論文摘要：解決證人出庭難問(wèn)題首先需要確定界定出庭的關(guān)鍵證人的路徑，在關(guān)鍵證人確定的基礎上來(lái)分析關(guān)鍵證人出庭難的原因，最后借鑒兩大法系解決證人出庭問(wèn)題的方法，結合我國刑事訴訟法修正案提出的完善方向。

 

　　論文關(guān)鍵詞：關(guān)鍵證人；證人出庭；經(jīng)濟成本；訴訟構造

 

　　一、關(guān)鍵證人目的論角度剖析

 

　　關(guān)于關(guān)鍵證人的范圍，有學(xué)者指出“關(guān)鍵證人是指對于查明案件事實(shí)具有關(guān)鍵作用的證人。關(guān)鍵證人一般認為包括這樣幾種情況：證實(shí)犯罪構成要件方面的證人：影響罪名認定的證人：證實(shí)重大量刑情節的證人。”但是，這種區分方法過(guò)于抽象和沒(méi)有界定差不多，類(lèi)似于重復定義。在英美法系國家中，“傳聞證據規則是與當事人主義聯(lián)系在一起的。由于當事人主義的理念之一是當事人處分主義，因而傳聞證據規則發(fā)揮作用，以對方當事人提出為前提。根據傳聞證據規則，如果對方當事人不提出該證據為傳聞并要求排除，法官并不負積極的排除傳聞的義務(wù)。”因此，在英美法系的傳聞證據排除規則的視野下，哪些證人應當出庭，哪些證言需要在法庭上展示是由雙方當事人決定的，也就是說(shuō)，雙方當事人有處分的權利，體現了當事人訴訟模式當事人推動(dòng)訴訟進(jìn)行。所以，在英美法系國家中，出庭的證人，確定都是由當事人決定的。在大陸法系國家，大陸法系國家傳統上注重發(fā)現案件實(shí)體真實(shí)，并為此強調法官在發(fā)現實(shí)體真實(shí)方面的職權作用。大陸法系國家需要出庭的證人和關(guān)鍵的證據的判斷不在于當事人決定，而在于法官認為何種證據是有利于發(fā)現案件的真相。法官可以在其職權范圍內調取證據，來(lái)形成自己的內心確信。從以上的比較可以得出，由于兩大法系證人出庭目的的不同，關(guān)鍵證人的范圍也不同。要求所有知道案情的人出庭作證是不可能實(shí)現，也是沒(méi)有必要的。在英美法系國家，證人分為專(zhuān)家證人和普通證人，專(zhuān)家證人和普通證人的選擇都是由當事人決定。充分的尊重當事人的權利，體現了當事人的處分權。大陸法系中，體現了法官的相對主導地位。大陸法系和英美法系在此處微觀(guān)的不同，但是法院都是依據自身的訴訟需求來(lái)確定出庭的關(guān)鍵證人。這樣出庭的證人具有合理性和必要性。因此，我國完善和確定關(guān)鍵證人是解決證人出庭問(wèn)題的第一步。我國是以什么樣的思想指導著(zhù)證人的出庭，決定著(zhù)證人出庭的必要性和證人出庭后的運作問(wèn)題。如果傾向于當事人的利益，那么關(guān)鍵證人的出庭就由當事人決定了，也就是當事人認為重要的證人既為關(guān)鍵證人。如果偏向于法官的作用，那么法官在選擇關(guān)鍵證人上就更具主動(dòng)權。但是，以國家或以發(fā)現真實(shí)為目的的主導思想，在實(shí)踐實(shí)行中會(huì )出現沒(méi)有選擇標準的問(wèn)題，為強勢的一方提供權利濫用的可能�？疾煳覈�的現行的刑事訴訟法，關(guān)鍵證人的選擇是不平衡的，不同于大陸法系的法官中心和英美法系的當事人決定，根據刑訴第150條的規定，檢察機關(guān)在起訴時(shí)可以不向法院移送全部案卷材料并提供所有證據而只移送證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片。我國檢察機關(guān)有權決定主要證據和出示證據的先后順序。而相對于被告方，依據刑事訴訟法第35、36條的規定，辯護律師調查收集證據必須經(jīng)證人或其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，向被害人或其近親屬、被害人提供的證人調查取證還須經(jīng)過(guò)法院或檢察院的許可。從中可以發(fā)現證人出庭對于檢控方更為有利，而對于被告方的限制更大些。這樣的結構對于確立關(guān)鍵證人是不合理的。所以，界定關(guān)鍵證人出庭，給予辯方異議權是有必要的，可以加強控辯雙方的平等武裝。我國應以保護辯方權利，加強平等對抗的目的來(lái)設計關(guān)鍵證人。

