- 相關(guān)推薦
論關(guān)于設立中公司法律地位的幾種主流觀(guān)點(diǎn)及評析
設立中公司指公司發(fā)起人（或稱(chēng)設立人）訂立設立公司的合同或協(xié)議，根據《公司法》及相關(guān)公司法規的規定著(zhù)手進(jìn)行公司成立的各種準備工作過(guò)程中形成的特殊組織。以下是小編為大家整理的論設立中公司法律地位的幾種主流觀(guān)點(diǎn)及評析，僅供參考，希望能夠幫助大家。
論設立中公司法律地位的幾種主流觀(guān)點(diǎn)及評析 篇1
鑒于設立中公司與成立后公司的緊密關(guān)系，所以很多學(xué)者從二者的關(guān)系出發(fā)來(lái)論述設立中公司的私法地位。關(guān)于設立中公司的法律地位問(wèn)題，大致有以下三種學(xué)說(shuō)：
(一) 無(wú)權利能力說(shuō)
這是傳統大陸法系學(xué)者對設立中公司法律地位的主要觀(guān)點(diǎn)。學(xué)者此論點(diǎn)據以探討的基礎是《德國民法典》第22條的規定，“以營(yíng)利為目的的社團，在帝國法律為特別規定時(shí)，得因邦的許可取得權利能力�！币老喾吹慕忉�?zhuān)O立中公司在取得權利能力之前為無(wú)權利能力社團。
無(wú)權利能力說(shuō)的主要內容是：設立中公司因還未在公司登記機關(guān)登記成立，所以不得享有法人權利能力。上面已經(jīng)提到過(guò)，一種社會(huì )實(shí)體是否為法律所承認不是由法律說(shuō)了算，而是由社會(huì )需要所決定的。無(wú)權利能力社團說(shuō)所具體體現的時(shí)代背景大致是這樣的：在資本主義成立的早期，人們強調人要獲得身心的自由就必須從宗教和家庭的束縛下解放出來(lái)，以至于反團體的思想極為強烈。但是對于僅對經(jīng)營(yíng)風(fēng)險承擔有限責任的公司這種非自然人者，資本主義卻是非常歡迎的。為協(xié)調這種矛盾，就把法人視為團體，同時(shí)把它擬制為自然人以承認其特殊的人格，即法人人格。因此對于設立中公司這種尚未在公司登記機關(guān)登記成立的社團就把它歸結為一種無(wú)權利能力社團�！叭祟�(lèi)在社會(huì )生活上須組織各種各樣的團體，然該結合體有二種類(lèi)型——即合伙與社團”。[1]無(wú)權利能力社團在法律上的適用皆準用民法對于合伙的規定，依《德國民法典》第54條的規定，“對無(wú)權利能力的社團，適用關(guān)于合伙的規定。以這種社團的名義對第三人實(shí)施的法律行為，由行為人個(gè)人負責；行為人為多數人時(shí)，全體行為人作為連帶債務(wù)人負其責任�！� 其實(shí)這也體現了德國民法典在關(guān)于公司的本質(zhì)上的態(tài)度是“法律擬制說(shuō)”。只是隨著(zhù)資本主義的發(fā)展，在關(guān)于公司本質(zhì)的認識過(guò)渡到“法人實(shí)體說(shuō)”，而在對待設立中公司的態(tài)度上的反應就是：學(xué)者主張重個(gè)人色彩的合伙與重團體統一性的社團之間本質(zhì)上的差異，認為無(wú)權利能力社團者應準據社團法人之規定。
那么設立中公司真的是一種無(wú)權利能力社團嗎？其實(shí)不然，無(wú)權利能力說(shuō)從本質(zhì)上來(lái)看是一種以法人人格缺位為由全盤(pán)否定了設立中公司的權利能力，實(shí)際上無(wú)權利能力在民法上是指“社會(huì )上既非以營(yíng)利為目的又非以公益為宗旨，而專(zhuān)以會(huì )員之間相互之精神及身心之發(fā)達為目的的團體，例如各種俱樂(lè )部，同鄉會(huì )，同業(yè)行會(huì )等�！盵1]這種無(wú)權利能力社團在我國民法上又叫“其他組織”，司法實(shí)務(wù)中一般把它定義為“合法成立、有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”（見(jiàn)最高人民法院民事訴訟法適用意見(jiàn)第40條）。由此可見(jiàn)無(wú)權利能力社團也與設立中公司一樣不具有法人人格，不享有法人所具有的權利與義務(wù)，同時(shí)它們的組成人員也不能象法人股東只承擔有限的民事責任。但是無(wú)權利能力社團卻與設立中公司存在著(zhù)明顯的不同，無(wú)權利能力社團只是不具有公司的權利能力，不過(guò)從法律對其他組織權利、義務(wù)的規定可以推導出它仍具有區別于自然人和法人的權利能力，只是在現行法律筐架只承認兩種權利能力的情況下，因其與公司都具有的組織性，而為了區分所以從公司的權利能力角度出發(fā)便把它叫做無(wú)權利能力社團，體現在民事主體方面其實(shí)就是主體二元制向多元制的演進(jìn)。區別的顯著(zhù)之處就在于無(wú)權利能力社團具有這樣幾個(gè)特征：經(jīng)合法登記而成立、有固定的組織機構和場(chǎng)所、存在的恒久性、設立目的具有明確的非營(yíng)利又非公益性。顯然結合設立中公司的特征，它不是一種無(wú)權利能力社團。
