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淺談上市公司破產(chǎn)重整的啟動(dòng)要件與司法審查
論文摘要：2006年10月27日通過(guò)的《企業(yè)破產(chǎn)法》建立了重整制度，這是我國破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng )新，而我國資本市場(chǎng)“殼資源”的稀缺性使上市公司頻頻成為重整的對象。截止2011年9月30日，滬深兩市合計有31家上市公司先后適用重整程序。重整制度越來(lái)越受到困境主體與相關(guān)利益主體所認可，但是重整程序需要具備什么條件才能啟動(dòng)?法院應如何進(jìn)行司法審查?這是實(shí)踐中爭議較大的問(wèn)題，而上市公司因為其自身的特殊性在用破產(chǎn)重整程序的啟動(dòng)要件與司法審查又有著(zhù)許多獨特的問(wèn)題與爭議。本文注重分析了目前法律對重整啟動(dòng)條件的規定、法院審核破產(chǎn)重整申請時(shí)是否審核重整的能力條件、如何完善相配套的制度以輔助法官更好地進(jìn)行重整能力的判斷等問(wèn)題。
論文關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整 啟動(dòng)要件 重整能力 司法審查
一、問(wèn)題的提出
重整制度，這是我國破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng )新，而我國資本市場(chǎng)“殼資源”的稀缺性使上市公司頻頻成為重整的對象。2007年11月20日杭州市中級人民法院審理完畢S﹡ST海納破產(chǎn)重整案，由法院裁定批準債權人會(huì )議通過(guò)的重整計劃案，并終止重整程序，這標志著(zhù)S﹡ST海納成為《企業(yè)破產(chǎn)法》自2007年6月1日實(shí)施以來(lái)首例成功進(jìn)入重整計劃執行階段的上市公司。截止2011年9月30日，滬深兩市合計有31家上市公司先后適用重整程序。重整制度越來(lái)越受到困境主體與相關(guān)利益主體所認可。
但是重整程序需要具備什么條件才能啟動(dòng)，法院應如何進(jìn)行司法審查，是實(shí)踐中爭議較大的問(wèn)題。根據新《破產(chǎn)法》第2條的規定，企業(yè)法人不能清償到期債務(wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，或者有明顯喪失清償能力可能的，均可要求破產(chǎn)重整。但是，具備重整原因是否就可以啟動(dòng)重整程序呢?有觀(guān)點(diǎn)認為，“能否適用重整制度還應當考慮債務(wù)人企業(yè)是否具備重整能力，即是否具有再生希望和重整價(jià)值”。但是，有沒(méi)有再生希望，由誰(shuí)進(jìn)行判斷，何時(shí)進(jìn)行判斷，爭議也很大。法院是否可以以沒(méi)有再生希望為由不允許債務(wù)人進(jìn)行重整?在程序啟動(dòng)之時(shí)是否必須有比較確定的再生希望?由于缺乏明確的法律規定，實(shí)踐中不乏爭議。
二、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中規定的破產(chǎn)重整啟動(dòng)要件及其評析
我國《破產(chǎn)法》第2條規定：“企業(yè)法人不能清償到期債務(wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進(jìn)行重整。”第71條規定：“人民法院經(jīng)審查認為重整申請符合本法規定的，應當裁定債務(wù)人重整，并予以公告。”
由此可看出，我國重整程序的啟動(dòng)僅須滿(mǎn)足三個(gè)要件：(1)重整主體是“企業(yè)法人”。(2)有法定的重整原因。破產(chǎn)法的規定的重整原因即企業(yè)法人“不能清償到期債務(wù)且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力的破產(chǎn)原因”或者“債務(wù)人有明顯喪失清償能力可能的”。(3)有合格的重整申請人。
我國《破產(chǎn)法》第71條做出了這樣規定：“債務(wù)人或者債權人可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。債權人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告債務(wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。”據此，在重整申請主體上，債務(wù)人、債權人及占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人三者均可以提出。
