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我國的離婚損害賠償制度的重新定位
隨著(zhù)夫妻一體主義的被拋棄和自然人獨立人格的確立，締結婚姻關(guān)系的男女在確立夫妻身份關(guān)系的同時(shí)，仍然保持著(zhù)各自獨立的人格和民事主體地位，以下是小編搜集整理的一篇探究離婚損害賠償制度的論文范文，歡迎閱讀查看。
在幾近歡呼聲中，我國2001年婚姻法終于引入離婚損害賠償責任制度，期望通過(guò)追究有過(guò)錯者的賠償責任以撫慰受害者的心靈。但十余年的實(shí)踐表明，離婚損害賠償責任被適用處理具體案件的機會(huì )不多，盡管最高人民法院不斷頒發(fā)司法解釋?zhuān)η笸晟圃擁椫贫�，但是主張廢除該項制度的聲音不斷，有關(guān)此項制度的爭議似乎比現有制度內容還要豐富。一項制度的存在，總歸有它特定的規范領(lǐng)域和目標，只有對其進(jìn)行恰當的定位，并在此基礎上協(xié)調好與其他相關(guān)制度的關(guān)系，進(jìn)而確定合適的規范內容，才是該項制度得以被準確理解并加以運用的前提，為此，本文試做以下探討。
一、婚內配偶一方侵害另一方人格權、財產(chǎn)權等絕對權的行為，可依一般侵權法規則追究行為人的侵權責任，無(wú)須借助離婚損害賠償責任制度
現有離婚損害賠償制度讓人不易理解的關(guān)節點(diǎn)在于，責任的追究以導致離婚為條件，無(wú)過(guò)錯方只能在離婚時(shí)提起損害賠償之訴，并且其請求得到法院支持要以離婚為條件。如家庭暴力、重婚等行為在離婚前即已實(shí)施，并且已給無(wú)過(guò)錯一方造成損害，為什么不能在離婚之前而必須到了離婚時(shí)才能追究行為人的責任?如果可以婚內追究行為人的責任，豈不是更有利于行為人及時(shí)改正錯誤，甚至恢復當事人之間正常的婚姻家庭生活?對這些問(wèn)題的解答，涉及離婚損害賠償責任的定位問(wèn)題，只有厘清離婚損害賠償責任與一般所稱(chēng)的婚內侵權責任之間的關(guān)系，才能準確把握離婚損害賠償責任的目的所在。
近世以來(lái)，隨著(zhù)夫妻一體主義的被拋棄和自然人獨立人格的確立，締結婚姻關(guān)系的男女在確立夫妻身份關(guān)系的同時(shí)，仍然保持著(zhù)各自獨立的人格和民事主體地位，夫妻各自獨立的人格權利和財產(chǎn)權利不因夫妻身份關(guān)系的形成而喪失。締結婚姻關(guān)系的男女雙方并不因此而獲得侵害對方人格權益和財產(chǎn)權益的特權。
德國法中，配偶一方侵害了另一方作為法律上的人而享有的絕對權，受害人原則上享有侵權責任下的請求權，婚姻共同生活并不能剝奪對伴侶的一般法律保護，包括對隱私的保護等。[1]79法、日、意大利等國，也遵循一般侵權法上的規則處理夫妻之間侵害人格權或者財產(chǎn)權問(wèn)題;英美法中，長(cháng)期存在的夫妻侵權豁免原則的被拋棄，預示著(zhù)夫妻之間侵權可以適用侵權法。[2]
在是否確立離婚損害賠償責任制度的選擇上，不同國家雖尚有差異，但它們共同的一面都是確立婚姻當事人適用侵權法的情形，即配偶一方侵害了另一方的絕對權，應適用侵權法，受害方依法享有損害賠償請求權等權利。夫妻各自獨立享有的人格、財產(chǎn)絕對性權利，受民法侵權法保護，受害人不論是否與侵害人離婚，都可以依法獲得保護，無(wú)須借助離婚損害賠償制度提供此類(lèi)救濟。我國學(xué)者也認為，夫妻個(gè)人的人格權、財產(chǎn)權受到配偶侵害，受害人可以依據民法侵權責任法等的規定請求損害賠償，離婚損害賠償與婚內侵權損害賠償是兩種不同的賠償責任。[3]
