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法律程序設計的若干法理-— 怎樣給行政行為設計正當的程序
[提要]本文涉及程序設計的幾條主要的法理是:程序是對行為進(jìn)行控制的有效方式;衡量程序是否正當的標準至少從四個(gè)角度考慮:程序性權利、權力的控制、效率的公道、實(shí)體權利目標;圍繞“權利-義務(wù)”來(lái)設計程序的基本制度;不同的行為應當有不同的程序,對程序固有的弊端給予理解和寬容。此外,還涉及:程序中夸大效率是有條件的,正當程序的最低要求是聽(tīng)取對方意見(jiàn)與必要的回避;根據行為涉及的實(shí)體利益的重要程度、的大小來(lái)決定程序的繁簡(jiǎn);不完善的程序法比惡的實(shí)體法更叫人難以容忍。本文將結合行政程序的設計來(lái)闡述或論證以上關(guān)于程序的法理。一、行政程序通過(guò)什么實(shí)現權力控制
這個(gè)所涉及的是行政程序的實(shí)質(zhì)是什么的題目。
我們知道,法律程序是人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定時(shí)間和空間上的步驟和方式,是對法律行為的抑制。法律程序是針對法律行為而作出的要求,行政程序是針對行政法上的法律行為(包括行政主體行為與相對人行為),特別是針對行政行為所作出的要求,它是行政程序功能的重心所在。行政程序的實(shí)質(zhì)可概括為:是對行政行為進(jìn)行控制的方式,也就是通過(guò)對行政行為的控制來(lái)控制行政權力的一種方式。它不同于直接通過(guò)對行政權力的限制來(lái)控制行政權力。行政法控制行政權力的方式不是唯一的,而是多種多樣的!1」熟悉行政程序的這一實(shí)質(zhì),需要以下三個(gè)題目:
首先,由于法律行為具有主觀(guān)性,所以對行政行為的控制是必要的。
1.任何行為都具有目的,行為目的是指行為主體主觀(guān)上預想達到并力求實(shí)現的某種目標和結果。行政行為也具有目的,它表現為一種行政目標。行政目的存在應然目的和實(shí)然目的兩種形態(tài),從應然來(lái)說(shuō),它應當是為了建立和維護、秩序,保護公共利益,保護公民和法人的正當權益,進(jìn)步行政治理效率等等。在應然目的中,各種目的之間是相互同一和協(xié)調的。但是在實(shí)然目的中,各項目的之間會(huì )產(chǎn)生沖突和矛盾。這就產(chǎn)生一個(gè)題目-在相互沖突的目的中間哪個(gè)目的更重要?確定這個(gè)題目涉及行政行為的價(jià)值取向,所以十分復雜。正是這樣,我們說(shuō)對行政行為的控制是必要的。
2.任何行政行為的實(shí)施均通過(guò)人來(lái)進(jìn)行,因此必然帶有行為實(shí)施人的主觀(guān)因素,諸如人格因素,即“個(gè)性”因素,它是一個(gè)人穩定的、深層的心理特征的總和,是人適應環(huán)境并作用于環(huán)境的心理機制。它給個(gè)人的行為以一定的傾向性。人格因素包括信仰、態(tài)度、愛(ài)好、情緒、利益觀(guān)、價(jià)值觀(guān)等!2」為了使行政行為克服行為人的主觀(guān)因素,使法律的適用更正確、純潔,就有必要對行政行為進(jìn)行控制。
其次,由于法律行為具有可控制性,所以對行政行為的控制是可能的。
1.法律行為都是有可循的,行政行為目標的確定,行政行為的發(fā)生,行政行為的手段、,行政行為的預期效果,乃至行政行為的環(huán)境,都有一定規律性或必然性。
