)協(xié)會(huì )的意見(jiàn)，再做判定就比較輕易了。比如在很多磁帶、CD上，往往將其主題或主打歌曲置于正面明顯位置，而將制作、引進(jìn)、發(fā)行公司及商標置于背面或側面，且以較小的字體標示。這似乎與公道使用的意旨相違反，但實(shí)際上這是唱片業(yè)界的貿易習慣，他們這種使用方式無(wú)非與貿易上的通用方法相一致罷了，因而應當是公道使用�！　×�、以原告是否可能因被告的使用而利潤下降、聲譽(yù)受損作為判定標準　客觀(guān)后果也是商標公道使用的重要標準。假如原告在其商標被被告使用后，名譽(yù)受損，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)明顯下降，只要有確切證據證實(shí)這種后果與被告的使用之間有直接聯(lián)系，那么可以斷定，是被告的使用侵害了原告的商標權，進(jìn)而破壞了原告的正常貿易活動(dòng)，應屬不正當競爭行為，而被排除在商標的公道使用之外�！　∩鲜隽�項標準并非是互相排斥的，在很多情況下，我們必須考察清楚各項事實(shí)，綜合利用各項標準，才能作出比較中肯的判定�！　”热缭诂F實(shí)生活中，有些商家為了搭便車(chē)，千方百計規避法律，他們將別人的商標特別是馳名商標注冊為自己的商號，進(jìn)而在自己的商品上故意將該商號置于明顯位置標識，而將自己的商標置于邊邊角角，從而達到使消費者混淆的目的。他們在使用時(shí)，一般不加注其他說(shuō)明性文字以表明它的“說(shuō)明性質(zhì)”，并刻意夸大該文字的明顯性，而且一般不同時(shí)標有自己的商標，或者即便標注自己的商標也置于非明顯位置，總之其目的就是為了混淆商品來(lái)源而謀取不正當利益。那么按照上述標準衡量，這種行為顯然超出了公道使用的范圍，應屬侵犯商標權的行為。但長(cháng)期以來(lái)這種行為得不到有效的遏制，隨著(zhù)新商標法實(shí)施條例第五十三條的規定的出現，這一情況將會(huì )改觀(guān)。該條規定：商標所有人以為他人將其馳名商標作為企業(yè)名稱(chēng)登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱(chēng)登記主管機關(guān)申請撤銷(xiāo)該企業(yè)名稱(chēng)。企業(yè)名稱(chēng)登記主管機關(guān)應當按照《企業(yè)名稱(chēng)登記治理規定》處理。我國反不正當競爭法第五條、第二十一條也有近似規定。國家工商局頒布的《關(guān)于解決商標與企業(yè)名稱(chēng)中若干題目的意見(jiàn)》對此題目進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)的規定，其主旨是當二者不造成混淆的就不構成侵權或不正當競爭。由此可見(jiàn)，商標的公道使用應僅限于商品或服務(wù)的敘述性使用或被提及的使用，盡對不能造成混淆，否則就是侵犯商標權。通過(guò)對商標權公道使用的正確認知，我們就可以比較自如的應對現實(shí)中種種搭便車(chē)的行為。

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