在承認婚內侵權的前提下，配偶之間若發(fā)生侵害人身權、財產(chǎn)權等絕對權的侵權行為，在沒(méi)有導致離婚的情況下，受害一方可依民法侵權法追究其侵權責任;即使導致離婚，受害一方仍可依據侵權法追究其侵權責任，但是在侵權行為導致離婚的情況下，是否可以追究其離婚損害賠償責任，則要看此種侵權行為是否符合離婚損害賠償責任的構成要件。
二、配偶之間的身份關(guān)系具相對性、倫理性等特性，一般不適用侵權法規則，法律對其采取特別措施予以調整，亦不依賴(lài)離婚損害賠償責任制度
國內的諸多學(xué)者把夫妻之間依據婚姻法調整而產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系稱(chēng)為配偶權關(guān)系或者配偶身份權關(guān)系。從內部看，配偶關(guān)系發(fā)生在特定的男女之間，彼此的權利與義務(wù)就應該屬于相對權的范疇。[4]配偶身份關(guān)系一旦有效締結，即依法產(chǎn)生相互的權利與義務(wù)[1]61,這種權利義務(wù)的基本思想是配偶要相互承擔責任，雙方互負有過(guò)婚姻共同生活的義務(wù)、互相為對方承擔責任[1]62,因此配偶權很大程度上是"義務(wù)性權利".
配偶之間為共同生活目的而彼此負擔相互給付扶養費等經(jīng)濟性義務(wù)，雖然這種義務(wù)發(fā)生在配偶之間，但因這種義務(wù)具有可強制執行性。不論是婚姻財產(chǎn)采取分別財產(chǎn)制的國家，還是共同財產(chǎn)制的國家，法律都仍明確賦予配偶之間請求對方給付扶養費的權利�；橐霎斒氯酥g的義務(wù)，在德國法上被分為一般法律建立的義務(wù)和婚姻中特有的義務(wù);婚姻中特有的義務(wù)又分為人身性義務(wù)和經(jīng)濟性義務(wù)，婚姻當事人可以主張具有經(jīng)濟內容的婚姻義務(wù)，行使通過(guò)金錢(qián)或者其他經(jīng)濟性財產(chǎn)履行的扶養請求權，以及基于婚姻財產(chǎn)制的請求權等，獲得的裁判可以強制執行。[1]76-82我國婚姻法第二十條關(guān)于夫妻之間給付扶養費的規定，以及其他關(guān)于夫妻財產(chǎn)的規定，也都采取了相類(lèi)似的規則。夫妻之間經(jīng)濟性義務(wù)的履行，權利人可以依法通過(guò)提起單獨的訴訟等手段獲得救濟，法院可以依法做出有強制執行力的裁判，權利人不需要等到離婚時(shí)通過(guò)離婚損害賠償程序進(jìn)行索賠。這也說(shuō)明，婚姻關(guān)系中，有關(guān)夫妻之間扶養費的給付、有關(guān)婚姻財產(chǎn)的歸屬與處置等爭議或者糾紛，并不是離婚損害賠償制度所要解決的問(wèn)題;或者說(shuō)，有關(guān)夫妻之間經(jīng)濟性義務(wù)的履行，不是離婚損害賠償制度的職能，因為法律已經(jīng)提供了當事人解決此類(lèi)爭議的直接途徑。