至于在資本主義早期所認為的設立中公司是一種合伙的觀(guān)點(diǎn)，早以被人們所拋棄，學(xué)者的論述也是非常充分的，[2]在此無(wú)重復咀嚼的必要。
(二) 同一體說(shuō)
這種觀(guān)點(diǎn)也發(fā)端于德國，并直接導因于德國民法典第54條的規定。帝國時(shí)期，帝國法院為突破法典54條規定的限制，在其判決中曾認為：“籌備中的有限公司與登記成立后的公司具有同一形象，二者并非不同的團體，二者本質(zhì)相同”。[3]
同一體說(shuō)的核心觀(guān)點(diǎn)是在承認設立中公司與成立后公司相同本質(zhì)的基礎上模糊設立中公司與成立后公司的界限，對設立中公司的行為不加選擇的認為其應由成立后的公司來(lái)承擔。正如有的學(xué)者指出的那樣，同一體說(shuō)實(shí)際上是在淡化公司法律人格的地位和價(jià)值。該說(shuō)顯而易見(jiàn)的一個(gè)潛臺詞是否認公司登記制度的存在意義，但是這種認識忽視了公司的權利能力是由法律賦予的事實(shí)。如果將處于過(guò)渡階段的設立中公司與經(jīng)過(guò)登記的具有獨立財產(chǎn)和承擔獨立責任的公司混同的話(huà)，無(wú)疑這將會(huì )對現行的公司制度產(chǎn)生巨大的沖擊，而事實(shí)上這也是否認設立中公司存在的必要性的'觀(guān)點(diǎn)。因為設立中公司存在的原因就是公司生成的漸次性和公司登記制度的存在。這種完全不考慮設立中公司過(guò)渡性的觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上是一種激進(jìn)主義的體現，它認為公司乃突然間冒出來(lái)的，否認事物是經(jīng)過(guò)量的積累爾后才實(shí)現質(zhì)的轉變。而且由成立后的公司來(lái)承擔設立中公司行為的責任從而免除發(fā)起人的無(wú)限連帶責任雖對發(fā)起人的利益是最大的保護，但同時(shí)也完全沒(méi)顧及公司及其股東和公司債權人的利益。但是該說(shuō)也有積極的一面，那就是它體現了一種把設立中公司作為組織體來(lái)看待的趨勢。
(三) 修正的同一體說(shuō)
20世紀50年代，在認識到了“同一體”的各項缺點(diǎn)后，德國聯(lián)邦法院拋棄了該觀(guān)點(diǎn)，改采“修正的同一體說(shuō)”。該說(shuō)繼承了“同一體”說(shuō)認為的設立中公司是與成立后的公司罩于同一目的之下的組織體觀(guān)點(diǎn)，但在對成立后公司對設立中的公司行為后果的繼受上卻采取了謹慎的態(tài)度，即認為它僅對公司設立所必要的行為的法律后果，才予以當然接受，否則并不為成立后的公司所承受。[1]
“修正的同一體”說(shuō)在明確了設立中公司與成立后的公司的共同組織性的同時(shí)，堅持設立中公司的行為只有在為設立所必要的范圍內才為成立后的公司承受。在權利能力上的體現實(shí)際是前者承認了設立中公司與合伙的區別，而后者又合理劃定了它與成立后公司的界限，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)這是一種承認設立中公司有限的權利能力的態(tài)度。因為認為設立中公司是一種合伙的觀(guān)點(diǎn)是實(shí)際上是否認它所具有的法人權利能力，是一個(gè)極端，而認為設立中公司是與成立后的公司沒(méi)有本質(zhì)區別的同一體的見(jiàn)解實(shí)際上又是認為它具有法人的一切權利能力，可以說(shuō)這是與上面觀(guān)點(diǎn)相反的另一個(gè)極端。而認為設立中公司與成立后公司乃修正的同一體則是對上面兩個(gè)極端的折中。反映在民事權利能力方面就是它應該具有有限的民事權利能力。這也可以說(shuō)是在保護發(fā)起人的利益和保護公司、公司股東與債權人的利益之間的一種平衡。
論設立中公司法律地位的幾種主流觀(guān)點(diǎn)及評析 篇2
