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論我國上市公司獨立董事制度的構建

時(shí)間:2024-09-06 01:01:12 金融畢業(yè)論文 我要投稿
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論我國上市公司獨立董事制度的構建

論我國上市公司獨立董事制度的構建 內容提要:一個(gè)國家公司的法人治理結構永遠是處于一種動(dòng)態(tài)發(fā)展變化中的,要求一種固定模式與發(fā)展變化的社會(huì )現實(shí)達成永恒的默契是不現實(shí)的,獨立董事制度的引進(jìn)即是基于我國社會(huì )現實(shí)的變化而對我國現有公司監督機制的一種發(fā)展創(chuàng )新。我國公司監督的基礎模式是基于二元制下的監事會(huì )監督,而我國公司監督的發(fā)展模式則是基于我國現實(shí)條件下吸收引進(jìn)的獨立董事制度。獨立董事制度是對現有監事會(huì )制度缺陷的彌補,是監督機制不斷發(fā)展創(chuàng )新的結果。與此同時(shí),獨立董事制度的構建也理應在共性架構的基礎上基于我國特有之國情作出個(gè)性化的發(fā)展創(chuàng )新。

  關(guān)鍵詞:獨立董事制度上市公司監事會(huì )二元制

  引言

  獨立董事制度起源于英美國家。在美國董事分為內部董事和外部董事,外部董事又分為有關(guān)聯(lián)的外部董事和無(wú)關(guān)聯(lián)的外部董事,無(wú)關(guān)聯(lián)的外部董事即是獨立董事。在英國獨立董事又被稱(chēng)為非執行董事。獨立董事制度主要是基于英美公司一元治理結構中需要加強董事的監督職能的考慮而創(chuàng )設的。正是基于此有學(xué)者認為,考慮到我國公司二元治理結構的傳統,我國不需要引進(jìn)獨立董事制度,否則會(huì )造成獨立董事與監事會(huì )監督職能的重疊,并因此而導致上市公司治理效率的降低。但亦有學(xué)者認為,建立獨立董事制度是對我國上市公司治理結構制度的創(chuàng )新。筆者認為,引進(jìn)獨立董事制度是基于我國特有的監事會(huì )制度缺陷和社會(huì )現實(shí)考慮而作出的必然選擇,是對原有公司監督機制的發(fā)展創(chuàng )新。

  一、構建我國上市公司獨立董事制度的必要性和可能性

 。ㄒ唬、構建我國上市公司獨立董事制度的必要性-基于制度缺陷和社會(huì )現實(shí)的考慮

  1、我國監事會(huì )制度的缺陷。在公司治理結構的模式選擇上,我國采用的是法國的二元制模式,即監事會(huì )和董事會(huì )并列,由監事會(huì )對董事會(huì )、經(jīng)理等公司高級管理人員的工作進(jìn)行監督。而由于我國上市公司股權結構的獨特性以及受“董事會(huì )中心主義”理論的過(guò)分影響,加之在“搞活”背景下過(guò)于強調所謂“經(jīng)營(yíng)權的獨立性和自主性”(即賦予企業(yè)主管人員過(guò)多的權力,而忽視了對權力的監督制約),難免使得監事會(huì )制度設計在我國產(chǎn)生了弱化,并不可避免的導致了制度本身的缺陷。

 。1)監事會(huì )人員構成的缺陷。我國公司法124條第2款的規定:“監事會(huì )由股東代表和適當比例的公司職工代表組成,具體比例由公司章程規定。監事會(huì )中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生!币来艘幎ūO事會(huì )成員基本上是公司內部組成人員,其由于受身份和行政關(guān)系的制約,在監督過(guò)程中很難保持獨立性。而且實(shí)際中監事會(huì )成員多是由控股股東委派的,由其來(lái)有效監督約束控股股東委派人員占多數的董事會(huì )權力的正確行使顯然是天方夜譚。更進(jìn)一步而言,如此之人員構成很難保證監督的專(zhuān)業(yè)性。

