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效率本位與本位回回（下）
關(guān)鍵詞: 仲裁法/本位/效率/公正內容提要: 在仲裁立法中存在公正本位與效率本位的兩種價(jià)值取向，我國1995年仲裁法受制于時(shí)代特征的影響，在價(jià)值定位上傾向于公正本位。隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟縱深發(fā)展以及國內、國外兩個(gè)市場(chǎng)的銜接融合，我國仲裁立法應當回回效率本位，并以效率為墓準全新審閱仲裁法的立法缺陷，以為完善之計。 六、仲裁效率與保全措施 (一)法院壟斷保全措施決定權制約了仲裁效率的發(fā)揮 其一，法院獨占保全措施的審查權、裁定權和實(shí)施權，背離國際做法。盡管我國仲裁法是與國際通行做法接近的、與國際慣例基本接軌的仲裁法律體系，但其在仲裁保全上卻有背離國際通行做法的趨勢，我國仲裁法沒(méi)有賦予仲裁機構采取保全措施的權力。對于這樣的規定，學(xué)界的理由是普遍以為仲裁機構“是一個(gè)民間性組織，不具有國家賦予的可以采取強制措施的權力�！盵19]筆者以為，這種主張固然有一定的公道之處，但是并沒(méi)有看到世界上已經(jīng)有很多國家準許或者答應仲裁機構在一定的權限內采取保全措施。對于保全措施的實(shí)施權一般由各國司法機關(guān)所專(zhuān)有，這項權力通常被以為與執行地的公共秩序直接相關(guān)，所以，仲裁庭或者仲裁委員會(huì )等民間組織不能享有。對于審查和裁定權則存在多種分配模式。保全措施的決定主體大致上有三:其一，由仲裁庭享有，這種模式為美國、日本等國家所采用。其二，由法院享有，這種模式為英國、澳大利亞等國家所采用。[20]其三，原則上由法院享有，但在有限的、符正當律規定的情況下，仲裁庭也有權作出保全措施決定。如瑞典法律規定，當事人的仲裁協(xié)議可以載明仲裁員有權授予保全措施，但以不針對瑞典當事人或者位于瑞典的財產(chǎn)為限。[21]因此，我國的仲裁立法漸顯背離國際潮流之態(tài)勢。 其二，減損仲裁效率，有揚長(cháng)避短之嫌。由于“經(jīng)濟地裁決糾紛乃是仲裁躋身于社會(huì )沖突救治體系的一個(gè)根本原因�！狈駝t，“仲裁必將因其固有的缺陷而喪失與訴訟并肩存在的基礎�！盵22]仲裁之所以廣受青睞，就在于其高效性和經(jīng)濟性，現在的仲裁保全立法顯然與這一上風(fēng)背道而馳。由于靜態(tài)的法律規范不符合經(jīng)濟的精神，使這一制度多環(huán)節、費周折、不銜接，導致動(dòng)態(tài)的法律運行活動(dòng)無(wú)法經(jīng)濟地進(jìn)行。 其三，仲裁法與民事訴訟法的規定彼此不協(xié)調，缺乏仲裁受理前的財產(chǎn)保全的制度安排。第一，仲裁法和民事訴訟法在財產(chǎn)保全的規定上存在差異。按照我國民事訴訟法的規定，當事人可以申請訴前財產(chǎn)保全，也可以申請訴訟財產(chǎn)保全;而按我國仲裁法第28條第2款的規定，仲裁財產(chǎn)保全，固然規定了仲裁委員會(huì )應將當事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規定提交人民法院，而事實(shí)上，卻不能按民事訴訟法的有關(guān)規定辦理，由于這一規定被普遍以為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后，對仲裁案件作出裁決之前”方可提出，亦即只能申請仲裁中的財產(chǎn)保全，而不能申請仲裁前的財產(chǎn)保全。這就出現了仲裁法與民事訴訟法之間的沖突。第二，仲裁法本身存在含糊晦澀的地方。仲裁法第28條第1款規定當事人“可以申請財產(chǎn)保全”，而財產(chǎn)保全包括了仲裁前和仲裁中的財產(chǎn)保全兩種方式，該第2款籠統而晦澀的規定在實(shí)踐中卻往往導致對仲裁前的財產(chǎn)保全的排斥態(tài)度。 其四，仲裁財產(chǎn)保全的法律安排不夠徹底，其仍然是法院掌控下的財產(chǎn)保全。仲裁法律制度如欲與民事訴訟比肩而立，則仲裁法應當居于國家基本法律的位階，這除了要有最高權力機關(guān)的立法之外，更為根本的是仲裁必須自成體系，亦即除執行仲裁裁決外，不過(guò)求它方氣力就能夠“自給自足”，表現在財產(chǎn)保全上，就是法律應賦予仲裁機構以相應的權力，使之享有采取相應的財產(chǎn)保全措施的審查權和裁決權。這實(shí)在與作為仲裁制度基石的契約性質(zhì)并行不悖，也是《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》以及很多仲裁制度發(fā)達的國家的仲裁立法都明確予以確認的方式。