2.法律行為具有意志性,行政行為的實(shí)施是由具有自覺(jué)思維和能動(dòng)意識的具體的人來(lái)執行的,“正是通過(guò)意志的表現,行為獲得了人的行為的性質(zhì)”!3」意志的作用就在于選擇、確定行為目標,支配自己活動(dòng)的方向,把握自己活動(dòng)的方式。對行政行為的控制本質(zhì)上仍然是對行政行為具體實(shí)施人的行為的控制。
再次,由于法律行為具有過(guò)程性,所以對行政行為的控制是有效的。假如把法律行為的過(guò)程按階段劃分,可以分為發(fā)動(dòng)階段、實(shí)施階段和完成階段。行政行為也同樣存在過(guò)程性,即階段性。行政行為的發(fā)動(dòng)階段體現行政主體動(dòng)機的形成和目標的確定;實(shí)施階段體現行政主體在一定動(dòng)機驅使和目標引導下所采取的行為方法和手段;完成階段體現行政主體的主觀(guān)需要和目標得以滿(mǎn)足和實(shí)現。通過(guò)過(guò)程的控權,實(shí)際上就是監視所謂“事中監視”,它更具有控制的效果,更輕易達到權力控制的目的。隨著(zhù)現實(shí)主義法學(xué)派的興起和推動(dòng),“現代法學(xué)的焦點(diǎn)正從規范重心轉移到行為重心,國外法學(xué)者早就試圖用”法即行為“(Lawasaction)代替”法即規則“(Lawasrules)作為法學(xué)的主導概念,并通過(guò)觀(guān)察、解釋法律行為來(lái)解釋法律現實(shí)!4」當代法律比以往任何時(shí)候都重視法律行為,是由于通過(guò)行為控制能更有效地達到法律的目的。假如法律上只規定”處罰相對人應當有事實(shí)根據“的規則是不夠的,為了制止濫用處罰權,法律規定處罰行為的調查程序,顯然對于未作調查即進(jìn)行處罰或者先處罰后取證的現象具有遏制作用。
二、什么叫行政程序的“正當性”
程序的正當性標準至少從四個(gè)角度考慮:程序性權利、權力的控制、效率的公道、實(shí)體權利目標。
第一,相對人的程序性權利是否在行政程序中受到承認和保障,這是行政程序正當與否的條件標準。
聽(tīng)證權、辯論權、回避權、知情權等假如沒(méi)有在行政程序中受承認和保障,那么這種行政程序就不會(huì )是正當的程序。盡管實(shí)體性權利的保障是行政程序的終極目的。但實(shí)體性權利與程序性權利的關(guān)系是目的與手段的關(guān)系、源與流的關(guān)系、內容與形式的關(guān)系。沒(méi)有程序性權利這種“手段”與“形式”,那么行政程序無(wú)以保障實(shí)體權利的實(shí)現。只有當程序性權利與實(shí)體性權利相適應、相佐證、相協(xié)調時(shí),權利才有完整的表現,也才有實(shí)現的可能。因此行政程序是否正當首先看它是否承認并保障程序性權利。
第二,行政主體的行為和權力是否受行政程序控制,這是行政程序正當與否的核心。
行政作為國家行為,是通過(guò)行政職員的具體活動(dòng)來(lái)進(jìn)行的,它帶有主觀(guān)性因素,其中必然存在不公道的主觀(guān)性因素,所以有必要運用法律手段來(lái)克服它。正當的行政程序應當是:約束適用者權力的重要機制、進(jìn)行理性選擇的有效措施。在抽象的規范與具體的案件之間所存在的鴻溝,是由有效的選擇程序來(lái)充填彌合的。正當的程序總是從法律適用的一系列活動(dòng)中分離出某些帶有權利或權力性質(zhì)的內容,交由其他主體來(lái)進(jìn)行或讓適用者與他們共同進(jìn)行。從這個(gè)意義上講,聽(tīng)證、參與、辯論、回避、。22.復議等程序又是為了制約行政主體的權力。所以,正當的程序能夠“加強理性思考”,是“對恣意的限制”!5」
第三、行政效率的考慮是否建立在公道基礎上,這是行政程序正當與否的關(guān)鍵。
