證券內幕交易的法律問(wèn)題研究

證券市場(chǎng)的內幕交易，是指因其特殊地位而獲取上市公司內幕情報的人員，利用該信息轉變?yōu)楣�開(kāi)信息前的時(shí)間差，進(jìn)行證券交易以牟取暴利的行為。內幕交易破壞了證券交易公開(kāi)、公平、公正的原則，擾亂了證券交易只需，具有嚴重的危害性，因此，近年來(lái)，西方主要發(fā)達國家均加重了對其處罰的力度（包括刑罰）。1993年9月2日，我國國務(wù)院證券委也頒布了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）對其進(jìn)行制約。1997年3月14日通過(guò)的新刑法典更將其上升為刑事責任。1998年12月29日，歷時(shí)七載，五易其稿的《證券法》終于出臺，該法第67條至70條也對證券內幕交易作了原則性的規定。由于證券內幕交易常在幕后進(jìn)行，具有欺騙性和隱匿性，我國的相關(guān)法律規定又較為粗略，因此對其行為性質(zhì)、行為主體、行為客體、行為動(dòng)機的認定實(shí)踐中較為困難，上也有不少爭議，有作進(jìn)一步和探討的必要。

　　第一節　內幕交易的性質(zhì)辨析及規制理由

　　迄今為止，各國（至少是具有真正證券市場(chǎng)的國家）的證券立法對內幕交易一致采取否定態(tài)度，但在法理上對內幕交易的性質(zhì)甄別及相應產(chǎn)生的是否應加以規制的，仍然存在著(zhù)涇渭分歧。

　　少數學(xué)者以市場(chǎng)價(jià)值取向為基石，極力主張內幕交易的合法性，或至少不應受禁止。他們將內幕交易定性為市場(chǎng)參與者利用市場(chǎng)信息，追求商業(yè)利潤的正當競爭行為，是市場(chǎng)“信息決定論”的外化體現。為此，提出四項理由以支持其論點(diǎn)：第一，市場(chǎng)經(jīng)濟以競爭為導向，敏捷的信息接受者能迅速作出反應，獲得優(yōu)勢競爭地位，遲鈍的信息接受者將自食商業(yè)決策失誤、風(fēng)險加劇的苦果，從而實(shí)現市場(chǎng)規律優(yōu)勝劣汰的終極目的；第二，內幕交易不損害任何人，至少對市場(chǎng)交易無(wú)害，善意買(mǎi)賣(mài)者并非被動(dòng)的價(jià)格接受者，其與知情者自愿交易，自主商定價(jià)格，無(wú)任何意思表示之瑕疵，因而也無(wú)須埋怨內幕交易之不公平；第三，利用內幕信息作為人員的報酬形式有助于刺激經(jīng)濟，股價(jià)上揚的利益可為全體股東共享，一體均沾，改善福利；第四，“凡依賴(lài)資訊之市場(chǎng)均存在內幕交易”[1]，足見(jiàn)內幕交易范圍之廣，滲透之深，禁止不易。且不論店頭買(mǎi)賣(mài)，單是證券交易所普遍實(shí)行的集中競價(jià)制度，便難以使有關(guān)部門(mén)進(jìn)行有效的嗣后追查、取證。與其付出巨額管理費用查處內幕交易，不如將有限的資金投入到加快市場(chǎng)信息流轉之系統工程的建設。