摘 要：目前，關(guān)于設立中公司的理論研究有待深入，實(shí)踐立法過(guò)于粗糙。設立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設立人訂立設立公司的協(xié)議時(shí)起，至公司登記完畢取得營(yíng)業(yè)執照（或設立失敗后進(jìn)行設立清算時(shí)）時(shí)止的一種具有過(guò)渡性的非法人團體組織。其具有目的性、過(guò)渡性、非法人團體性等法律特征。通過(guò)對兩大法系的比較分析，發(fā)現設立中公司的法律地位宜認定為一種非法人團體組織，其法律責任基于發(fā)起人直接以設立中公司名義實(shí)施的行為、發(fā)起人以成立后公司名義實(shí)施的行為、發(fā)起人為了設立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實(shí)施的行為而有所差異。
關(guān)鍵詞：設立中公司；法律屬性；法律地位；法律責任
公司制度作為現代市場(chǎng)經(jīng)濟重要的企業(yè)形式，正如韓國學(xué)者李哲松所強調的那樣，“正是公司制度造就了當今資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，公司制度為資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟中的企業(yè)的規�；砷L(cháng)提供了能夠最為合理且能夠保障其迅速、高效成長(cháng)的企業(yè)形態(tài)”。在我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟中發(fā)揮著(zhù)重要的作用，然而公司從開(kāi)始設立到公司成立，從動(dòng)態(tài)的角度看來(lái)是需要一個(gè)設立過(guò)程的，并非一蹴而就，基于成立公司的目的，其在設立過(guò)程中就不可能不存在市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)。而一旦進(jìn)行經(jīng)濟活動(dòng)，便不可避免地要發(fā)生交易行為，這時(shí)候的交易主體問(wèn)題就凸現出來(lái)了，設立中公司便是在公司設立過(guò)程中客觀(guān)存在的“團體”，其直接維系著(zhù)成立后公司的健康運行及持續發(fā)展。在大陸法系和英美法系，對于設立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題的理論研究由來(lái)已久，且在立法、司法判例中都創(chuàng )設了相關(guān)的規則制度，對于實(shí)踐中解決設立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題有著(zhù)重要的指導作用。相比之下，我國當下的公司立法對設立中公司僅規定了發(fā)起人的相關(guān)的權利義務(wù)設置，而對設立中公司的相關(guān)規定則相當缺乏，由此產(chǎn)生的糾紛在司法實(shí)踐中也存在適用的問(wèn)題，因此對設立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題，尤其是其法律地位與法律責任等重要問(wèn)題加以研究是完全有必要而且是迫切的。
一、設立中公司的概念界定
要對設立中公司的法律地位與法律屬性等問(wèn)題進(jìn)行分析探討，首先要搞清楚的是設立中公司的法律屬性問(wèn)題，具體言之包括設立中公司的概念與法律特征等方面，下面詳細論述之。
對于設立中公司這一概念，源于大陸法系的學(xué)者，在英美法系國家，學(xué)者們絕大多數將其稱(chēng)之為“萌芽公司”或“胚胎公司”，并不存在“設立中公司”這一概念。即使在大陸法系國家和地區，對于設立中公司這一概念的界定，也是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。其中比較有代表性的觀(guān)點(diǎn)包括柯芳枝認為：“設立中公司，謂自訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司”；趙旭東認為：“設立中公司系指自訂立公司章程起至公司登記成立前進(jìn)行公司設立事項的組織體”；童兆洪認為：“所謂設立中公司，是指從公司的設立合同的訂立生效開(kāi)始，至在工商登記部門(mén)獲準登記成立時(shí)止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過(guò)渡性組織”；周友蘇認為：“從設立人訂立設立公司的協(xié)議至設立登記完畢領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的期間，公司雖未正式成立，但它卻又是作為一個(gè)實(shí)體而存在的，在公司法理上稱(chēng)之為設立中公司”�？v觀(guān)以上學(xué)者關(guān)于設立中公司概念的闡述，可以發(fā)現其不同點(diǎn)或爭議之處主要在于對設立中公司的法律屬性的認識分歧。