夫妻間基于婚姻法而相互負擔的同居、忠實(shí)、扶助等義務(wù)，具有人身性而且是他人無(wú)法替代的，基于人身自由權應受尊重保護，法律無(wú)法強制婚姻當事人履行此類(lèi)義務(wù)。各國民法對身份權的保護，主要是確認金錢(qián)等財產(chǎn)方面的給付請求權，而少有確認行為方面的請求權，基本沒(méi)有明確規定排除妨礙行使身份權的請求權或者制止濫用身份權的請求權，如配偶一方不能履行其義務(wù)的，對方可訴請離婚，或訴請婚姻關(guān)系無(wú)效來(lái)結束其遭受痛苦，而不是強制對方履行配偶義務(wù)。[5]
由上可知，法律對婚姻當事人之間身份關(guān)系或者配偶關(guān)系的調整保護有其特別的措施，對于夫妻間的基于身份關(guān)系而形成的經(jīng)濟性義務(wù)的履行，法律賦予當事人婚內請求救濟的權利;對于夫妻間基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的人身性義務(wù)，法律沒(méi)有賦予當事人以排除妨礙等請求權，而是給出了離婚或者終結婚姻關(guān)系的解決途徑。
三、離婚損害賠償責任以導致離婚為要件，主要目的在于撫慰無(wú)過(guò)錯方因離婚本身而遭受的精神痛苦，是婚姻家庭法上特別設立的責任制度
婚姻法將離婚損害賠償請求權的行使條件限定為"導致離婚",并將當事人之間婚姻關(guān)系的解除作為此項請求權獲得法院裁判支持的要件，這是一般侵權法或者合同法所確立的侵權責任要件或者違約責任要件所沒(méi)有的�；橐霎斒氯艘环綄�(shí)施重婚或者與他人同居等行為，是在婚姻關(guān)系存續期間，按照侵權法或者合同法的規則，受害的另一方配偶應該在行為發(fā)生時(shí)即可尋求救濟、追究過(guò)錯方的損害賠償責任，但各國確立的離婚損害賠償責任都以當事人解除婚姻關(guān)系為此責任構成的要件，這其中的道理，還要從婚姻關(guān)系本身的特點(diǎn)出發(fā)加以理解。
配偶關(guān)系的基礎和核心是共同生活義務(wù)，相互忠誠、扶助是夫妻共同生活的應有之義，也是維持這種關(guān)系和共同生活的基礎�；诨橐鲎灾魏妥鹬禺斒氯艘馑甲灾蔚睦砟钜约斑@些義務(wù)具有人身性而難以強制執行的特點(diǎn)，法律倡導、鼓勵但不強制婚姻當事人履行這些義務(wù)。法律在對待婚姻當事人的相關(guān)過(guò)錯行為處理上，一方面尊重和保護當事人的人身自由，從而不設置強制當事人履行忠誠等義務(wù)的規則;另一方面尊重當事人的意愿，以當事人是否選擇繼續共同生活、維持夫妻關(guān)系為基點(diǎn)。配偶一方違反了共同生活義務(wù)造成對方受損而未致婚姻共同生活難以繼續的，法律不做更多干預，是尊重婚姻當事人的自我選擇和調適的權利;當配偶一方的行為導致雙方共同生活難以繼續時(shí)，為貫徹公平正義原則，法律確立離婚損害賠償責任為無(wú)過(guò)錯方提供救濟。
在雙方離婚時(shí)賦予受害人離婚損害賠償請求權，這并非遲到的正義，而是給雙方自行調適的時(shí)間和機會(huì )。這種制度設計既尊重了婚姻自治與人身自由不受強制的精神，同時(shí)貫徹了法律所追求的公平正義原則，是一項值得肯定的制度安排，體現了法律對離婚自由的衡平。[6]263經(jīng)驗告訴我們，婚內實(shí)施侵害對方人格權、財產(chǎn)權的行為，或者違背忠實(shí)義務(wù)而與人通奸、重婚等行為，或是一方犯罪而導致婚姻生活不能正常等等情形，都可能導致共同生活難以維系、婚姻家庭關(guān)系破裂，從而導致離婚。