 。2)監事會(huì )職權構成的缺陷。如前所述,由于我國在公司化改制過(guò)程中受“董事會(huì )中心主義”與“保證經(jīng)營(yíng)權自主性和獨立性”理論的過(guò)分影響,使得我國雖然在公司法中規定了監事會(huì )制度,但卻并未真正賦予監事會(huì )充分的監督職權。例如,我國公司法126條雖然規定了當董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí),監事會(huì )可要求董事和經(jīng)理予以糾正,但卻并未賦予監事代表公司向董事或經(jīng)理提起訴訟的權利;公司法126條規定了監事會(huì )有權提議召開(kāi)股東會(huì ),但于此情形下監事會(huì )受制于董事會(huì ),如果董事會(huì )怠于或不同意,監事會(huì )則束手無(wú)策。也就是說(shuō),我國監事會(huì )只有提請建議權,而無(wú)實(shí)質(zhì)措施決定權,如此之職權構成使得監事會(huì )的監督變得孱弱無(wú)力。而且由于我國采用的是法國的二元制公司治理結構,而非德國的二級制,這就使得與董事會(huì )平級的監事會(huì )很難享有絕對的權力來(lái)制約董事會(huì )及其成員的行為。

 。3)監事會(huì )職權行使機制的缺陷。我國監事會(huì )職權行使的機制是一種合議制,即監事會(huì )任一職權的行使只能由監事會(huì )作出相應決議,而不能由監事個(gè)人單獨行使。而由于我國大多數上市公司中監事會(huì )成員多為控股股東委派的人員,因此很難使監事會(huì )作出決議,對控股股東和受其控制的董事會(huì )的不法行為作出處理。

  2、構建我國上市公司獨立董事制度的社會(huì )現實(shí)需要。我國絕大部分上市公司是由國企改制而成,近1200家上市公司中,80%-90%是國有股占主導地位的公司,尚未上市流通的國有股比重高達40%,有些甚至高達80%以上。所以說(shuō),我國的上市公司中,股權不是極度分散,而是過(guò)度集中,公司一般都有控股股東。而且我國公司上市的指導思想存在巨大誤區,有些公司上市的目的不在于制度的改造,而在于“圈錢(qián)”,上市公司淪為某些控股股東圈錢(qián)滿(mǎn)足自己私欲的工具。于此情形下,上市公司做假帳的可能性就越大,侵害中小股東利益的可能性也就越大。并且盡管?chē)沂谴蟛糠稚鲜泄镜拇蠊蓶|,國有股一股獨大,但由于其派駐到公司董事會(huì )中的董事并非真正的公司股東,從而造成一種“所有者缺位”的現象。有些董事其權力的行使基點(diǎn)不在于使公司得利,而在于使自己在任期內的利益獲取得到最大化。因為這些董事們的任期是有限的,而其又非真正的公司股權所有者,公司的長(cháng)遠發(fā)展與其并無(wú)實(shí)際聯(lián)系,自我短期利益的最大化才是其中某些人的利益訴求。而且由于這些董事們又往往兼任公司的高級管理人員職位,因而往往會(huì )造成公司的“內部人”控制。不僅如此,于中國之內小股東們似乎更愿意扮演一種投機者的角色,其只在乎瞬間巨大偶然利益的獲得,而并不真正關(guān)注公司真正的長(cháng)遠發(fā)展,加之其信息獲取的不對稱(chēng),使得其在公司監督問(wèn)題上存在一種“搭便車(chē)”的心理。于此情形下,公司的內外部都無(wú)法形成一個(gè)對公司進(jìn)行有效監督制約的機制,公司利益被侵蝕,中小股東利益被損害也成為必然。

  由于我國二元制下的監事會(huì )制度的固有缺陷(如很難使與董事會(huì )平級的監事會(huì )真正有效監督制約董事會(huì )),以及監事會(huì )制度在我國特有政治經(jīng)濟體制下的弱化,并慮及我國社會(huì )現實(shí)需要,使得我們有必要引進(jìn)一種新型的監督機制作為補充完善我國公司監督基本模式(監事會(huì )制度)的發(fā)展模式,而獨立董事制度就成為我們最佳的選擇。因為其一方面可以彌補我國監事會(huì )制度的不足,其獨特的制度設計亦能有效制約我國上市公司中的某些不合理因素;另一方面,我們可以借鑒英美國家獨立董事制度的發(fā)展經(jīng)驗,少走些彎路。