基于上述學(xué)者觀(guān)點(diǎn)的介紹與評析，筆者認為對設立中公司概念的厘清應著(zhù)眼于整個(gè)公司法體系乃至整個(gè)商法系統，對于其概念的界定應與整個(gè)公司法體系相兼容，不能只顧一點(diǎn)而舍棄其他，即使對設立中公司概念的界定十分之精準與明確，但如果這種界定不能與整個(gè)公司法融為一體，退一步講至少能夠與公司法整體相兼容的話(huà)，那么這種界定也是沒(méi)有多少實(shí)踐價(jià)值的。因此，從整個(gè)公司法體系來(lái)看，著(zhù)眼于設立中公司的法律屬性、地位與責任，設立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設立人訂立設立公司的協(xié)議時(shí)起，至公司登記完畢取得營(yíng)業(yè)執照（或設立失敗后進(jìn)行設立清算時(shí)）時(shí)止的一種具有過(guò)渡性的非法人團體組織。
二、設立中公司的法律屬性特征
大多數學(xué)者認為設立中公司的根本特征在于它的過(guò)渡性，比如趙旭東、龍衛球、施天濤等人就持此種觀(guān)點(diǎn)，都認為設立中公司是為達到公司成立目的之過(guò)渡階段的產(chǎn)物。毛健銘先生認為目的性特征也是設立中公司的一個(gè)根本性特征，因為設立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的設立行為從而促成公司的有效成立。還有學(xué)者，如趙旭東先生，曾世雄先生認為設立中的公司具有依附性，是依附于未來(lái)經(jīng)登記成立的公司法人而存在的，只有未來(lái)的公司法人經(jīng)登記成立，設立中的公司在法律上才是有意義的。筆者認為設立中公司具有以下幾方面的特征。
第一，以取得法人資格為目的。設立中公司的根本目的是為了取得法人資格，即使其發(fā)生設立失敗，進(jìn)行清算，但仍不能否定其作為根本特征的目的性。設立中公司所進(jìn)行的一切行為與經(jīng)濟活動(dòng)基本都是圍繞著(zhù)取得法人資格展開(kāi)的，因此以取得法人資格為目的是設立中公司的根本特征。
第二，設立中公司具有過(guò)渡性。如前所述，設立中公司是一個(gè)中間的過(guò)渡實(shí)體，屬于公司正式成立前的`預備狀態(tài)，其存續有一定的時(shí)間性，因此具有過(guò)渡性正是因為設立中公司屬于一個(gè)中間過(guò)渡實(shí)體，法律并未賦予其法人資格，但它卻在為爭取并最終獲得這種資格而進(jìn)行著(zhù)不懈的努力。
第三，設立中公司是一種非法人團體。設立中公司作為公司成立前的一種預備狀態(tài)，可以肯定其不能作為法人團體來(lái)活動(dòng)，否則公司的成立便失去其意義，但設立中公司以取得法人資格為目的，因此對其宜認定為一種非法人團隊或者準法人團隊。有人主張賦予設立中公司以法人資格的地位，這斷然是不能成立的，這也是筆者一直強調的這種觀(guān)點(diǎn)與整個(gè)公司法的基本理念與制度相背離，無(wú)法兼容。另有人主張，可賦予法官以自由裁量權，根據司法實(shí)務(wù)中的具體情況，如果賦予設立中公司以法人資格能夠更好地解決糾紛則賦予其法人資格，反之，如果讓設立人承擔責任能夠更好地滿(mǎn)足糾紛的解決，則由設立人承擔責任。這種想法有值得肯定的地方，其出發(fā)點(diǎn)是好的，但基于中國的現實(shí)在，這種觀(guān)點(diǎn)注定只能是一種美好的設想，在當下中國缺乏可行性。 此外，設立中公司還具有動(dòng)態(tài)性、依附性等法律特征，需要指出的是這些特征基本都是有其取得法人資格的目的性所生發(fā)的。
三、關(guān)于我國設立中公司法律責任的理論分析
上文所討論的設立中公司的概念界定、法律性質(zhì)、法律地位等相關(guān)問(wèn)題都直接關(guān)系著(zhù)設立中公司的民事責任體系，可以說(shuō)探討上述設立中公司的法律性質(zhì)、法律地位的相關(guān)問(wèn)題，就是為了解決設立中公司的民事責任承擔問(wèn)題。由于公司成功設立是公司設立的常態(tài)，而公司設立失敗為非常態(tài)，所以實(shí)踐中產(chǎn)生的法律糾紛大多是涉及在公司設立階段簽訂的合同對成立后公司的效力及責任歸屬問(wèn)題。因此下文將在公司成功設立這一常態(tài)下討論設立中公司的民事責任問(wèn)題。