　　縱觀(guān)上述理由，不難發(fā)現其中有許多疑點(diǎn)難以澄清。首先，所有理由均從純粹經(jīng)濟學(xué)層面出發(fā)，而忽視了法作為人類(lèi)文明的重要組成部分，不僅是社會(huì )行為規范，更要涵蓋人類(lèi)精神準則。追求經(jīng)濟效率固然重要，但須在不違背公平及正義的前提下進(jìn)行。其次，內幕人員由于其地位的特殊性，比一般競爭者更具信息資源可獲性的優(yōu)勢，股價(jià)上揚和下挫的知情者與不知情者其勝負早已成為定局，在此基礎上區分信息的敏捷接受者與遲鈍接受者已毫無(wú)意義。其三，個(gè)體而言，內幕交易人為了實(shí)現利用內幕信息獲利的目的，必然阻礙內幕信息的公開(kāi)時(shí)間，從而使不知情市場(chǎng)交易參與人由于信息不暢、不實(shí)、不詳，決策失誤而招致?lián)p失；總體而言，內幕交易的存在必將增加證券市場(chǎng)投資風(fēng)險，提高投資成本，導致一般投資者喪失對上市公司及市場(chǎng)交易公正性的信任，最終造成企業(yè)募資困難，市場(chǎng)交易萎縮，經(jīng)濟秩序紊亂。危之岌岌，豈言無(wú)害？第四，關(guān)于企業(yè)家及員工的報酬，應以明確形式給予，內幕交易手段隱蔽，以此作為企業(yè)員工的獎勵，有悖于證券市場(chǎng)的公開(kāi)原則，且以利用股價(jià)跌宕等非居于其地位則無(wú)以獲悉的小心消息獲得利潤，無(wú)法可依，具有非公正性和非公平性。最后，從投入產(chǎn)出或成本收益理論來(lái)證券監管，更無(wú)現實(shí)性可言。當禁之列，即便是費用再大也應厲行禁止，決不可姑息養奸，這也是法律精神和社會(huì )價(jià)值觀(guān)的基本要求。何況以禁止內幕交易為契機健全證券法制，穩固與增強證券市場(chǎng)對社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的反射和評價(jià)功能，是一勞永逸的治本方略，其社會(huì )效益和經(jīng)濟效益是難以以簡(jiǎn)單的管理成本和收益進(jìn)行衡量的。

　　鑒于以上表述，應認定內幕交易的性質(zhì)為“隱匿的不正當競爭行為”，[2]并由法律加以規制。其規制理由有三：

　　1、內幕交易嚴重違背公開(kāi)、公平、公正的證券交易基本原則。

　　所謂“三公”原則，“公開(kāi)”是指發(fā)行人、公司內部關(guān)系人、證券商、證券交易所等主體必須將證券發(fā)行與交易的有關(guān)資料公開(kāi)，不得隱瞞、誤導或有意遺漏：“公平”是指投資者在證券交易中，機會(huì )均等，沒(méi)有特殊優(yōu)勢，即競爭與獲利的前提是平等的：“公正”則側重于對“公開(kāi)”和“公平”的價(jià)值判斷，而且要求主體行為必須符合法律公正的規范。內幕交易者利用內幕信息轉變?yōu)楣�開(kāi)信息前的時(shí)間差進(jìn)行交易并阻礙其如期披露，是為不公開(kāi)；又憑借其特殊地位，通過(guò)便利渠道獲取信息，并以此與不知情的投資者交易，有悖于公平競爭公平交易的行為準則，是為不公平；一個(gè)公正的證券市場(chǎng)應是信息暢通、完全競爭的市場(chǎng)，所有的投資者都處于“同一起跑線(xiàn)”上，平等、高效、充分地獲知信息參與交易或競爭，內幕交易使少數交易者憑借其特權地位牟得暴利，廣大投資人遭受損失，更與“公正”原則背道而馳。因此，禁止內幕交易是公開(kāi)的投資環(huán)境、公平的證券交易、公正的市場(chǎng)秩序的必然要求。

　　2、內幕交易有悖于誠實(shí)信用的原則。

　　通行于歐美證券法的“信用義務(wù)”理論認為，公司的董事、監事、經(jīng)理及其職員等內部人員基于雇傭關(guān)系等信用關(guān)系，對股東和公司負有“誠實(shí)信用”之義務(wù)，不得擅自違背。根據該理論，在公司內部人員得到未公開(kāi)重要信息而有意買(mǎi)賣(mài)該證券時(shí)，，他必須遵守“禁止或公開(kāi)信息”（absiein

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