論合同形式法律強制的限度

　　自由乃人類(lèi)的不懈追求。自由不僅意味著(zhù)對人格的尊重，也使社會(huì )上分立的知識得以充分運用。合同自由是自由的當然推論，而合同形式自由則是合同自由的表現之一。所以我們應當堅持合同形式自由原則。

　　不過(guò)，承認合同形式自由不能損害整體秩序。因此，當某些合同形式會(huì )給秩序造成不利益時(shí)，就應該對其加以限制。而限制的程度如何，將直接關(guān)系到當事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律應該對合同形式限制到何種程度呢？或者說(shuō)在什么情況下法律應該強制，什么情況下法律不應強制呢？圍繞該基本問(wèn)題，本文將對不同類(lèi)型的合同形式強制逐一進(jìn)行檢討。

　　一、合同的形式

　�。ㄒ唬┖贤�形式的含義

　　在學(xué)說(shuō)上，合同有廣義狹義之分。廣義的合同，是以?xún)蓚�(gè)或兩個(gè)以上意思表示一致為要素的法律行為。只要屬發(fā)生私法上效果為目的的合意，無(wú)論為債權合同，物權合同抑或為親屬上之契約，均包括在內。而狹義的合同，則專(zhuān)指債權合同。[1] 本文采廣義上的合同，盡管這不是我國《合同法》的態(tài)度。依該法，婚姻、收養、監護等有關(guān)身份關(guān)系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同當事人意思的載體，[3] 其與當事人之合意為形式與內容的關(guān)系。

　�。ǘ�）合同形式的類(lèi)型

　　依權利之義務(wù)主體的范圍不同，可將民事實(shí)體權利分為對人權和對世權。對人權（如債權）的義務(wù)主體是特定的，而對世權（如物權）的義務(wù)主體則是不特定的。相應的，本文將合同分為變動(dòng)對人權的合同與變動(dòng)對世權的合同。

　　1.變動(dòng)對人權合同的形式

　　債權是典型的對人權。債權合同為典型的變動(dòng)對人權合同。變動(dòng)債權合同的典型形式有口頭、書(shū)面、公證等。具體而言：

　�。�1）口頭�？陬^形式是指人們以直接對話(huà)的方式訂立合同的形式，如當面交談、電話(huà)聯(lián)系�？陬^合同以語(yǔ)言作為當事人合意的外在表現。

　�。�2）書(shū)面。書(shū)面形式是指人們以書(shū)面文字表達合意的方式訂立合同的形式。近年出現的數據電文形式亦屬于書(shū)面。我國《合同法》即在第11條規定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真）、電子數據交換和電子郵件等可以有形的表現所載內容的形式�！� 書(shū)面合同以負載于一定媒介的文字作為當事人合意的外在表現。

　�。�3）公證。公證形式是指人們以到公證機關(guān)作成公證書(shū)的方式訂立合同的形式。公證所涉及的不獨為當事人的行為，還包括公證機關(guān)的審查公證行為。不過(guò)，本文此處言及公證形式，強調的是當事人表達自己意志的方式，而不是公證機關(guān)的對合同的審查，至于公證機關(guān)的行為，從私法視角看，不過(guò)是當事人行為的輔助而已。

　　2.變動(dòng)對世權合同的形式

　　當事人表達變動(dòng)對世權的合意，當然可以采用上面所述的口頭、書(shū)面等形式，此不贅述；除此之外，本文認為變動(dòng)對世權的合同還經(jīng)常采用公示的形式。所謂公示，即以一定方式將一定信息予以公布的行為。由于物權為典型的對世權，因此下文將以物權合同為例加以論證。物權合同涉及的公示方式主要有交付與登記兩種。具體而言：

　�。�1）交付。交付指移轉物之占有。當然，基于債的關(guān)系亦可能發(fā)生標的物的交付，如運輸合同，但此處的交付指與物權變動(dòng)有關(guān)的交付。