 

　　二、關(guān)鍵證人出庭難的原因分析

 

　�。ㄒ唬┳C人出庭目維度

 

　　在英美法系國家，證人出庭系為了維護對抗式訴訟的進(jìn)行，缺乏了證人的法庭，無(wú)法開(kāi)展交叉詢(xún)問(wèn)等維系訴訟的活動(dòng)。因此，證人出庭顯得十分重要。國家因此會(huì )為此投入大量的經(jīng)濟，設立完善的配套措施以維護這一活動(dòng)的進(jìn)行。國家司法機關(guān)的動(dòng)力十足，因此，證人出庭在英美法系國家是很顯然的。大陸法系中，證人出庭的必然性顯現在于為法官發(fā)現事實(shí)真相提供資料。不同于英美法系國家以當事人為主要出發(fā)點(diǎn)，制度的設計是從當事人角度，大陸法系是從法官的角度。二者的不同雖然會(huì )對后續的制度設計產(chǎn)生重大影響，但是證人不出庭將導致訴訟活動(dòng)的停滯是相同的。但是，我國證人不出庭在目前來(lái)看不會(huì )導致訴訟的阻斷，沒(méi)有證人的出庭，訴訟可以依據書(shū)面的證人證言判決，證人出庭也就沒(méi)有動(dòng)力。證人出現在法庭上作用不顯著(zhù)，所以，證人也就不想出庭，法院，檢察院也沒(méi)有動(dòng)力要求證人出庭。根據最高人民法院綜合統計得出的數據，全國法院一審刑事案件中，證人出庭率不超過(guò)10%；二審刑事案件中，證人出庭率不超過(guò)5%。

 

　�。ǘ�）審判模式維度

 

　　依據我國現有的審判模式，書(shū)面的證人證言是法定的證據，法院沒(méi)有任何積極的動(dòng)力讓證人親自的參與到法庭之中來(lái)。深層次的來(lái)看，也就是我國并沒(méi)有為了維護對抗式訴訟進(jìn)行的嚴格要求，也認為法官可以從筆錄中獲得公正審判的源泉，證人不出庭并不導致訴訟的無(wú)法進(jìn)行，所以沒(méi)有投入大量的精力于此。所以，不同于國外的訴訟，當證人不出庭時(shí)，公正的訴訟被認為無(wú)法進(jìn)行，所以精力的投入就是完全必要的，其投入和產(chǎn)出成正比。在我國，學(xué)者們想像的是巨大的投入，但是投入后，其果實(shí)是不對等的，所以設計的巨大的投入是不可能實(shí)現的。“檢察院，對于公訴人來(lái)說(shuō)，證人的缺席就會(huì )導致被訴方的辯護律師無(wú)法與其質(zhì)證，進(jìn)而影響整個(gè)審判的格局和案件的進(jìn)展，增加公訴方勝訴的概率。故公訴人為減輕工作難度而對證人出庭作證持消極態(tài)度。”“法院而對于法院，證人出庭必然會(huì )增加案件審判的難度，而且對于雙方的交叉詢(xún)問(wèn)，需要法官有較高的法律能力，這無(wú)疑就對法官的素質(zhì)提出了更高的要求，所以有的法官為了圖省事和追求訴訟效率，也傾向與讓證人不出庭或少出庭。”在中國現行的規定來(lái)看沒(méi)有深層的關(guān)于證人出庭目的的動(dòng)力，現在設計證人出庭的配套措施就顯得無(wú)所依存。而解決經(jīng)濟投入的問(wèn)題，靠后續的保障措施是行不通的，因為這一階段是庭審中決定的，也就是解決證人出庭會(huì )真正的庭審產(chǎn)生影響，像英美法系和大陸法系那樣，證人出庭是訴訟進(jìn)行的內在需求。這也就解決了證人制度的剛性問(wèn)題。

 

　�。ㄈ�）關(guān)鍵證人維度

 