經(jīng)驗同時(shí)告訴我們，離婚會(huì )給當事人帶來(lái)傷害，如對婚姻生活的絕望、離開(kāi)子女的痛苦、社會(huì )評價(jià)的降低、將來(lái)生活的不安等等。在婚姻自由的原則之下，離婚是不可剝奪的自由權，法律不能因為當事人有錯或者離婚有痛苦而不允許離婚，但是，法律應不應該對無(wú)辜的一方施以必要的救濟，不同國家做出了不同的選擇。德國法的理念是，在離婚破裂原則下，出現婚姻危機時(shí)，無(wú)論雙方不計前嫌、繼續生活下去，還是就此分手、分道揚鑣，都是雙方的分內之事，屬于他們內部關(guān)系上應當承擔的人身和經(jīng)濟風(fēng)險[1]83,因此認為沒(méi)有必要賦予婚姻當事人以離婚損害賠償請求權。而其他國家如法、日等國以及我國則建立了離婚損害賠償責任，對無(wú)過(guò)錯一方予以救濟。
親屬法理論上，早有把離婚之損害區分為離因損害與離婚損害的認識。所謂離因損害是配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害，離婚損害是指由于離婚而對無(wú)過(guò)錯配偶造成的損害。[7]114在此概念區分下，離因損害的原因是導致離婚的配偶一方的侵權行為，對此種損害的救濟當適用一般侵權責任制度;離婚損害的原因僅在于離婚這個(gè)事實(shí)，此種損害可以由離婚損害賠償制度加以救濟。日本民法上，承認對因離婚本身而產(chǎn)生的精神痛苦進(jìn)行賠償的所謂離婚撫慰金，這種撫慰金的功能是對離婚本身進(jìn)行安撫，與配偶之間因作為離婚原因的侵權行為所造成的精神損害而可請求賠償的離婚原因撫慰金是完全不同的。
作為請求離婚原因撫慰金的違法行為，本質(zhì)上屬于婚姻過(guò)程中夫妻一方的個(gè)別侵權行為，受民法侵權法調整;而離婚撫慰金的責任承擔，是基于配偶一方的行為，侵害了婚姻關(guān)系或者夫妻關(guān)系本身，是對因該利益受到侵害而產(chǎn)生的具體精神損害的撫慰。[8]
離婚損害賠償責任以導致離婚為要件，其實(shí)質(zhì)是對因配偶一方嚴重違反了共同生活義務(wù)而遭受婚姻失敗或者喪失共同生活的另一方婚姻當事人的救濟，目的在于彌補無(wú)過(guò)錯方因離婚本身而遭受的精神痛苦。在此基礎上，可以認為，離婚損害賠償責任不等同于婚內侵權責任，婚內侵權責任也不能替代離婚損害賠償責任。發(fā)生婚內侵權而導致離婚的，受害一方配偶可以依侵權法追究對方的侵權責任。侵權行為屬于離婚損害賠償責任規定范圍的過(guò)錯行為，受害一方配偶在離婚時(shí)還可以追究對方的離婚損害賠償責任。并且，侵犯人身權、財產(chǎn)權等絕對權行為的存在并非離婚損害賠償責任的前提，發(fā)生重婚、與人通奸等有悖夫妻義務(wù)的行為，導致離婚的，同樣可以追究過(guò)錯一方的離婚損害賠償責任。正是在這個(gè)意義上，我們認同這樣的認識，即離婚損害賠償責任既不是民法上的一般侵權責任，也不是違約責任，而是婚姻家庭法上特別創(chuàng )設的責任。[9]197
四、離婚損害賠償責任有其特定功能，難以為離婚后扶養給付或經(jīng)濟幫助所替代
不同國家的離婚救濟制度主要包括離婚后財產(chǎn)分割、離婚后扶養給付和離婚損害賠償制度。