　　對交付之性質(zhì)的探討需要從物權行為理論的初創(chuàng )談起。一般認為，薩維尼是物權行為理論的創(chuàng )始人。薩氏認為：“交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權移轉的意思表示……僅該意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實(shí)際占有取得作為其外在的行為……”[4] 在物權行為理論出現之前，人們把交付作為單純的債務(wù)履行行為，并未探討交付行為中是否包含當事人的物權合意；而物權行為理論則認為交付行為中隱含著(zhù)物權合意，該理論實(shí)際上是從交付中抽象出了物權變動(dòng)的合意，繼而認為交付行為是物權行為。也就是說(shuō)，物權合意與物的交付共同構成了物權行為。因此，交付完全可以單獨作為物權合同的形式。

　�。�2）登記。登記是指將某一事項向登記機構求為記錄。物權變動(dòng)中的登記是指物權變動(dòng)當事人按照法律的要求，向國家主管機關(guān)提供申請書(shū)、有關(guān)的產(chǎn)權證書(shū)、協(xié)議書(shū)、契證等，要求登載記錄物權變動(dòng)事項，該機關(guān)經(jīng)審查認為無(wú)誤時(shí)，將物權變動(dòng)事項記載于特備公簿。[5] 從該登記的意義看，登記既包含當事人的行為，也包含登記機關(guān)的行為。似乎難言登記為私行為的形式。但是本文認為，在當事人間無(wú)另行物權變動(dòng)合同的情形下，登記實(shí)反映了當事人的物權變動(dòng)合意，因此登記與交付一樣，同樣可以作為物權合同的形式。至于登記中的主管機關(guān)行為，從私法視角觀(guān)之，不過(guò)是對當事人行為的輔助而已，與當事人用自動(dòng)系統公示實(shí)無(wú)差別。就登記為不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)合同的形式而言，孫憲忠先生與本文持同樣觀(guān)點(diǎn)：“物權獨立意思與其表現形式之間有著(zhù)十分緊密的關(guān)系。如果要問(wèn)物權的獨立意思在哪里？那么就可以回答說(shuō)在它的表現形式里，物權的獨立意思與不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有移轉之間的關(guān)系，是內容與形式之間的關(guān)系�！盵6]

　　對于公示的對象，眾說(shuō)紛紜。以物權合同中的公示為例，學(xué)說(shuō)有謂“權利公示”者；[7]有謂“物權變動(dòng)之公示”者；[8] 也有謂“將物權變動(dòng)的意思表示公開(kāi)向社會(huì )公眾顯示”者。[9] 上述“權利公示”說(shuō)和“權利變動(dòng)公示”說(shuō)實(shí)是同義的，二者都預設了在公示之前即已發(fā)生了物權的變動(dòng)。

　　本文認為，由于物權行為的形式有多種，因此對公示的對象不能一概而論，應視具體情形而定：第一種情形，法律沒(méi)有強制公示并且當事人也沒(méi)有采用公示作為物權合同的形式。在這種情形下，在公示時(shí)物權行為實(shí)際上已經(jīng)產(chǎn)生，物權已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)，因此公示的對象就只能是權利的變動(dòng)；第二種情形，法律沒(méi)有強制公示，而當事人采用了公示形式，也就是說(shuō)沒(méi)有采用公示以外的形式為物權行為。在這種情形下，在公示以前沒(méi)有物權行為發(fā)生，自然也就沒(méi)有發(fā)生物權的變動(dòng)，因此公示的對象不可能是權利或權利的變動(dòng)，而只能是當事人之間的物權合意；第三種情形，法律強制公示。在這種情形下，法律不承認非經(jīng)公示的物權行為的效力，因此在公示以前物權行為并沒(méi)有生效，物權也就沒(méi)有發(fā)生變動(dòng)，所以公示的對象只能是當事人在公示前或在公示當時(shí)達成的物權合意。

　　二、關(guān)于合同形式的強制規范

　�。ㄒ唬� 強制與強制規范

　　1.強制

　　本文使用哈耶克對“強制”的定義，即指“一人的環(huán)境或情境為他人所控制，以致于為了避免所謂的更大的危害，他被迫不能按自己的一貫的計劃行事，而只能服務(wù)于強制者的目的”。[10] 強制，從其本質(zhì)上言，是對自由的限制。

　　2.強制規范

　　本文所言規范，皆指法律規范。強制規范[11]，系對私主體行為限制之規范，違反者將導致法律上的不利后果。強制規范實(shí)為以法律形式表現的強制。強制規范在表達上，多用“必

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