論設立中的公司（上）

　　摘 要：關(guān)于設立中公司的相關(guān)制度，我國公司法對此雖有所涉及，但遠不夠全面和具體，操作性較低。本文受到庫恩“范式轉換”理論的啟發(fā)，對于設立中公司相關(guān)問(wèn)題的分析方式提供了新的思路，即以民法中的主體制度，民事行為效力規則以及侵權法歸責原則為理論依托，構建相關(guān)行為的責任承擔模式，以此為基礎劃歸公司成立或者設立不成功時(shí)的行為責任，使得對于該問(wèn)題的研究獲得系統化和效率化的路徑。

　　關(guān)鍵詞：設立中的公司，設立中公司的行為，責任承擔模式

　　一、引言

　　美國學(xué)者伯納德·施瓦茨在評價(jià)公司制度對美國經(jīng)濟發(fā)展的作用時(shí)曾談到：“正是公司制度使人們能夠聚集起來(lái)對這個(gè)大陸進(jìn)行經(jīng)濟征服所需要的財富和智慧”。 [1]誠如其所言，公司是現代社會(huì )的主要經(jīng)濟組織，是市場(chǎng)經(jīng)濟體系中最為活躍的主體，擔負著(zhù)繁榮市場(chǎng)，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的任務(wù)。

　　公司的設立是一個(gè)跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實(shí)體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機整體，是一個(gè)復雜的過(guò)程。從另一個(gè)意義上考量，公司的設立正如大廈的基礎，它關(guān)系到整個(gè)公司后續發(fā)展的穩定性，對于整個(gè)社會(huì )經(jīng)濟的正常運行也起著(zhù)不可估量的作用，因此應該享有至少不次于成功設立后的公司的立法地位。一部完整而優(yōu)秀的公司法應該從公司開(kāi)始發(fā)起設立，到其擁有獨立的法律地位和完整的民事責任能力，直至最后清算解散，公司整個(gè)存在過(guò)程都作出詳盡的規定，只有這樣才能確保商事交易安全迅捷。

　　二、模式建立的必要性：設立中公司概述

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　　公司作為一種內有治理機構（Governance Structure），外以獨立法律身份與各種主體發(fā)生法律關(guān)系的團體機構，其設立過(guò)程就如組建一個(gè)和諧運行的肌體，是一個(gè)漸次發(fā)展的過(guò)程。按照大陸法系學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，公司的實(shí)體于成立前已在其內部和外界均發(fā)生各種法律關(guān)系，這就是設立中公司。

　　在現代公司法對公司的設立采嚴格準則主義的大背景之下，各國的《公司法》幾乎都對于公司的成立條件做出了詳盡而嚴格的規定，我國也不例外，尤其是募集設立的股份有限公司，其設立過(guò)程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設置機關(guān)直至設立登記的許多步驟，一般會(huì )持續數月，在此過(guò)程中，該設立中的公司會(huì )為其成立而為各種設立行為，如簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、繳款認股、召開(kāi)創(chuàng )立大會(huì )、租賃廠(chǎng)房、雇傭職員等。我國的《公司法》僅對于運營(yíng)中公司的各種活動(dòng)做出規范，對設立中的公司規定匱乏，內容也比較簡(jiǎn)略，因此使得設立中公司的法律地位頗為尷尬，可以說(shuō)屬于立法上的疏漏。按照現行的公司立法，由此發(fā)生的法律行為效力不明確，承擔法律責任的主體如何確定也不夠清晰，這些問(wèn)題均亟待立法做出明確規定，以充分保護合同相對人的利益，維護社會(huì )經(jīng)濟秩序的穩定，為建立和諧發(fā)展的社會(huì )提供良好的法律土壤。

　　由于以前總是存在著(zhù)一種重視立法原則而輕視立法技術(shù)的錯誤觀(guān)點(diǎn)，導致學(xué)界對設立中公司的研究較為薄弱。隨著(zhù)日前公司法修改的進(jìn)程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強了對于設立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規定（征求意見(jiàn)稿）》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《（征求意見(jiàn)稿）》），對于設立中公司法律糾紛的審理做出了相應的規定，不能不謂有積極的現實(shí)意義：一方面為司法機關(guān)審理相關(guān)案件提供了法律上可供參考的依據，另一方面由于其是征求意見(jiàn)稿，還需要完善和細化，也為學(xué)者們提供了各抒己見(jiàn)的機會(huì )。