這些規定比較原則，至今沒(méi)有相應的司法解釋加以明細化，導致在實(shí)務(wù)中存在許多問(wèn)題，需要進(jìn)一步厘清與完善。(1)對重整能力沒(méi)有做要求。法院?jiǎn)?dòng)程序時(shí)沒(méi)有考察再生希望和再生價(jià)值的權限，往往導致進(jìn)入重整程序后發(fā)現債務(wù)人重整能力缺失，即使借助外部力量、消耗極大的社會(huì )資源，勉強維持企業(yè)一時(shí)之經(jīng)營(yíng)，所付出的經(jīng)營(yíng)費用大大超過(guò)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)出。(2)重整原因中“有明顯喪失清償能力可能”的表述過(guò)于籠統含糊，給了法官過(guò)大的自由裁量權，同時(shí)也讓法官難以適從，畢竟法官的業(yè)務(wù)水平參差不齊，導致裁判的準確性和公正性難以保證，也不利于保障司法的統一與權威。
面對目前的立法狀態(tài)，各地的法院在操作中開(kāi)展了實(shí)踐探索，尋求行之有效的操作路徑，以準確把握破產(chǎn)重整的啟動(dòng)要件，具體做法包括：(1)對于重整能力。大部分法院并不重視其啟動(dòng)程序更多著(zhù)眼于平復眼前的矛盾，如安撫職工等，對運行效果不做判斷。到目前為止法院還是沒(méi)有建立衡量企業(yè)是否具有再建希望或在經(jīng)濟上是否具有再建價(jià)值的客觀(guān)的判斷標準體系。但也有法院通過(guò)研究破產(chǎn)重整的立法精神，對此提出要求并開(kāi)展了可行性研究。比如20098年8月26日武漢市中級人民法院就以東星集團缺乏重整的資金能力，不符合重整條件，裁定駁回東星集團的重整申請，最后東星航空進(jìn)行了破產(chǎn)清算。又比如杭州中院創(chuàng )立的“重整輔導期”機制與無(wú)錫中院引入的重整前聽(tīng)證程序，都是對重整標準尚不明確的立法實(shí)際的應對。(2)對重整原因中的“有明顯喪失清償能力可能”，大部分法院依然以“資不抵債“作為判斷，其界定與破產(chǎn)原因無(wú)明顯區別。
三、設置破產(chǎn)重整能力要件的必要性分析
破產(chǎn)重整制度是現代破產(chǎn)制度的重要組成部分，其目的是通過(guò)對破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)和契約的一定安排、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的調整以及治理結構的完善，使陷入“無(wú)力償債”境地的企業(yè)能夠恢復生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力并得以繼續經(jīng)營(yíng)，從而擺脫困境獲得新生。針對是否把破產(chǎn)重整能力要件作為破產(chǎn)重整啟動(dòng)條件之一有著(zhù)不同的觀(guān)點(diǎn)，筆者認為應當把破產(chǎn)重整能力要件作為破產(chǎn)重整的啟動(dòng)條件。
重整程序是挽救程序，并非僅僅是單純的債務(wù)清償程序，適用重整程序的一項重要條件就是債務(wù)人在發(fā)生重整的前提下，必須具有挽救希望和挽救價(jià)值。重整程序不適當的啟動(dòng)會(huì )使所有債權人受償權利的行使被終止，因為程序啟動(dòng)之后將中止所有普通債權的清償及擔保權的實(shí)現，不具備條件的重整只會(huì )延誤破產(chǎn)清算的時(shí)間，浪費資源，各方利害關(guān)系人的權益可能受到嚴重的影響，這與申請破產(chǎn)清算的案件完全不同的，所以人們法院應對重整申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。法官如果不審查重整的價(jià)值的話(huà)，那么所有的債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因都可能進(jìn)入重整程序，不僅使法院不堪重負，相關(guān)當事人尤其是債權人的正當利益難以得到保障。在司法實(shí)踐中，不是所有已經(jīng)或者可能發(fā)生破產(chǎn)原因的債務(wù)人企業(yè)都可以適用重整程序，否則重整程序就可能變成債務(wù)人惡意拖欠債務(wù)清償、阻滯債權人實(shí)現合法權益、浪費社會(huì )資源的工具，違背重整制度立法的宗旨。
《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然沒(méi)有將“再生希望”作為適用重整程序的前提條件，但是該法第七十八條將債務(wù)人“缺乏挽救的可能性“作為法院裁定終止程序的條件之一，實(shí)際上也將該標準上升到更為重要的層面，否則將構成對該制度的濫用。上市公司作為現代社會(huì )企業(yè)的重要組織形式，其員工眾多、股東遍布全國、債務(wù)關(guān)系復雜，涉及的人數眾多。因此，對于上市公司的破產(chǎn)重整申請的審核更應該謹慎嚴格。還有一點(diǎn)就是破產(chǎn)重整的申請人往往非重整成本的承受人，對將在破產(chǎn)清算中上喪失工作的債務(wù)管理層和通過(guò)破產(chǎn)清算很難取得財產(chǎn)的小債權人而言，他們不畏風(fēng)險，如果重整成功了，他們可以分得利益，如果重整失敗了，損失的是大債權人和社會(huì )公共利益。