預售商品房再轉讓法律研究

　　論文關(guān)鍵詞：預售商品房　炒樓花?
　　論文摘要：預售商品房再轉讓問(wèn)題比較復雜，目前的理論和實(shí)踐也有不同的認識和作法。本文列舉了與預售商品房再轉讓有關(guān)的，并對預售商品房轉讓制度進(jìn)行法律視野外的分析與評判，最后提出了若干可行的法律建議。?
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　　預售商品房再轉讓?zhuān)�是指商品房預購人將購買(mǎi)的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為，即所謂的“炒樓花”�！皹腔ā备拍钍怯梢咽诺南愀壑�(zhù)名愛(ài)國商人霍英東先生于上世紀50年代最先發(fā)明和應用的�！皹腔ā备拍畹奶岢�，是房地產(chǎn)界具有革命意義的一件事情，霍英東先生也因為樓花按揭而賺了第一桶金�！皹腔ā边@一概念后來(lái)被外國人戲稱(chēng)為中國人的第五大發(fā)明。買(mǎi)賣(mài)樓花，分為買(mǎi)賣(mài)預售商品房和預售商品房的再行轉讓兩種。前者屬于預售商品房買(mǎi)賣(mài)問(wèn)題，或者說(shuō)是一級買(mǎi)賣(mài)樓花。后者預售商品房再行轉讓問(wèn)題，或者稱(chēng)為二手市場(chǎng)買(mǎi)賣(mài)樓花，即炒樓花。本文主要針對后一問(wèn)題進(jìn)行探討。
　　
　　一、樓花的性質(zhì)。?
　　
　　樓花在本質(zhì)上是一種所有權的期待權。期待權是指為權利取得必要條件和某部分雖已實(shí)現但尚未全部實(shí)現之暫時(shí)的權利狀態(tài)，亦即取得權利之權利。期待權包括物權的期待權和其他財產(chǎn)權的期待權。在樓花買(mǎi)賣(mài)中，樓花預購人以取得房屋所有權為目的，成立后，預購人必須支付首期購房款，取得預購房屋所有權的過(guò)程已經(jīng)開(kāi)始，但因條件未成就（房屋尚未竣工，期限未到），其對房屋所有權已有所期待，已進(jìn)入取得樓宇所有權的過(guò)程。即，商品房預售對預購人是一種物權的期待權。同理，預購人在轉讓預購的商品房時(shí)，再受讓人獲得的也是物權的期待權。?
　　但是，應該區別的是，物權的期待權不是物權本身。物權的期待權是預售商品房再轉讓的結果，而轉讓本身卻是以契約的形式。即，原因力是債權行為，而結果卻具有物權的性質(zhì)。盡管我國的理論界目前還不承認物權行為與債權行為的二分法，但以此加以劃分還是有必要的。
　　
　　二、關(guān)于預售商品房轉讓的有關(guān)規范性文件。?
　　
　�。ㄒ唬┓�律、法規。?
　　我國《城市房地產(chǎn)法》第45條：“商品房預售的，商品房預售人將購買(mǎi)的未竣工的預售商品房再行轉讓的問(wèn)題，由國務(wù)院規定�！倍鴩鴦�(wù)院迄今尚未就此問(wèn)題作出規定。建設部的《城市商品房預售管理辦法》中也沒(méi)有對此作出明確規定。事實(shí)上，在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》立法過(guò)程中，對允不允許炒賣(mài)“樓花”的問(wèn)題，就曾有過(guò)重大的爭論。?
　　2005年5月9日，繼“國八條”、“新八條”之后，國務(wù)院辦公廳轉發(fā)了建設部、發(fā)展改革委員會(huì )、部、國土資源部、人民、稅務(wù)總局、銀監會(huì )等七部委的《關(guān)于做好穩定住房?jì)r(jià)格工作的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），其中第七條明確規定：“切實(shí)整頓和規范市場(chǎng)秩序，嚴肅查處違法違規銷(xiāo)售行為。根據《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)規定,國務(wù)院決定,禁止商品房預購人將購買(mǎi)的未竣工的預售商品房再行轉讓.在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產(chǎn)主管部門(mén)不得為其辦理轉讓等手續；房屋所有權人與登記備案的預售合同載明的預購人不一致是，房屋權屬登記機關(guān)不得為其辦理房屋權屬登記手續。實(shí)行實(shí)名制購房，推行商品房預售合同網(wǎng)上即時(shí)備案，防范私下交易行為。?