 。ǘ、構建我國上市公司獨立董事制度的可能性

  盡管獨立董事制度對我國現今上市公司監督機制的改善有著(zhù)種種益處,但畢竟在原有制度基礎上進(jìn)行改革會(huì )對相關(guān)制度體系產(chǎn)生巨大的沖擊,而且獨立董事制度終歸是西方之舶來(lái)品,其于中國之現實(shí)條件下是否有其生存的土壤還尚存疑問(wèn)。有些學(xué)者就認為若在監事會(huì )制度基礎上再建立獨立董事制度會(huì )造成兩者職能的重疊,極容易產(chǎn)生相互扯皮、推諉的現象,反而使上市公司監督績(jì)效降為零,而且獨立董事制度是在采取公司一元治理結構的英美國家土壤下的特定產(chǎn)物,于中國現實(shí)不符。但筆者認為,在中國獨立董事制度與監事會(huì )制度實(shí)際上是兩種功能互補的監督制度,并且獨立董事在中國亦有其生存發(fā)展的空間。

  1、獨立董事制度與我國監事會(huì )制度的功能互補。

  即使在采取二元公司治理結構的代表國家法國,其也存在相應的獨立董事制度。而對于監事會(huì )制度被弱化了的中國,獨立董事制度當然亦有其建立的可能,并且實(shí)際上兩種制度存在功能上的互補性。

 。1)監事會(huì )監督是一種道德性監督,而獨立董事監督是一種專(zhuān)業(yè)性監督。首先由于我國上市公司監事會(huì )的構成的特點(diǎn),使得其很難在監督董事、經(jīng)理行為的過(guò)程中很難以專(zhuān)業(yè)的眼光去看待問(wèn)題。而獨立董事往往由律師、會(huì )計師等專(zhuān)業(yè)人士擔任,其所進(jìn)行的監督更加專(zhuān)業(yè),更能對某些專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題提出有益的監督意見(jiàn)。其次,董事和經(jīng)理的義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù),而監事會(huì )更側重于從道德角度去監督董事和經(jīng)理是否忠實(shí)于公司,而獨立董事則更側重于以專(zhuān)業(yè)眼光去評判董事和經(jīng)理在公司經(jīng)營(yíng)管理中是否盡到了必要的注意義務(wù)。

 。2)監事會(huì )監督是一種內部性監督,而獨立董事監督是一種外部性監督。由于監事會(huì )是上市公司內部的必設機關(guān),而且其人員也多為公司內部人員,因此其更多的是從公司內部角度對董事和經(jīng)理的行為進(jìn)行監督。而獨立董事是公司外聘的人員,其更多的是從一個(gè)“外部人”的角度來(lái)評判公司的行為,而且獨立董事作為一個(gè)外部專(zhuān)業(yè)人,其必然成為公司獲取外部信息的最佳渠道。不僅如此,由于公司利益既蘊含著(zhù)股東利益,也蘊含著(zhù)諸如消費者利益、職工利益、債權人利益、環(huán)境利益等社會(huì )利益,而獨立董事作為一個(gè)外部人,其在監督過(guò)程中自然也應十分重視股東利益外的社會(huì )整體利益的維護,因而這種外部性監督更有助于社會(huì )整體效益的增長(cháng)。

 。3)監事會(huì )監督是一種事后監督,而獨立董事監督是一種事前、事中、事后的全方位監督。由于監事會(huì )畢竟和董事會(huì )是公司內的兩個(gè)不同機構,固然監事可以列席董事會(huì )會(huì )議,但相比較作為董事會(huì )成員的獨立董事而言,其無(wú)論是在獲取信息的全面性上還是在及時(shí)性、準確性上都存在劣勢。監事會(huì )往往只能在事后對相應事件作出反應,而且受合議制決策機制的影響,其很難及時(shí)的對相應事件作出處理。而獨立董事作為董事會(huì )決策的參與者,其當然能于事前、事中、事后對相應事件作出及時(shí)的全方位監督,而且由于其權力行使的個(gè)體化,使得其監督更加迅速高效。

 。4)監事會(huì )監督是一種日常性監督,而獨立董事監督是一種重大事件監督。由于監事會(huì )的常設性和內部性使得監事會(huì )監督的范圍細入到公司治理的方方面面,這屬于一種日常性監督。而獨立董事由于其往往還有其相應的本職工作,其投入公司事務(wù)處理的精力有限,其更多的是對公司重大事件提出自己的專(zhuān)業(yè)性意見(jiàn)。