這實(shí)際上涉及效率與公平、效率與***等關(guān)系的協(xié)調題目。效率無(wú)疑是行政的本質(zhì)要求。行政程序中的效率價(jià)值顯然不同于司法程序中的效率價(jià)值。司法程序完全可以不以效率為目標,但行政程序不能不把效率作為目標之一。這是兩種國家行為的性質(zhì)決定了的。一般程序法告訴我們,程序的價(jià)值要素之間總會(huì )存在矛盾與沖突,比如公平與效率。就一般情況而言,行政程序在給相對人帶來(lái)公平的決定的同時(shí),也給行政主體帶來(lái)工作效率上的負擔和麻煩。面臨復雜多變的社會(huì )治理事務(wù),行政主體的工作理應是高效的,但是卻需要那么多復雜的手續和時(shí)間順序,行政主體要等到法定時(shí)間和手續履行完畢才能作出決定。在行政程序中夸大行政效率應當是有條件的,「6」這些條件包括:1.最少是不損害相對人正當利益;實(shí)踐中行政效率需要以損害相對人利益為代價(jià)的情形大都可以避免。2.不違反公正的最低要求-聽(tīng)取對方意見(jiàn)與必要的回避!7」3.應符合當然公理-比如未經(jīng)調查即實(shí)施處罰,固然存在不損害相對人利益的可能性,但這樣做顯然是不符合當然之公理的,由于公理告訴我們“沒(méi)有調查就沒(méi)有發(fā)言權”。4.其他不必作為效率之代價(jià)的事由。行政程序并非千篇一律,為了進(jìn)步行政效率,還應當區分正式的程序與非正式的程序。假如一種行政行為所涉及的相對人的權益并不是重大的(如財產(chǎn)權與人身自由的剝奪),那么可以采取相對比較簡(jiǎn)便的程序?傊,行政主體還應當根據所涉及的相對人利益的大小、輕重來(lái)確定程序的適用題目。
第四,能否確保行政主體從相對人實(shí)體權利角度來(lái)考慮題目,是行政程序正當與否的最好標準。
行政主體必須告知相對人聽(tīng)證的時(shí)間和地點(diǎn),但這還不是行政程序正當的實(shí)質(zhì)性標準。行政程序法假如能夠規定“機關(guān)在決定聽(tīng)證的時(shí)間和地點(diǎn)時(shí)應充分考慮當事人或其代理人的方便和需要”,「8」那么,它就不會(huì )使聽(tīng)證權、知情權停留在形式上,而是躍升到實(shí)質(zhì)上的便民、服務(wù)原則。任何法律程序都應當是以保障公民正當的實(shí)體權利的實(shí)現為主要目的。行政程序同樣如此。但是這并不即是行政程序一定能夠促使行政主體從相對人的實(shí)體權利角度來(lái)考慮題目。有些似乎十分公道的行政程序,并沒(méi)有被行政主體用來(lái)保證相對人權益,而是被視作行政活動(dòng)的障礙(比如聽(tīng)證程序被視為辦事效率的障礙),或被當作行政主體為自己辯護的根據(比如利用審查程序拖延授益行政的時(shí)間,審查程序成為官僚主義的借口),甚至被充當行政主體謀取“法外利益”、“非法利益”的借口和憑據(比如利用登記或許可程序收取非法定用度)「9」等等。在行政程序題目上也存在自由裁量的行為,其公道性的實(shí)質(zhì)標準應當是相對人的權利能否得到保障。行政程序是相對人權利義務(wù)實(shí)現的正當方式或必要條件,正當的程序能促使權利被實(shí)際享受,義務(wù)得到切實(shí)履行。行政程序通過(guò)對權力的約束和控制來(lái)保障人權,通過(guò)權力制約促使行政主體從相對人的正當權利角度來(lái)考慮題目。此外,行政程序是相對人權益糾紛解決的重要途徑,正當的行政程序對于相對人權利又是一種有效的重要的補救手段。所以檢驗—種行政程序是否正當,終極應當看它是否保障相對人實(shí)體權利的實(shí)現。
三、圍繞“權利-義務(wù)”來(lái)設計行政程序基本制度