因此，及時(shí)清算更富有價(jià)值或者重整成功率極低，他們也要絞盡腦汁使公司生存下去，不能寄希望于他們在表達重整意思時(shí)對企業(yè)有無(wú)再生價(jià)值自覺(jué)做出判斷�？疾煊蛲饬⒎�，我們不難發(fā)現我國破產(chǎn)法沒(méi)有將“具備重建希望”作為要件，與國際慣例不符，導致破產(chǎn)重整門(mén)檻過(guò)低。例如《日本公司更生法》第一條就明確規定：公司更生適用于處于困境而又有再建希望的股份公司�！队飘a(chǎn)法》規定，法院在做出重整程序開(kāi)始的裁定時(shí)，除確定存在重整的原因外，還需要看重整的結果是否能使公司生存下來(lái)或達到一定的目標。
四、彌補法院實(shí)質(zhì)審查重整條件時(shí)商業(yè)判斷能力不足的建議
在人民法院對破產(chǎn)重整申請的審查工作中，需要判定債務(wù)人是否具有重整的價(jià)值和希望。由于再生希望并非一個(gè)確定的法律概念，而且，其強調的是事務(wù)發(fā)展的可能性，這種再生希望判斷的對象不是現存的事實(shí)，而是未來(lái)可能發(fā)生的情況，與對現實(shí)存在判斷相比，其具有更多的受主觀(guān)認識影響的因素，判斷的難度大，判斷的誤差程度也大，判斷結果也具有很大的不確定性。的確，確定是否具備再生希望，實(shí)際是一個(gè)商業(yè)判斷的問(wèn)題，取決于債務(wù)人的資本結構、治理水平、技術(shù)條件、營(yíng)利能力、市場(chǎng)環(huán)境等方面的商業(yè)因素的分析和預測，由法官來(lái)完成勉為其難。法官對于重整的相關(guān)法律雖較為熟悉，但是對于債權股權的調整、戰略投資者的引進(jìn)、市場(chǎng)現狀及將來(lái)企業(yè)營(yíng)利空間，則往往是門(mén)外漢。而且，在債權人沒(méi)有表達意見(jiàn)之前，法官亦無(wú)從了解債權人的想法，不能替代他們直接做出決定。因此，就需要建立相應配套的輔助制度幫助法官實(shí)現對“是否具備再生希望”的初步判斷，這些制度和方法包括聽(tīng)證制度、征詢(xún)制度等等。
(一)建立健全利害相關(guān)人聽(tīng)證制度
在審查階段可以設立聽(tīng)證程序，通過(guò)聽(tīng)取利害關(guān)系人的陳述，彌補法官經(jīng)營(yíng)管理知識的不足，從而做出更為全面、準確的裁量。法院決定受理重整之前召開(kāi)聽(tīng)證會(huì )主要基于兩個(gè)方面之考慮：一是對法院在判斷過(guò)程中可能存在以偏概全的情形進(jìn)行彌補，正如前文所述，上市公司重整程序涉及的利益眾多。法院受理之前必須對其進(jìn)行綜合考量;另外一點(diǎn)即為了兼顧和尊重其中涉及的關(guān)聯(lián)方利益之考慮，通過(guò)聽(tīng)證會(huì )，能夠給關(guān)聯(lián)方以表達意見(jiàn)的機會(huì )，避免重整程序的啟動(dòng)與否可能對其產(chǎn)生的不利影響，進(jìn)而將該部分不利影響轉換成有利因素，充分調動(dòng)利害關(guān)系人的積極性，以提高重整成功的可能性。當然，這也是法院對重整案件慎重考慮之體現。我國多起上市公司重整申請受理案件中法院舉行了聽(tīng)證會(huì )，例如深圳市中級人民法院在決定是否受理債權人對ST深泰提出的重整申請時(shí)，即召集相關(guān)利益主體舉行聽(tīng)證，征詢(xún)各方意見(jiàn)。武漢市中級人民法院在決定是否受理出資人對東星航空提出的重整申請時(shí)也召集各方舉行聽(tīng)證，武漢市中級人民法院認為，申請人東星集團及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性，駁回申請。
(二)建立健全專(zhuān)業(yè)機構征詢(xún)制度
所謂征詢(xún)制度是指，基礎重整適用條件中涉及的再生希望審核的復雜性和重要性，在做出判決之前，法院就債務(wù)人是否具有“再建希望”的消極事由向有關(guān)機關(guān)征詢(xún)意見(jiàn)的制度。征詢(xún)對象包括債務(wù)人所在地的行政機關(guān)、專(zhuān)業(yè)中介組織、行業(yè)主管機關(guān)、工商管理部門(mén)、勞動(dòng)部門(mén)、證券監督管理部門(mén)、稅務(wù)機關(guān)、銀行金融機關(guān)等。從我國的司法實(shí)踐來(lái)看，針對上市公司的重整，法院的征詢(xún)對象還可以包括部分中介機構，例如，曾為上市公司提供相對規定服務(wù)的會(huì )計事務(wù)所、律師事務(wù)所以及其上市保薦人等等，以利于獲得對債務(wù)人較為全面的了解，在個(gè)案層面獲悉是否具備適用重整程序的條件。
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