我國沒(méi)有離婚后扶養給付制度，而是建立了離婚經(jīng)濟幫助制度。這三類(lèi)制度各有其功能和目標，難以相互替代。不少學(xué)者認為，我國離婚救濟制度的完善，當務(wù)之急是建立離婚后扶養給付制度，而不是離婚損害賠償制度，因為后者的功能有限，不能解決離婚后陷入經(jīng)濟困難一方的實(shí)際問(wèn)題。要不要建立我國的離婚后扶養給付制度，甚至用其代替現行離婚經(jīng)濟幫助制度，是另一個(gè)問(wèn)題，本文不做討論。但是本文需要指出的是，離婚損害賠償制度不能為離婚后扶養給付制度(或者經(jīng)濟幫助制度)所替代。
就不同國家現有的離婚后扶養制度來(lái)說(shuō)，離婚后扶養是指在一方離婚后陷入經(jīng)濟困難、另一方有能力提供援助的情況下，后者對前者所承擔的救助義務(wù)。接受扶養的一方，主要是沒(méi)有生活來(lái)源、沒(méi)有勞動(dòng)能力或者由于客觀(guān)原因不能通過(guò)勞動(dòng)所得維持生活，也有一些國家將過(guò)錯作為獲得離婚扶養的考慮因素之一。[6]234按照學(xué)者們的介紹，國外的補償性質(zhì)的離婚扶養主要目的在于，通過(guò)要求夫妻一方對另一方的婚姻投入加以補償的機制，將失敗婚姻的經(jīng)濟負擔妥當地在夫妻之間加以分配;救濟性扶養費的目的在于維持一方的原有生活水平，以及恢復其謀生能力;離婚扶養給付是在權衡雙方的勞動(dòng)能力、經(jīng)濟狀況和對家庭的貢獻等相關(guān)情況的基礎上，以滿(mǎn)足受領(lǐng)方得到相應的補償和維持相應的生活為標準來(lái)確定。[10]
可見(jiàn)，離婚后扶養給付，合理性的基礎主要在于受領(lǐng)扶養費的一方當事人在婚姻存續期間進(jìn)行了投入和付出，需要恢復或者幫助其恢復離婚后的生活水平或勞動(dòng)能力。
離婚后扶養給付與離婚損害賠償兩相對比，基本差異在于：離婚后扶養是經(jīng)濟補償或救助，是對受扶養方自愿付出的返還或者回報;離婚損害賠償是精神損害填補或者撫慰，是對受害人被惡意剝奪的權益的索回和追討。顯而易見(jiàn)，此兩項制度針對的行為與對象不同，其實(shí)現的目標和功能不同，不能相互替代，這也是諸多國家同時(shí)確立兩項制度的原因所在。
五、離婚損害賠償責任在中國有其社會(huì )基礎和價(jià)值，應予保留，并在科學(xué)定位基礎上加以完善
改革開(kāi)放以來(lái)，我國離婚率不斷上升，配偶一方與他人同居、重婚、實(shí)施家庭暴力等行為導致婚姻破裂的情況屢見(jiàn)不鮮，無(wú)過(guò)錯的婚姻當事人因此而遭受?chē)乐氐纳硇拇輾埵遣粻幍氖聦?shí)。面對這些問(wèn)題，僅有道德的教化與輿論的約束難以奏效，對婚姻中的有過(guò)錯者予以法律制裁就成為公眾的強烈要求。[11]
可以說(shuō)，2001年的婚姻法正是在此社會(huì )基礎上建立了我國的離婚損害賠償責任制度。
不少人認為，婚姻法既然采取離婚破裂主義，就不應該再追究有過(guò)錯者的民事法律責任，否則兩者就是矛盾的，客觀(guān)上不利于離婚自由權的行使，仍然擺脫不了離婚有責的弊端。[12]