任何制度的設計都是以權利與義務(wù)的分配為內容的,同樣行政程序制度也是通過(guò)權利與義務(wù)的分配來(lái)確立。行政程序制度究竟應當包括哪些?這是很難作出簡(jiǎn)單的概括的,但是根據行政程序的規律性要求,我們可以把行政程序制度中最具有普遍意義的制度,即行政程序的基本制度加以回納。我國現有理論尚未對行政程序的基本制度作出闡述。江必新等著(zhù)《行政程序法概論》中將行政程序法的基本制度列為25項,這顯然不屬于“基本制度”!10」章劍生著(zhù)《行政程序法原理》是我國行政程序法學(xué)最有代表性的一本專(zhuān)著(zhù),其中將行政程序法的基本制度概括為:聽(tīng)證、教示、辯論、代理、回避和時(shí)效等制度!11」
縱觀(guān)各國行政程序法的基本制度,大體是包括行政行為的一般程序的規定以及某些特殊行政行為的特殊程序,如調查程序。一般行政程序的基本制度包括:知情制度、規章制定程序制度、裁決制度、聽(tīng)證制度、許可程序制度、調查程序、時(shí)效制度等。制度的設計通常是圍繞權利和義務(wù)的關(guān)系來(lái)進(jìn)行的,所以我們對行政程序制度的分析,也就從行政主體的義務(wù)或相對人的權利角度來(lái)進(jìn)行。最能反映行政程序本質(zhì)特征的制度大致涉及以下權利義務(wù)關(guān)系:
第一,行政主體獲取證據的義務(wù)-相對人聽(tīng)證權。
行政行為必須以獲取證據和證實(shí)事實(shí)為條件,而這一點(diǎn)直接關(guān)系到相對人的利益,所以相對人有權獲得聽(tīng)取證據材料的機會(huì )。這種權利就要求調查取證程序是必不可少的。當然,相對人聽(tīng)取證據的這種機會(huì )不一定通過(guò)正式的聽(tīng)證程序,也可以是通過(guò)非正式的聽(tīng)證程序。這對關(guān)系中涉及行政調查、聽(tīng)證(正式與非正式)兩項基本制度。
第二,行政主體告知信息的義務(wù)-相對人知情權。
行政主體在作出決定之前,應當告知相對人相關(guān)的法律信息或事實(shí)信息。這些法律信息與事實(shí)信息對于相對人的重要性在于:它可能是行政行為的理由,也可能是對相對人行為的要求,它們均有可能影響相對人的利益和行為。法律、法規的內容,制定規則的事實(shí)條件,行政行為操縱手續,它們都應當讓相對人有所了解。因此行政主體應當把這些信息傳遞給相對人,并向相對人了解知情提供相應的協(xié)助。在多數情況下,假如沒(méi)有行政主體的協(xié)助,相對人是無(wú)法了解信息的。因此這對關(guān)系中派生出提供信息(查閱)制度、會(huì )議(是否公然)制度、規則制訂程序制度等。
第三,行政主體兼聽(tīng)意見(jiàn)的義務(wù)-相對人辯論權。
行政主體進(jìn)行抽象與具體的行政行為都可能涉及利害關(guān)系人的利益,為了保證其行為的公正性與客觀(guān)性,應當兼聽(tīng)各方意見(jiàn)。兼聽(tīng)意見(jiàn)不能只作原則性規定,由于實(shí)踐證實(shí)這很輕易被流于形式,所以應當為各不同意見(jiàn)方面提供辯論甚至質(zhì)證的機會(huì )。在辯論的同時(shí),行政主體應當認真聽(tīng)取并作出相應的分析處理意見(jiàn),說(shuō)明不采納意見(jiàn)的理由。因此,這里需要建立辯論(書(shū)面辯解或口頭辯論)制度、證據制度、代理制度、意見(jiàn)分析與結論制度。
第四,行政主體排除偏見(jiàn)的義務(wù)-相對人(申請)回避權。
