我國個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)面臨的立法滯后風(fēng)險

一、個(gè)人銀行業(yè)務(wù)給傳統帶來(lái)的挑戰　　傳統個(gè)人業(yè)務(wù)使用的是紙質(zhì)流通工具，與此相適應，傳統法律也是建立在對紙質(zhì)流通工具進(jìn)行調整的基礎之上的。而個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)使用的是以電磁信息為載體的流通工具，因此個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的給傳統的法律原則、法律規則帶來(lái)了挑戰�！　』�于同等性、自愿性、互換性為基礎的，以特定主體的特定交易為條件的傳統民法，由于金融電子化的發(fā)展，已越來(lái)越不適應以集中交易、不特定主體為基礎的金融法發(fā)展的需要，傳統民法中的同等主體、契約自由原則正受到限制。在金融法領(lǐng)域，金融機構與其客戶(hù)之間（如銀行與客戶(hù)）的關(guān)系是不同等的，這種不同等不僅表現在主體間實(shí)力的巨大差異上，而且由于銀行等金融機構擁有法律賦予的特許權即行業(yè)壟斷權，以致客戶(hù)不得不與金融機構打交道。同時(shí)，在傳統民法中，交易和交易主體都是特定的，因而大陸法系民法確立了契約自由原則，并且建立了一套完整的以要約、承諾為核心的合同法規則。而個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)中，各國金融監管機構為了防范和化解風(fēng)險，進(jìn)行了嚴格的監管和權力干預，這種嚴格監管和權力干預，都屬于對私法自治、契約自由的限制，從而產(chǎn)生了新的調控金融領(lǐng)域的法律規則�！　『芏鄠�(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)交易采用金融電子化數據交換（EDI），也就是無(wú)紙化的電子合同的方式進(jìn)行，即在EDI電腦上按事先約定的編碼進(jìn)行，這與傳統法律中的書(shū)面和口頭合同有著(zhù)明顯的不同。合同形式往往是作為民事法律行為能否產(chǎn)生預期法律后果的形式條件，但各國傳統的合同法中并未對這種電子化的合同形式作出明確規定。同時(shí)，基于因特網(wǎng)上的金融業(yè)務(wù)沒(méi)有地域限制，因特網(wǎng)為金融交易的全球化提供了交易平臺，形成金融虛擬市場(chǎng)全球一體化。在因特網(wǎng)上達成的金融電子化合同通常難以確定合同的簽定地和履行地，從而很難確定電子化合同的管轄權；而且即使確定了合同的管轄權而在選擇準據法時(shí)也會(huì )發(fā)生強烈的法律沖突，這就向因特網(wǎng)上金融交易適用一國國內法律的規則提出挑戰，從而迫切需要立法的全球化。同時(shí)，世界經(jīng)濟一體化、全球化的趨勢也為金融立法的全球化、國際化、一體化提供了經(jīng)濟基礎�！　《�、國外個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的法律規制　　個(gè)人電子銀行對法律帶來(lái)了空前的挑戰，法律只有改變自身才能適應新的形勢。同時(shí)也只有通過(guò)法律的規制，才能?chē)栏癜押脧氖聜�(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的新金融機構的市場(chǎng)準進(jìn)關(guān)，才能確保不致于產(chǎn)生法律真空，才能?chē)绤柎驌羝茐膫�(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的犯罪分子，從而確保個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的安全，保證個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)走上良性運行軌道。同時(shí)也只有通過(guò)制定全球一體化的法律，才能適應世界經(jīng)濟一體化、金融市場(chǎng)全球化、網(wǎng)絡(luò )化的要求，確保各國金融市場(chǎng)的開(kāi)放和金融機構的公平競爭，保護弱小的發(fā)展家金融業(yè)的成長(cháng)�；�于上述原因，各國及聯(lián)合國均對個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)立法十分重視且作出了積極不懈的努力�！　≡诿绹�，個(gè)人銀行業(yè)務(wù)立法分為調整小額電子資金劃撥和大額電子資金劃撥的。調整小額電子資金劃撥的法律有：聯(lián)邦《電子資金劃撥法》 （Electronic Fund Transfer Act），聯(lián)邦儲備系統理事會(huì )頒布的D條例（Federal Reserve`s Regulation D）、E條例（Federal Reserve`s Regulation E）、Z條例（Federal Reserve`s Regulation Z），《借貸老實(shí)法》（Truth in Lending Act），各州關(guān)于電子資金劃撥的法律，聯(lián)邦及各州的關(guān)于設立分支機構的法律（branching laws）以及反托拉斯法等。