　　證人不出庭主要原因有親親相隱。1979年刑事訴訟法中沒(méi)有關(guān)于免證權的規定，被告人的家屬等從內心深處不想出庭作證。強制性的要求被告人家屬出庭作證也就達不到效果。證人害怕被打擊報復。除了證人出庭目的不顯著(zhù)外，現實(shí)中對證人保護力度不夠，使證人害怕出庭，擔心自己會(huì )被打擊報復。還有就是法制觀(guān)念薄弱。雖然我國刑事訴訟法中規定凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。但是，實(shí)踐中大眾對于不出庭作證思想上并沒(méi)有認為是不可回避的義務(wù)。一方面因為出庭作證這種義務(wù)違反之后沒(méi)有相應的違反義務(wù)的制裁性措施，另一方面，證人沒(méi)有出庭作證的觀(guān)念，認為陳述給公安機關(guān)或檢察機關(guān)就可以了。在法庭上去陳述認為是多余且不經(jīng)濟的。也就是對于出庭作證的目的不明確。

 

　　三、域外關(guān)鍵證人出庭比較分析

 

　�。ㄒ唬┙�(jīng)濟成本分析

 

　　兩大法系的比較中，英美法系的傳聞排除規則首要目的之一是為了保障雙方當事人的權利，保障訴訟對抗式的進(jìn)行，使當事人雙方的交叉詢(xún)問(wèn)質(zhì)證的權利得到保障。例如，英國證據法規定不得強迫當事人傳喚證人，法官也不能依職權傳喚證人。而在大陸法系國家，設定直接言詞原則是為了使法官能夠發(fā)現真實(shí)，強調證據對發(fā)現案件真實(shí)的作用。在英美法系國家證人出庭才能保障訴訟能夠順利的進(jìn)行下去，大陸法系國家證人出庭能夠實(shí)現職權主義要求下的法官獲得真實(shí)的證據，做出公正的裁判。因為在英美法系和大陸法系有這樣的需求，如果缺少了證人的出庭，那么法庭的審判將無(wú)法繼續。國家就會(huì )投入大量的精力來(lái)保障這些原則的實(shí)現，國家的投入和產(chǎn)出是成正比的。我國，無(wú)論是設立什么樣的保障證人出庭的原則，我國的訴訟在實(shí)踐中法庭的審判無(wú)需證人出庭作為訴訟的推動(dòng)力，那么對于此做過(guò)多的經(jīng)濟投入，國家和社會(huì )也就缺乏動(dòng)力。因為，他的投入和產(chǎn)出是不成正比的。當投入和產(chǎn)出不成正比的時(shí)候，我們往往會(huì )選擇將精力投入到那些產(chǎn)出更高的方面上去。

 

　�。ǘ�）訴訟構造

 

　　從我國的訴訟結構來(lái)看，目前的偵查中心主義，及法庭的筆錄合法情勢，我國實(shí)在是沒(méi)有強有力的動(dòng)力去為證人出庭投入大量的經(jīng)濟開(kāi)支。因為，目前的現狀，從國家司法機關(guān)來(lái)看，即使沒(méi)有證人出庭，也不會(huì )影響訴訟的進(jìn)行。也就是說(shuō)，當沒(méi)有證人出庭的情況下，我國的訴訟還是“充滿(mǎn)活力”的運轉著(zhù)。這讓證人出庭的其他配套措施的實(shí)施都無(wú)所依托，如證人保護制度和補償制度。因為，在此時(shí)的經(jīng)濟產(chǎn)出是不成比例的。因此，如果想讓證人出庭制度真正的運作起來(lái)，是需要使投入和產(chǎn)出成比例，也就是說(shuō)簡(jiǎn)單的移植保證證人出庭的措施是不能很好的解決證人問(wèn)題的�；蛘呶覀兺艘徊秸f(shuō)，如果通過(guò)國家建立一系列的保證證人出庭的措施，如證人補償，證人保護等措施，但是如果庭審中的證人出庭的目的，也就是證人推動(dòng)訴訟程序進(jìn)行的作用沒(méi)有被充分的發(fā)揮，這些措施盡管讓證人出庭了，但是結果卻和不出庭是一樣的效果。因為這時(shí)的法官律師仍然不知道證人對于推動(dòng)訴訟進(jìn)行的真正作用。首先，我們要解決的是證人出庭目的問(wèn)題，使投入和產(chǎn)出成正比時(shí)，后續的配套措施問(wèn)題也會(huì )迎刃而解。從我國現實(shí)的審判程序來(lái)看，強制證人出庭或者采用一系列的證人保護制度，大部分沒(méi)有根據我國的現實(shí)情況來(lái)考量他的經(jīng)濟成本和可得成果的比例的不相符性。所以，盡管在設計如何解決證人出庭的問(wèn)題上，應當設立完善的證人保護制度等等，但這些都會(huì )由于我國當前的審理模式而沒(méi)有實(shí)現的根基。