　　這一部門(mén)聯(lián)合規章是由國務(wù)院辦公廳轉發(fā)，國務(wù)院辦公廳在轉發(fā)通知中明確指出該意見(jiàn)已“經(jīng)國務(wù)院同意”，因而具有法規的性質(zhì)。?
　�。ǘ�）地方性的規范性文件。?
　　一些較大城市的地方性規范性法律文件也對預售商品房轉讓作出了具體和明確的規定，只是這些地方性法規卻有截然不同的兩種態(tài)度。2003年12月1日起開(kāi)始實(shí)施的《北京市城市房地產(chǎn)轉讓辦法》第44條明確了預購人轉讓其預購商品房的辦理手續，實(shí)際上允許了預售商品房再行轉讓。而深圳市國土資源和房產(chǎn)管理局于2005年11月11日發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規范我市商品房銷(xiāo)售行為的通告》，明確禁止炒賣(mài)樓花。 類(lèi)似禁止買(mǎi)賣(mài)樓花的城市還有：上海、武漢、南京、溫州、寧波等。各地做法的不同反映了人們對這一問(wèn)題有不同的認識。?
　　根據《立法法》的規定，法規的效力高于地方性法規，因此，在七部委《意見(jiàn)》出臺后，與其規定相沖突的地方性法律文件應作廢。以后，在全國范圍內，應統一執行七部委的意見(jiàn)，即禁止買(mǎi)賣(mài)樓花。?
　　
　　三、對七部委《意見(jiàn)》的法律分析。?
　　
　　由于法律和行政法規沒(méi)有對預售商品房的再行轉讓作出明確規定，而具有行政法規性質(zhì)的七部委意見(jiàn)卻明確禁止樓花買(mǎi)賣(mài)，因此，有必要對七部委的《意見(jiàn)》進(jìn)行法律分析。?
　　七部委《意見(jiàn)》是在全國房地產(chǎn)持續看漲，價(jià)格一路走高的背景下出臺的旨在抑制房?jì)r(jià)的政策。筆者認為，其只是目前宏觀(guān)調控的需要，不可能長(cháng)期存在。所以該文件沒(méi)有以法律、法規的形式出現。?
　　前面已述，預售商品房轉讓行為本身是一個(gè)行為，按照“私法自治”和“契約自由”的原則，凡法律不禁止的即可為之。預售商品房的轉讓實(shí)際上是合同的權利與義務(wù)的轉移�！锻▌t》第91條規定，合同一方將合同權利義務(wù)全部或部分轉讓給第三人的應取得另一方的同意，并不得牟利，可見(jiàn)預售合同的預購人經(jīng)預售方同意后，只要不牟利，就能將權利義務(wù)進(jìn)行轉讓。民法通則中有關(guān)禁止在轉讓中牟利行為的規定，是立法時(shí)計劃體制影響的結果，而在市場(chǎng)經(jīng)濟體制確立后，民法通則還沒(méi)有進(jìn)行適應市場(chǎng)經(jīng)濟體制的修改。從民法的本質(zhì)出發(fā)，根據誠實(shí)信用、等價(jià)有償原則，允許在預售商品房二次轉讓中適當牟利，并無(wú)不當。只要不存在欺詐、脅迫等情事，轉讓?xiě)獮橛行А?
　　另外，《》第七十九條規定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：?
　�。ㄒ唬└鶕�合同性質(zhì)不得轉讓?zhuān)?
　�。ǘ�）按照當事人約定不得轉讓?zhuān)?
　�。ㄈ�）按照法律規定不得轉讓。?
　　第八十條規定：債權人轉讓權利的，應當通知人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。?
　　債權人轉讓權利的通知不得撤銷(xiāo)，但經(jīng)受讓人同意的除外。?
　　第八十四條規定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。?