調整大額電子資金貸記劃撥的法律主要是美國《同一商法典》的4A編�！　≡谟�國，調整個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的法律框架是建立在19世紀中期的貿易治理和調整紙面工具的支付系統的法律之上的。這些法律和治理包括1879年《銀行薄記證據法》（Bankers` Books Act ）、1957年《支票法》（Cheques Act ）、1968年《民事證據法》（Civil Evidence Act）、1974年《消費信貸法》（Consumer Credit Act）、1977年《不公平合同條款法》（Unfair Contract Term Act）、1982年《貨物和服務(wù)供給法》（ Supply of Goods and Services Act）等法律，以及1992年由民間團體共同公布、并于1994年修訂的《銀行業(yè)慣例守則》（Code of Banking Practice）�！躲y行業(yè)慣例守則》固然不是法律，但實(shí)際上具有了法律效力�！　�1992年5月15日聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )第25屆會(huì )議通過(guò)了《聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )國際貸記劃撥示范法》（UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers） ，供各國在進(jìn)行電子資金劃撥立法時(shí)。此外，聯(lián)合國貿易法委員會(huì )還通過(guò)《電子貿易示范法》，WTOl32個(gè)締約國簽署了《電子商務(wù)宣言》等國際公約和慣例�！　∪�、我國現行個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)面臨的立法滯后制約　　個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)改變了傳統銀行業(yè)務(wù)的運營(yíng)模式，改變了銀行交易的過(guò)程與方式，相應地也改變了業(yè)務(wù)的規范原則及法律責任回責基礎，這樣就要求有新的立法來(lái)規范新的業(yè)務(wù)行為。沒(méi)有相應的立法，行為各方當事人權責不清或權利、義務(wù)不對等，不僅業(yè)務(wù)的快速，也客觀(guān)上造成大量糾紛，并且在糾紛處理中司法裁判輕易產(chǎn)生一定的隨意性。我國個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)立法相對滯后，尚未采納聯(lián)合國貿易法委員會(huì )通過(guò)《電子貿易示范法》以及WTOl32個(gè)締約國簽署的《電子商務(wù)宣言》等國際公約和慣例。該領(lǐng)域尚沒(méi)有專(zhuān)門(mén)調整國內個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的法律，僅有2001年6月人民銀行頒布實(shí)施的行政部分規章《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)治理暫行辦法》。而且上述辦法屬于行業(yè)行政性業(yè)務(wù)治理規章，其立法宗旨是為規范和引導我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，重點(diǎn)在于規范貿易銀行的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)行為，對網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)中貿易銀行和客戶(hù)之間的權利義務(wù)關(guān)系基本沒(méi)有涉及，因此，可以說(shuō)，目前我國個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)法律規制方面存在較多空缺�！　≡趯�(shí)踐中，個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)一般都是依據銀行的一些內部規章、銀行制定的格式合同進(jìn)行的，但是銀行內部的規章和一些格式條款都是按照本行制定的相應治理辦法進(jìn)行的，其業(yè)務(wù)治理辦法及章程中不免過(guò)多夸大自身的利益，對銀行操縱設定若干免責條款，其法律效力存在一定的不確定性。而個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)涉及金額巨大，法律關(guān)系復雜，涉及當事人眾多，包括客戶(hù)、參與電子資金劃撥的金融機構、通訊線(xiàn)路提供者、機軟件、硬件供給商、電力公司等。一旦發(fā)生糾紛，如何確定當事人之間的法律責任是比較棘手的。

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