　�。ǘ�）對設立中公司的界定

　　設立中公司是伴隨著(zhù)現代公司設立程序日益復雜、設立行為更具有獨立性而出現的一個(gè)新概念。大陸法系學(xué)者通常認為設立中的公司是自開(kāi)始制定章程時(shí)起，至公司設立登記完成之前的公司雛形。[2]這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關(guān)，所以大陸法系的學(xué)者通常會(huì )將著(zhù)眼點(diǎn)放在設立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加注重法律實(shí)踐問(wèn)題的解決，關(guān)注公司設立之前的交易行為。其實(shí)不管是從主體資格來(lái)探討，還是從交易行為來(lái)研究，都只是切入點(diǎn)的不同而已，我們從后文的分析中可以發(fā)現，設立中公司的交易行為的責任之所以在各種場(chǎng)合會(huì )有不同的承擔機制，正是由于設立中的公司作為一種特殊的法律主體，權利能力和責任能力并不完備所引起的。

　　我國公司法雖無(wú)明文規定，但是有關(guān)行政法規及規章的規定是承認設立中公司的。[3]設立中公司的存在是客觀(guān)事實(shí)在法學(xué)界也已獲普遍承認，但是如何對其進(jìn)行界定，學(xué)者們觀(guān)點(diǎn)不一。從其外觀(guān)上分析，可以總結出如下特點(diǎn)：

　　1、設立中公司的存在目的具有單一性：使得公司成立并取得法人資格。公司設立的實(shí)質(zhì)就是使一個(gè)尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得民事（或商事）主體資格�！霸谶@個(gè)意義上，公司成立是公司設立活動(dòng)結束的標志”[4]，也是其目的所在。設立中公司的各項活動(dòng)，從訂立公司章程到出資或者認繳股份，從設置公司組織機構到申請開(kāi)業(yè)登記，都是圍繞著(zhù)獲得獨立的市場(chǎng)法人資格之目的而開(kāi)展的。

　　2、公司設立的主體是發(fā)起人以及其它相關(guān)人員。發(fā)起人（Promoter）是公司設立行為主要的具體實(shí)施者，是設立中公司的執行機關(guān)，對公司設立的法律后果承擔法律責任。另外，公司的董事、監事根據公司法的規定也負責實(shí)施一定的設立行為，承擔相應的法律責任。

　　3、存續的時(shí)間問(wèn)題。各國立法和判例一般認為設立中公司成立于公司章程的訂立，終止于公司登記的成立或不成立。按照美國特拉華州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106條“公司存在的開(kāi)始”規定：“依照第103條之規定進(jìn)行簽署及確認的一份公司章程在州務(wù)卿辦事處注冊申報后，簽署該公司章程的一個(gè)或多個(gè)發(fā)起人的繼任者和受讓人從注冊申報之日期起，組成一個(gè)以公司章程指定名稱(chēng)存在的公司法人”。[5]在美國的《商業(yè)公司法（修訂版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的規定�？梢�(jiàn)美國公司立法是以將申報注冊材料交至州務(wù)卿處視為公司存在的標志。

　　我國則一般是以公司名稱(chēng)的預先核準登記作為公司設立的起點(diǎn)[6]，這既是和美國的州務(wù)卿處登記制度的異曲同工之妙。作為公司存續起點(diǎn)的制度應該具備的基本素質(zhì)是，將公司的發(fā)起設立行為進(jìn)行公示，讓交易第三方得知，以維護交易的安全。

　　4、其法律性質(zhì)為特殊的非法人組織。設立中公司已經(jīng)具備公司的基本形態(tài)（即人員、資金以及組織機構），是公司獲得法律人格的預備狀態(tài)，但是從法律角度來(lái)講，未獲登記和法人營(yíng)業(yè)執照，不完全具備企業(yè)法人的成立要件。

　�。ㄈ�） 模式建立的前提：設立中公司的法律性質(zhì)界定

　　對于設立中公司法律性質(zhì)的界定，關(guān)系到對責任承擔模式的不同構建，是其前提問(wèn)題，只有做出明確的界定，才能順利地推進(jìn)后續的研究。