　　 可見(jiàn)，《合同法》對債權債務(wù)的轉移并沒(méi)有一概禁止，而是進(jìn)行了規范和限制�！逗贤�法》作為全國人大制定的法律，效力當然地高于七部委的《意見(jiàn)》。按照《合同法》的規定，只有依照法律規定不得轉讓的合同，合同的權利義務(wù)才不能轉移。此處的“法律”，在范圍上應包括行政法規。而《意見(jiàn)》僅僅具有行政法規的性質(zhì)，本身并不是行政法規�？梢�(jiàn)，《意見(jiàn)》是與《合同法》相沖突的。?
　　
　　四、允許預售商品房再行轉讓的意義。?
　　
　�。ㄒ唬┮饬x。?
　　預售商品房二次轉讓具有較大的投機性和風(fēng)險性，炒家的投機性與股票交易和買(mǎi)賣(mài)一樣，都是資金對未來(lái)預期回報的一種具體反應，是市場(chǎng)經(jīng)濟作用的必然結果。樓花市場(chǎng)中，投機者同時(shí)分擔了部分者的風(fēng)險，而且付出了利息，開(kāi)發(fā)商可以利用回流的資金再作投資，購房者也可以在二手市場(chǎng)中以最佳的時(shí)間購入樓花。炒家在買(mǎi)與賣(mài)之間扮演了一個(gè)重要的中間角色，在一定程度上加強了市場(chǎng)的靈活性。假如沒(méi)有了炒家，開(kāi)發(fā)商的和風(fēng)險就會(huì )上升，最終也會(huì )轉嫁到購房者身上。因此，其出現和大興其道是有其合理性的。?
　�。ǘ�）與世界接軌的需要。?
　　允許預售商品房的再交易是目前世界各國的通行做法。自上世紀50年代“樓花”問(wèn)世以來(lái)，“樓花”買(mǎi)賣(mài)這一特殊的交易方式就已經(jīng)逐漸被世界所接受，成為世界發(fā)達國家和地區房地產(chǎn)市場(chǎng)廣為流行的一種購樓方式。在經(jīng)濟全球化的大趨勢下，規范的相互融合已是大勢所趨。允許樓花買(mǎi)賣(mài)，是經(jīng)濟一體化、與世界接軌的大趨勢。?
　　
　　五、預售商品房再轉讓的立法建議。 ?
　　
　�。ㄒ唬┬薷钠卟课�《意見(jiàn)》中的第七條，對預購人與再受讓人之間的轉讓的效力不再作出規定，而是根據“契約自由”原則由當事人自由決定；保留房地產(chǎn)部門(mén)不得為再受讓人辦理變更登記備案等相關(guān)手續的規定。這樣，將債權行為與物權行為分開(kāi)，既限制了樓花炒賣(mài)，又沒(méi)有干涉契約自由。?
　�。ǘ�）司法實(shí)踐中可以將預售商品房再轉讓視為預購人與再受讓人之間的合同關(guān)系，按照《》有關(guān)債權轉移的規定處理。即，根據《合同法》第77條和79條的規定，如果轉讓人已經(jīng)交付清了全部購房款項，則已履行了合同中的全部義務(wù)（沒(méi)有其它隨附義務(wù)），轉讓人僅需書(shū)面通知開(kāi)發(fā)商轉讓的有關(guān)情況后，即可將原預售合同中的權利義務(wù)轉讓給受讓人；如果轉讓人尚未完全履行預售合同中的付款或其它義務(wù)，轉讓人需征得開(kāi)發(fā)商的同意，如其不同意，則轉讓人與受讓人的預售商品房轉讓行為無(wú)效。如果預購人與再受讓人之間出現了糾紛，適用《合同法》的有關(guān)規定，違約方僅負有債務(wù)不履行的違約責任，而沒(méi)有返還原物等物權上的責任。?
　　當然，“炒賣(mài)樓花”是一個(gè)比較復雜的問(wèn)題，本文限于篇幅和作者能力，分析的仍不夠深入，僅作為拋磚引玉之作，希望更多的人能進(jìn)一步進(jìn)行研究，為理論的深化和司法的實(shí)踐提供更多的建議。

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