 

　　四、刑事訴訟法修正案的討論

 

　　刑事訴訟法修正案中提到了關(guān)于改革證人出庭作證制度。其中提到了強制出庭和一定程度的免證權。刑事訴訟法草案中規定：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且控辯雙方有異議的，或者法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證；對于無(wú)正當理由拒絕出庭的可以強制出庭，但配偶、父母、子女除外；證人沒(méi)有正當理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節嚴重的可以處以10日以下的拘留。”草案中也簡(jiǎn)單的提及了建立證人保護制度和證人補償制度。關(guān)于關(guān)鍵證人的確定。在刑事訴訟修正案中提到：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且控辯雙方有異議的，或者法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證；對于無(wú)正當理由拒絕出庭的可以強制出庭。”此條文較之于先前刑事訴訟法中對于如何確定關(guān)鍵證人更為具體。但是關(guān)鍵證人的確定后對法官的制約機制不足。草案能否解決現有的證人不出庭問(wèn)題呢？從筆者前文的分析來(lái)看，草案中的規定是解決證人出庭的第一步，也就是關(guān)于關(guān)鍵證人的確定問(wèn)題。沒(méi)有提到關(guān)于我國證人出庭在法庭上實(shí)際作用發(fā)揮的配套措施。當然，解決證人出庭問(wèn)題不可能一蹴而就，是需要一步一步的進(jìn)步的。因為我國的對于證人出庭的內在動(dòng)力不足。具體來(lái)說(shuō)，證人出庭后在法庭上發(fā)揮的作用是值得去深思的。因為在英美法系雙方當事人的交鋒使得對證人的交叉詢(xún)問(wèn)非常頻繁。在大陸法系，證人出庭對法官形成心證具有巨大的作用，我國的審理模式不變的情況下，證人出庭首先不會(huì )被控方或辯方律師進(jìn)行較為尖銳的詢(xún)問(wèn)和質(zhì)證。法官在法庭上由于依據書(shū)面材料審理的慣性，對于證人出庭后也無(wú)法真正實(shí)現證人出庭的目的。所以，在中國的審判場(chǎng)域中，發(fā)揮證人出庭的作用可以尋求以下的出路。

 

　�。ㄒ唬┬枰�證人出庭的案件

 

　　因為出庭目的的不同，我國的證人出庭作用在現在的實(shí)踐中沒(méi)有英美法系或大陸法系國家那么突出。所以，并不是所有的案件都需要證人出庭，因為，在實(shí)踐中，即使證人出庭了，也無(wú)法有效的進(jìn)行證人的詢(xún)問(wèn)和質(zhì)證，這源于不論是法院還是雙方當事人對于證人都無(wú)法提出強有力的提問(wèn)。同時(shí)只要是能夠達到訴訟的目的，當事人主義國家使雙方當事人滿(mǎn)意，順利的進(jìn)行交叉詢(xún)問(wèn)。在大陸法系國家可以使法官公正的形成自由心證，在我國當事人沒(méi)有異議，法官認為可以采信的，證人出庭的“庭”字可以延伸到法庭外，不一定非要是實(shí)際的法庭，在庭外的作證完成了自己的訴訟使命，也是值得肯定的。

 

　�。ǘ�）法院檢察機關(guān)的自由裁量權

 

　　關(guān)鍵證人出庭問(wèn)題中，從目的論角度看，證人出庭難的一個(gè)原因是證人在審判中地位尷尬，因為英美法系證人是當事人贏(yíng)得勝訴的必備要件，大陸法系法官非常重視證人在法庭上表現以形成自己的內心確信。在我國的庭審中，證人一般不代表一方當事人，法官對于證人也沒(méi)有過(guò)多的依賴(lài)，這時(shí)，證人的保護就會(huì )缺位，因為當事人無(wú)力為證人提供保護，法院動(dòng)力也不足。證人出庭就會(huì )恐懼和猶豫，不明白自身的立場(chǎng)。在此問(wèn)題上，法院檢察機關(guān)就擁有較大的自由裁量權，證人在訴訟過(guò)程中也害怕來(lái)自檢察院的侵害，證人在訴訟中感到無(wú)所依從，沒(méi)有強有力的后盾。所以，要改變證人不出庭難題，還要給予證人以合適的身份，同時(shí)，遏制法官和檢察機關(guān)的自由裁量權，對于關(guān)鍵證人如果當事人申請，法院駁回時(shí)，給予辯方救濟的途徑。