(二)鑒戒外國立法，賦予仲裁庭采取仲裁保全措施的法律權力，以加速仲裁進(jìn)程 1.綜觀(guān)世界其他國家的仲裁立法，在仲裁保全題目上主要有如下立法模式:其一，仲裁庭在仲裁之前或仲裁過(guò)程中可以裁定采取保全措施;其二，只有法院才能采取保全措施;其三，除法院可以保全外，還可以由仲裁機構采取保全措施。 在具體的保全措施中，這些國家的仲裁庭所享有的權力主要體現在:(1)應一方當事人的要求，仲裁庭以為有必要時(shí)，得對爭議標的采取任何臨時(shí)性措施;(2)仲裁庭有權命令對處于任何一方當事人控制下的財產(chǎn)或物品進(jìn)行保管、儲存、銷(xiāo)售或其它處分;(3)仲裁庭有權責令當事人以適當的方式提供擔保，以便支付任何其他當事方的律師費或其它用度;(4)假如在仲裁程序開(kāi)始之前或在仲裁程序進(jìn)行當中，一方當事人從司法機關(guān)取得保全措施，不應以為這與仲裁協(xié)議的規定有抵觸或是對該協(xié)議的摒棄。 2.通過(guò)上述分析，筆者主張賦予我國仲裁庭在仲裁保全上的審查權和裁決權，同時(shí)增加仲裁申請前的保全制度和擔保制度，與國際上的通行做法接軌。具體而言，可從以下幾個(gè)方面人手: (1)打破內外有別的雙制度，建立申請前的保全機制。明確規定申請仲裁前，無(wú)論是國內仲裁還是涉外仲裁，當事人均可向仲裁申請人住所地或被申請人財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請仲裁前的財產(chǎn)保全。這樣有利于打破內外有別的格式，實(shí)現仲裁少環(huán)節、低本錢(qián)的高效理念;也有利于利害關(guān)系人在“情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全，將會(huì )使其正當權益受到難以彌補的損害”的情勢下，保護當事人的正當權益。(2)在仲裁保全的審查和裁決階段實(shí)施雙制度或者平行制，即法院和仲裁庭都有權審查和裁決決定是否采取保全措施。(3)建立保全擔保機制，以彌補錯誤保全可能對被申請人造成的損害。在申請人敗訴的情況下，若申請有誤且給被申請人造成損害，申請人應當賠償被申請人因采取保全措施所遭受的實(shí)際損失。仲裁庭裁定或臨時(shí)裁決采取保全措施時(shí)，可以責令申請人提供擔保，拒盡提供的，駁回申請。 七、仲裁效率與司法監視 (一}司法的不當監視是提升仲裁效率努力的釜底抽薪 仲裁固然來(lái)自當事人的協(xié)議，是一種基于當事人的意思自治或合意而解決糾紛的方式，但同時(shí)仲裁又必須受到國家司法權力的監視，監視的范圍題目實(shí)為一大困難，假如答應仲裁當事人重新將已經(jīng)終裁的案件提交法院進(jìn)行全面的審查，就必然導致這樣一些局面: 第一，解決糾紛程序的拖延影響了糾紛的迅速解決，在“漫長(cháng)”的糾紛解決過(guò)程中，當事人需要投人大量的人力、物力和時(shí)間，即使是終極獲得勝訴裁判確當事人也往往落得“贏(yíng)了官司輸了錢(qián)財”的不經(jīng)濟后果。第二，固然納稅人是享受司法資源提供服務(wù)的最大受益者，同時(shí)終究也是納稅人負擔著(zhù)司法資源的支出本錢(qián)，站在納稅人的角度來(lái)探求法院對仲裁裁決進(jìn)行實(shí)體審查的司法資源的付出，我們發(fā)現，需要很強的理由才能使納稅人支出這些本錢(qián)獲得理論的正當化，而設計制度時(shí)盡量使納稅人的投人導致最大化的產(chǎn)出從某種程度上使得該理論獲得一定的正當化。第三，作為法律賦予的一種糾紛解決方式，“仲裁已作為很多國家法律制度和市場(chǎng)經(jīng)濟裁判制度中必要組成部分，在解決糾紛、平息沖突、調整市場(chǎng)經(jīng)濟關(guān)系中起到積極的、為司法訴訟所不可替換的作用，是對法院審判以及行政司法的重要輔助和補充�！盵23]將已經(jīng)經(jīng)過(guò)仲裁解決的糾紛再提交法院作實(shí)體審查，是不符合社會(huì )資源需要均衡分配基本精神的，是對本來(lái)就很稀缺的社會(huì )資源的巨大浪費。
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