  綜上可見(jiàn),獨立董事制度與我國監事會(huì )制度在功能上的互補,使得獨立董事在中國的建立成為可能。

  2、獨立董事制度與我國社會(huì )現實(shí)的切合點(diǎn)

  美國獨立董事制度的產(chǎn)生一是源自于70年代美國股東對失敗公司的訴訟盛行;二是源于80年代公司收購的高潮和機構投資者的增加;三是源于CEO們不希望被股東質(zhì)詢(xún)和與股東會(huì )對抗。與此相對應,在現今中國由于控股股東權力濫用和“所有者缺位”導致的內部人控制都對中小股東的利益造成了巨大的損害,中小股東起訴公司董事會(huì )的現象也屢見(jiàn)不鮮,于此情形下引進(jìn)獨立董事制度而加強外部性制約也符合我國公司治理現狀的要求。此外由于我國各種證券基金的不斷蓬勃發(fā)展,機構投資者也必將成為上市公司的高持股者,而機構投資者更關(guān)注于公司的長(cháng)期發(fā)展,其更希望引進(jìn)相應的外部制約機制,以保證其在公司中的利益。而且不管怎樣,獨立董事也日益滿(mǎn)足了投資者心理層面的需要,即獨立董事越多的上市公司其造假欺詐的可能性越小,其監督制約機制越完善。而公司的董事會(huì )、CEO基于這種考慮也必將在公司董事會(huì )中增加獨立董事的名額。

  不僅如此,我們應該看到我國公司的董事會(huì )仍然不是全體董事都在直接參與公司經(jīng)營(yíng),仍然存在著(zhù)專(zhuān)職董事、兼職董事或執行董事和非執行董事的區別。那么既然存在著(zhù)事實(shí)上的董事分化現象,存在著(zhù)“橡皮圖章”式的董事成員,那還不如將此類(lèi)董事改造為獨立董事,而且實(shí)際上美國獨立董事制度的建立也正是基于這一考慮。

  總而言之,獨立董事制度在中國存在其建立和發(fā)展的現實(shí)基礎,西方的舶來(lái)品完全可以在改造的基礎上融入中國的法律制度體系,可以在共性架構的基礎上作出有中國特色的個(gè)性化發(fā)展。

  二、如何構建我國上市公司的獨立董事制度-共性架構上的個(gè)性化發(fā)展

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  獨立董事的獨立性是確保其能真正行使其監督職權的關(guān)鍵。美國證券交易管理委員會(huì )(SEC)將獨立董事的獨立性界定為與公司沒(méi)有“重要關(guān)系”,而此處所指“重要關(guān)系”包括以下五種情況:①他是公司的雇員,或者在此之前兩年內曾是公司的雇員。②他是此前兩年在公司內曾擔任過(guò)CEO或高級管理人員的某一個(gè)人的直系親屬。③他在此前的兩個(gè)財務(wù)年度內,曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付過(guò)或收到過(guò)超過(guò)20萬(wàn)美元的金額;或者,他在某一個(gè)商業(yè)機構中擁有股權或代表某一股權而有投票權,而該公司曾在此前兩個(gè)財務(wù)年度內向公司支付或收到過(guò)一定的金額,并且該金額乘以他所擁有的股權比例后其值大于20萬(wàn)美元。④他是某一商業(yè)機構的重要管理人員,而該商業(yè)機構曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或從公司收到過(guò)超過(guò)該機構年度總收入5%金額的款項,或者超過(guò)20萬(wàn)美元金額的款項。⑤他與過(guò)去兩年內曾經(jīng)擔任過(guò)公司法律顧問(wèn)的法律公司具有職業(yè)關(guān)系。美國關(guān)于獨立性的界定是基于其內部人控制導致的“弱所有者,強管理者”的治理狀況而作出的。其中①②正是強調了獨立董事須獨立于公司管理者,而③④⑤則強調了獨立董事與公司不存在可能會(huì )影響其獨立性的業(yè)務(wù)關(guān)系。

論我國上市公司獨立董事制度的構建

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