應該看到，離婚破裂主義是強調離婚的條件或者理由以感情破裂為標準，而不以當事人一方或者雙方有沒(méi)有過(guò)錯為標準，正是在這樣的理論導引下，有過(guò)錯者同樣有權離婚;但是，破裂主義并不能掩蓋或者消除婚姻生活中存在因一方當事人的過(guò)錯行為導致雙方感情破裂進(jìn)而走向離婚的事實(shí)。法律在堅持離婚破裂主義以保障當事人的離婚自由的同時(shí)，也不能無(wú)視受害方因對方過(guò)錯行為而遭受的苦難。建立離婚損害賠償制度是落實(shí)法律保護婚姻家庭、完善離婚法律制度、保護離婚當事人合法權益的需要。[13]353-355法律固然要尊重當事人的婚姻自由，但是有過(guò)錯的離婚者不能將自己的自由建立在對方的痛苦之上，否則的話(huà)，正義何在，公平何在。
婚姻具有倫理性、自治性。一般情況下，離婚時(shí)婚姻當事人雙方都會(huì )有痛苦，但這是雙方結婚時(shí)就要承擔的風(fēng)險，雙方當事人從自愿結合到關(guān)系破裂，法律一般情況下尊重當事人自己的選擇，對離婚本身并不追究當事人的責任。但是，當婚姻非正常死亡，因一方實(shí)施不當行為或者出現不正常狀態(tài)而導致婚姻走向解體的情形下，無(wú)過(guò)錯一方因離婚而遭受的痛苦，是不當行為人造成的或者引起的，法律在保障對方當事人離婚自由的同時(shí)，給遭受痛苦的一方以救濟，體現了法律的正義，與無(wú)過(guò)錯離婚主義并不相互排斥。[6]262-263離婚損害賠償責任是分配正義的體現，是衡平當事人之間利益的結果，也是公平價(jià)值的基本要求，實(shí)質(zhì)上是一種風(fēng)險分擔機制。從女性主義角度觀(guān)之，婚姻家庭關(guān)系中，婦女處于弱勢，而且更多地遭受配偶家庭暴力等的侵害。從保護弱者的原則出發(fā)，法律確立離婚損害賠償責任制度，更有利于維護婦女合法權益，是貫徹男女平等原則的重要體現�？梢钥隙�，離婚損害賠償責任有其特定的價(jià)值，在我國有其堅實(shí)的社會(huì )基礎，應予保留和進(jìn)一步完善。
2001年的婚姻法雖然建立了我國的離婚損害賠償制度，但是由于對該項制度缺乏清晰而準確的定位，導致對其理解發(fā)生歧義，同時(shí)由于存在適用上的障礙，致使其難以發(fā)揮應有功效，因此，在肯定該項制度的存在價(jià)值的前提下，有必要給該項制度以應有定位，并在此基礎上進(jìn)一步加以完善。
第一，離婚損害賠償責任既非一般的侵權責任，亦非違約責任，而是親屬法上為保護婚姻當事人權益而特設的責任制度。
第二，以導致離婚為要件，是為救濟無(wú)過(guò)錯一方因離婚即共同生活的喪失或者終結而遭受的精神損害而特設的責任類(lèi)型。
第三，在承認婚內侵權責任前提下，婚內侵權的發(fā)生，可引起一般侵權法上的侵權責任。如果導致離婚的，在符合離婚損害賠償責任構成要件的情況下，同時(shí)又可以引起離婚損害賠償責任。
無(wú)過(guò)錯一方可以在離婚之前提起侵權之訴，導致離婚的，則可在離婚時(shí)同時(shí)追究過(guò)錯方的一般侵權責任和離婚損害賠償責任，當然也可以只追究有過(guò)錯方的侵權責任或離婚損害賠償責任。
第四，導致離婚而引起離婚損害賠償責任的有過(guò)錯一方的行為，不限于家庭暴力等侵權行為，也可能是與人同居、通奸等違背夫妻義務(wù)的行為，還可以是其他導致夫妻共同生活難以繼續或者難以容忍的行為或情況，可以采用概括性規定加上列舉的方式加以明確。
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