“任何人不得在與自己有關(guān)的案件中擔任法官”意味著(zhù):“結果中不應含糾紛解決者個(gè)人利益”,“糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見(jiàn)”「12」這一樸實(shí)得無(wú)須論證的“公正”要求,同樣適用于行政主體,并且既適用于行政組織又適用于“行政人”!13」行政人只要是可能影響公正、客觀(guān)地辦理公務(wù),都必須回避。行政法學(xué)關(guān)于回避一般只談行政人的回避,沒(méi)有關(guān)注行政組織的回避。比如復議是否必須不由同一個(gè)行政組織來(lái)進(jìn)行?行政法理論沒(méi)有解答過(guò)這個(gè)題目。另外,什么樣的理由構成行政組織回避?也是一個(gè)未定論的題目。
四、行政程序的多樣性與適用范圍
對于行政主體來(lái)說(shuō),前述提到的四方面義務(wù)是它們的最基本義務(wù),是法律對行政主體提出的最低要求。但是在不同的行政行為中,應當有不同的程序要求,比如簡(jiǎn)單涉及相對人較小利益的案件就不必采用鄭重其事的正式聽(tīng)證程序。這也是一個(gè)程序觀(guān)念題目,即程序效率觀(guān)念題目。正確的態(tài)度應當是:程序的效率原則應當建立在公正性、正確性和可接受性的條件下。公正性的基本要素是確保相對人利益在被嚴重影響之前,能夠得到知情的機會(huì )。正確性的基本要素是降低錯判的風(fēng)險?山邮苄缘幕疽厥窍鄬θ四芊窭斫饧白栽傅胤䦶男姓Y論。
英美國家以判例形式?jīng)Q定何種案件須要采取何種程序,這被稱(chēng)為“可變通的正當程序”「14」,而在以制定法為傳統的國家通常以立法形式規定正式程序的適用范圍、簡(jiǎn)易程序適用的范圍。比如法國1979年的行政行為說(shuō)明理由法中程序規則隨著(zhù)行政決定的差異而不同!15」至于違反行政程序的后果或責任承擔形式,也就應該根據行政行為的不同、程序要求的不同而有所區別。以為違反程序的行政行為一律無(wú)效,這是片面的。這個(gè)題目上不可能一概而論。
美國法官弗蘭德利在1974年的一次報告中說(shuō):“傳統的兩造對抗行政審判制度和正規的司法復審巳變得無(wú)能為力。假如我們堅持過(guò)頭的制度,國家就無(wú)法治理了。但是我們不能簡(jiǎn)單地拋棄它,而必須設計一種代替物,并且使公民們相信這種代替物固然并不盡善盡美,但是它是合乎情理的、公道的!薄16」有人針對弗蘭德利法官的題目提出用“治理方法”(由相應行政機構對行政行為進(jìn)行質(zhì)量檢驗)取代傳統的兩造對抗程序,但是其效果受到懷疑。弗蘭德利的解決辦法就是“可變通的正當程序”,他說(shuō):“假如把正當程序理解為機構的標尺,不論時(shí)間、地點(diǎn)、條件如何,一律不能更改,這將使政府無(wú)法工作!瓚椃ú⒉灰蟀阉邪讣妓痉ɑ!17」可變通的正當程序意味著(zhù),即使在正當程序要求給予聽(tīng)證的權利的案件中,也不必堅持司法審判式的各項復雜程序。比如對學(xué)生處罰以長(cháng)期停學(xué)或開(kāi)除的決定與短期停學(xué)是有區別的,它們的程序也應當有所差異!18」
如何區別不同行政行為并適用不同的程序呢?我們可以把標正確定為:行政行為所涉及的相對人的利益的重要程度、的大小。這相當于司法審判中的訴訟標的。通常把生命、自由和財產(chǎn)三種利益作為重要利益來(lái)看待。其中生命利益是例外,在行政決定中極少會(huì )構成對生命的威脅,因此財產(chǎn)與自由對于行政行為是最重要的利益。行政正當程序往往以司法程序為標準,假如可能?chē)乐氐赜绊懴鄬θ死鏁r(shí),則采用類(lèi)似司法程序的行政程序。假如可能最嚴重地影響相對人利益時(shí),則采用全部司法化的最完整的行政程序!凹热挥辛硪环N比全部司法化了的審判較為簡(jiǎn)便的,在那些假如采用較為麻煩的程序,其勝訴所得還不能抵償訴訟支出(如時(shí)間和資金的支出)的案件中,應當采用這種較為簡(jiǎn)便的方法”「19」。所以在設計行政程序時(shí)應當對行政行為的性質(zhì)有所權衡,根據它所可能涉及的相對人利益的重要程度來(lái)設計行政程序。