發(fā)起人為了設立中公司的的利益而從事民事行為可能采取以下三種方式：一是發(fā)起人直接以設立中公司的名義實(shí)施行為；二是發(fā)起人以成立后公司的名義實(shí)施行為；三是發(fā)起人為了設立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實(shí)施行為。筆者將在下文就上述三種情況下設立中公司的民事責任的歸屬問(wèn)題進(jìn)行探討。對這一問(wèn)題，筆者認為，雖然發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為是為了設立中公司的利益，但是第三人無(wú)從得知設立中公司的存在，更無(wú)從得知發(fā)起人是為設立中公司的利益從事（下轉第58頁(yè)）（上接第55頁(yè)）該行為，同時(shí)發(fā)起人以個(gè)人名義對外實(shí)施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應由發(fā)起人承擔該行為的責任。然而，因為發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為確實(shí)是為了設立中公司的利益，若是成立后的公司實(shí)際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據權利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責任負連帶責任；當然，若是公司在事后對發(fā)起人的該行為進(jìn)行確認，也就是說(shuō)公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據權利義務(wù)一致性的原理，公司即當然要為該行為負責任。
對這一問(wèn)題，筆者認為，雖然發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為是為了設立中公司的利益，但是第三人無(wú)從得知設立中公司的存在，更無(wú)從得知發(fā)起人是為設立中公司的利益從事該行為，同時(shí)發(fā)起人以個(gè)人名義對外實(shí)施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應由發(fā)起人承擔該行為的責任。然而，因為發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為確實(shí)是為了設立中公司的利益，若是成立后的公司實(shí)際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據權利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責任負連帶責任；當然，若是公司在事后對發(fā)起人的該行為進(jìn)行確認，也就是說(shuō)公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據權利義務(wù)一致性的原理，公司即當然要為該行為負責任。
四、結語(yǔ)
目前，作為在市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)中客觀(guān)存在的非法人團體——設立中公司的相關(guān)理論研究還有待深入，實(shí)踐立法還顯得比較粗糙，在中國特色社會(huì )主義法律體系基本形成之后，對立法也提出了更高的要求，社會(huì )發(fā)展需要更為精致、更為細膩的實(shí)踐立法。因此，對于設立中公司相關(guān)理論問(wèn)題的研究要持續深入下去，以期能為實(shí)踐立法提供理論支持與立法參考。
【論設立中公司法律地位的幾種主流觀(guān)點(diǎn)及評析】相關(guān)文章：
論設立中的公司（上）03-07
論公司CEO的法律地位03-18
關(guān)于勞動(dòng)價(jià)值論兩個(gè)問(wèn)題的觀(guān)點(diǎn)評析03-24
論電子證據的法律地位03-22
論實(shí)踐觀(guān)點(diǎn)的思維方式03-01
論休謨問(wèn)題：從層次的觀(guān)點(diǎn)看03-03
實(shí)踐的觀(guān)點(diǎn)與“本體論”問(wèn)題03-20
論虛擬聯(lián)合體及其法律地位01-11