但是這里的程序標準并不意味著(zhù),對相對人利益影響很小甚至沒(méi)有影響的案件就不需要相應的正當程序了。韋德在談到當“公平審判沒(méi)有意義時(shí)”,他反對“一開(kāi)始,結果就顯而易見(jiàn)”的觀(guān)點(diǎn)。他引用了梅加里法官的一段話(huà),對我們熟悉這個(gè)十分有啟發(fā)意義:
“每個(gè)與法律有任何關(guān)系的人都熟知法律的道路上撒滿(mǎn)了這樣的例子:簡(jiǎn)單明了的案件又莫名其妙的不是這么一回事;無(wú)法辯答的指控終極徹底回答了;無(wú)可解釋的行為完全得到了充分的解釋?zhuān)翢o(wú)疑義的決定經(jīng)過(guò)討論卻遭到改動(dòng)”「20」。
這說(shuō)明,即使行政決定結論最后是完全一模一樣,也不應該省略相應的正當程序。有正當程序與無(wú)正當程序顯然是有區別的。這就是所謂作為效率原則條件的公正性、正確性和可接受性的考慮。韋德以為“這是體諒民情的優(yōu)良行政的精華,法律應留意保持!薄21」
我國《行政處罰法》第42條規定只對于責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定,應當舉行聽(tīng)證,這就是區別了相對人利益的重要程度,應該說(shuō)這是符合程序的效率原則的,但是是否巳體現最優(yōu)良行政的精華呢?顯然還存在—些題目,很多涉及相對人重要利益的行政行為,如限制人身自由的行政行為,還沒(méi)有正式程序作保證,僅僅以國情為托詞還是有題目的。在英美法系,行政程序沒(méi)有同一的法律規定,因此多樣化、可變通都是具有一定危險的,行政主體或行政法官可能把程序性的權利“減低成為收發(fā)郵件的權利”(行政機關(guān)只是形式上通知相對人),但是在成文法國家,這一擔憂(yōu)就基本不存在了。由于通過(guò)制定法的程序規則相對來(lái)說(shuō)具有其相對同一的最低要求,而不是交給行政主體或法官來(lái)自由裁量。對于我國來(lái)講,不斷擴大正式聽(tīng)證的適用范圍是必要的。
五、認真對待程序的利與弊
,我國行政法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)出現“程序熱”,這是好事。但是我們應當冷靜地看待程序。以處罰程序為主要的《行政處罰法》實(shí)施后,帶來(lái)一些實(shí)際題目,實(shí)際部分有不少人覺(jué)得給行政活動(dòng)造成很大的麻煩和不便。有人也試圖從學(xué)理上解釋這種現象,以為與中國程序法觀(guān)念薄弱密切相關(guān),這種嚴格的程序與中國傳統不符合。因此“程序熱”的背后又夾雜著(zhù)對程序的悲觀(guān)情緒。
客觀(guān)地全面看待程序,對于我們把握程序優(yōu)點(diǎn)、樹(shù)立健康的程序觀(guān)念、認真對待程序具有重要意義。所以我們首先應該對行政程序進(jìn)行客觀(guān)評價(jià)。一種健康的程序觀(guān)念是指:既應當正確熟悉程序的必要性或優(yōu)點(diǎn),又應該看到程序的不足,并對程序弊端予以寬容對待。
1.正確熟悉程序的必要性或優(yōu)點(diǎn)
關(guān)于這個(gè)題目,季衛東先生在其《程序比較論》「22」中作了相當深進(jìn)的闡述,筆者在關(guān)于法律程序的若干論文中也曾作過(guò)探討,「23」這里不必贅述,但是有一點(diǎn)仍然需要夸大,那就是不完善的程序法比惡的實(shí)體法更有害。韋德在《行政法》中說(shuō):“隨著(zhù)政府權力持續不斷地急劇增長(cháng),只有依靠程序公正,權力才可能變得讓人能容忍!绹罡叻ㄔ旱囊晃环ü僭f(shuō)過(guò):‘程序公正與規范是自由不可或缺的內容?羾赖膶(shí)體法假如公正地、中庸之道地適用是可以忍受的!M(jìn)一步說(shuō),‘寧可生活在用普通法程序適用的***法律之下也不愿生活在***程序法適用的普通法之下!薄24」這段話(huà)的意思是:不完善的程序法比惡的實(shí)體法更叫人難以容忍。程序的人知道,類(lèi)似的話(huà)在中國法學(xué)中并未幾見(jiàn)。據我目前把握的資料,有兩位法學(xué)家談過(guò)這個(gè)意思,—位是清末法學(xué)家沈家本,另一位是當代法學(xué)家沈宗靈。前者曾說(shuō)過(guò)“刑律不善不足以害良民,刑事訴訟程序不備,即良民亦罹其害”「25」。沈宗靈教授說(shuō)過(guò),一種法律制度本身是不正義的,但假如它(按照一定的程序)一貫被適用的話(huà),一般地說(shuō),至少能使服從這種法律制度的人知道對他有什么要求,從而使他可以事先有所防御、保護自己。相反,假如一個(gè)處于不利地位的人還受到跋扈待遇,那就成了更大的不正義「26」。
2.對程序固有的弊端給予理解與寬容
作為法律程序的形式正義,它是一種高本錢(qián)的正義,并且與實(shí)質(zhì)正義會(huì )有間隔。首先,法律程序是以國庫和當事人負擔訴訟所花高額用度為條件條件。假如當事人的利益大于程序的本錢(qián),那么程序還是必要的。其次,程序本身并不一定對行為人或相關(guān)人具有實(shí)際利益的內容和意義。以審判為例,通過(guò)訴訟達成判決,“只是以既判力為基礎的強制性解決”,它“并不一定意味著(zhù)糾紛在和心理的意義上也得到了真正解決”「27」。它不象實(shí)體正義那樣具有實(shí)際的、直接的意義。我們不排除這樣的情形:沒(méi)有遵循程序同樣能夠達到最后的行為目的。因此很多行政職員會(huì )以為程序是次要的,程序不正當是可以理解和容忍的,實(shí)在過(guò)不了“關(guān)”,則事后可以補充必要的手續。
程序還給行為主體的人力、物力、精力帶來(lái)負擔,并且并非所有的程序在任何時(shí)候都具有積極意義,它在一些情況下會(huì )表現出冗長(cháng)、呆板和繁瑣,出現辦事遲延或“積案”,為了程序正義很有可能會(huì )降低了辦事效率,甚至出現實(shí)際從事違法、犯罪的人卻被宣告免責和無(wú)罪。但是,從方法和過(guò)程上巳盡了最大努力仍不能確定實(shí)體時(shí),假定某人某事合乎正義是—種不得已的必要妥協(xié)。
在程序與效率之間的關(guān)系題目上,韋德說(shuō):“行政官員往往把法律工作者發(fā)明的程序看成是效率的障礙,這是而然的。確實(shí),自然正義規則限制了行政活動(dòng)的自由,遵循這些規則須花費一定的。26.時(shí)間與金錢(qián)。但假如減少了政府機器的磨擦,時(shí)間與金錢(qián)似乎用得其所。正由于它們主要是維持公正的原則,可減少苦怨,所以可以說(shuō)自然正義原則促進(jìn)效率而不是阻礙效率!粦哑(jiàn)并適當地考慮了受影響的那些人們的意見(jiàn)而做出的決定,將不僅更可接受而且質(zhì)量也會(huì )更高。正義與效率并行不悖,只要法律不要過(guò)分苛刻”!28」
權力行為的結果“是否正確有時(shí)不以客觀(guān)的標準來(lái)衡量,而充實(shí)和重視程序本身以保證結果能得到接受為其共同的精神實(shí)質(zhì)!薄29」程序固然具有各種弊端,但是這些弊端恰恰都是有必要給予寬容對待的。
上述兩方面是程序觀(guān)念的應有之義。假如行政機關(guān)及其執法職員既看到程序的必要性又能夠寬容對待程序的弊端,那么它(他)們的程序觀(guān)念是健康的,假如兩方面只注重其一忽略其二,則是病態(tài)的程序觀(guān)念。
注:
「1」筆者以為行政法的功能就是通過(guò)多種因素進(jìn)行控權,行政法仍然是控權法,并且是綜合(多元)控權法。作者將在另一文章中論述行政法的基礎-綜合控權觀(guān)念。
「2」參見(jiàn)張文顯:《法學(xué)基本范疇研究》,中國政法大學(xué)出版社1993年版,第137頁(yè)。
「3」[前蘇聯(lián)]雅維茨:《法的一般理論》,遼寧人民出版社1986年版,第223頁(yè)。
「4」前引張文顯書(shū),第126頁(yè)。
「5」季衛東:《程序比較論》,載《比較法研究》1993年第1期。
「6」有學(xué)者提出“不損害相對人正當利益”和“不違反公平”兩項規則。參見(jiàn)章劍生:《行政程序法學(xué)原理》,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第116頁(yè)。
「7」這兩項程序要求是不可省略的。據筆者看來(lái)“自然公正”是公正的最低要求。
「8」《美國法典》第554條第二款規定。
「9」相比于美國行政程序法,我們的為人民服務(wù)宗旨反而得不到體現!睹绹ǖ洹返552條第一款規定“假如信息的提供很可能因有助于公眾對政府活動(dòng)或運轉情況的理解而有利公眾,而且其主要不是服務(wù)于申請人的貿易利益,那么該文件應免費提供或以低于……收費標準提供”。
「10」江必新等:《行政程序法概論》,北京師范大學(xué)出版社1991年版,第25頁(yè)以下。
「11」前引章劍生書(shū),第119頁(yè)。
「12」[美]戈爾。骸斗伞,齊海濱譯,三聯(lián)書(shū)店1987年版,第240頁(yè)。
「13」這是用以區分行政組織與“享有實(shí)施國家行政治理之法律資格的個(gè)人”的一個(gè)概念。在美國行政法上有時(shí)使用“政府官員”概念,也就相當于“行政人”。參見(jiàn)胡建淼等:《行政法教程》,杭州大學(xué)出版社1990年版,第80頁(yè)。
「14」[美]施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第238頁(yè)。
。15]參見(jiàn)王名揚:《法國行政法》,中國政法大學(xué)出版社1989年版,第153頁(yè)。
「16」弗蘭德利:《行政法的新趨勢》1974年版,第30頁(yè)。轉引自施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第238頁(yè)。
「17」前引施瓦茨書(shū),第238頁(yè)。
「18」美國戈斯案件判決中不同意把“正當程序條款理解為要求在全國各地有關(guān)短期中止學(xué)生學(xué)業(yè)的審判中,都必須給予學(xué)生提供機會(huì ),讓他請律師、對證、反詢(xún)問(wèn)證人或傳訊他的證人”。前引施瓦茨書(shū),第239頁(yè)。
「19」前引施瓦茨書(shū),第240頁(yè)。
「20」[英]韋德:《行政法》,徐炳等譯,中國大百科全書(shū)出版社1997年版,第176頁(yè)。
「21」前引韋德書(shū),第178頁(yè)。
「22」前引季衛東文。
「23」《法律程序剖析》,載《法律》1993年第6期。
「24」前引韋德書(shū),第93頁(yè)。
「25」轉引自李貴連:《沈家本與中國法律現代化》,光明日報出版社1989年版,第128頁(yè)。
「26」沈宗靈等:《法》,高等出版社1994年版,第49頁(yè)。
「27」谷口安平:《程序正義與訴訟》(中譯本),中國政法大學(xué)出版社1996年版,第48頁(yè)。
「28」前引韋德書(shū),第94頁(yè)
「29」前引谷口安平書(shū),第5~6頁(yè)。
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