公司自治視野下的獨立董事制度

　　[摘要]基于自由主義哲學(xué)基礎建立起來(lái)的公司自治，是公司治理的核心理念，獨立董事制度作為完善公司治理的路徑之一，是公司自治的體現。應該以更加開(kāi)放的態(tài)度來(lái)對待獨立董事制度，以多元化的思路構建公司治理的復合機制。 [關(guān)鍵詞]公司自治 獨立董事制度 公司法完善

　　一、有關(guān)獨立董事制度的文獻綜述

　　獨立董事的概念和制度源自英美法國家。在美國，董事分為內部董事和外部董事，外部董事又分為有關(guān)聯(lián)的外部董事和無(wú)關(guān)聯(lián)的外部董事，無(wú)關(guān)聯(lián)的外部董事即是獨立董事。在英國，獨立董事又被稱(chēng)為非執行董事。

　　最早引入獨立董事制度的為美國的1940年《投資公司法》，但適用范圍僅限于投資公司。20世紀70年代，一些公司卷入了向官員賄賂等丑聞，法院判決要求公司改變董事會(huì )結構，要求董事會(huì )必須由大部分外部董事組成。美國證監會(huì )為阻止大公司濫用權力，也積極推動(dòng)對公司治理結構的改革。1977年經(jīng)美國證監會(huì )批準，紐約交易所引入一項新條例，要求本國的上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個(gè)全部由獨立董事組成的審計委員會(huì )，這些獨立董事不得與管理層有任何會(huì )影響他們作為委員會(huì )成員獨立判斷的關(guān)系”。90年代，《密西根州公司法》率先采納了獨立董事制度(第450條)，該法不僅規定了獨立董事的標準，而且同時(shí)規定了獨立董事的任命方法以及獨立董事?lián)碛械奶厥鈾嗔�。同時(shí)，民間組織要求獨立董事在董事會(huì )中占據主導地位的呼聲日益強烈。美國法學(xué)會(huì )1992年發(fā)表的《公司治理原則：分析與建議》積極倡導獨立董事制度。其中的第3A.01條，建議大型公共持股公司的大多數董事，由那些與公司高管人員缺乏重要關(guān)系的人士組成。這對美國《模范商事公司法》和各州公司法的修改產(chǎn)生了重要影響。美國全國公司董事協(xié)會(huì )1996年發(fā)表的《董事職業(yè)化研究報告》，呼吁獨立董事在董事會(huì )中占據實(shí)質(zhì)性多數席位，并對越來(lái)越多的上市公司中只有公司總裁一名內部董事表示贊賞。

　　英國倫敦證券交易所在1991年專(zhuān)門(mén)成立了公司財務(wù)治理委員會(huì )。委員會(huì )在其報告中建議，應該要求董事會(huì )至少要有3名非執行董事，其中的兩名必須是獨立的。該委員會(huì )于1992年提出了關(guān)于上市公司的《最佳行為準則》，建議上市公司“董事會(huì )應該包括具有足夠才能、足夠數量、其觀(guān)點(diǎn)能對董事會(huì )決策起重大影響的非執行董事�！眰惗亟灰姿�要求上市公司在年度財務(wù)報告中披露他們是否遵守了《準則》的規定。

　　香港聯(lián)交所于1993年11月引入對獨立非執行董事的要求，即每家上市公司董事會(huì )至少要有2名獨立的非執行董事。如果聯(lián)交所認為公司的規�；蚱渌麠l件需要，可以提高最低人數的規定。按照香港聯(lián)交所的規定，獨立非執行董事如果發(fā)現關(guān)聯(lián)交易有損于公司整體利益，有義務(wù)向聯(lián)交所報告；獨立董事須于公司年度報告內審定交易是否符合公司的利益。

　　英美公司一元治理結構即單層制公司治理結構，它由股東大會(huì )選舉董事組成董事會(huì )，由董事會(huì )管理公司財產(chǎn)、選聘經(jīng)營(yíng)班子，全權負責公司的各種重大決策并對股東大會(huì )負責。單層制的特點(diǎn)是：業(yè)務(wù)執行機構與監督機構合二為一，經(jīng)營(yíng)職能和監督職能統歸于董事會(huì )，董事既是經(jīng)營(yíng)者又是監督者。美國公眾公司的股權非常分散，以致沒(méi)有一個(gè)股東能夠對公司進(jìn)行有效的控制，同時(shí)，在公司機構設置上沒(méi)有獨立的監督機構，因此才導致內部人控制問(wèn)題。獨立董事制度正是針對這一問(wèn)題而建立，希望通過(guò)董事會(huì )適當外部化，引入外部獨立董事，力圖在現有的單層制度框架內進(jìn)行監督機制的改良。

　　英美法系國家公司制度中獨立董事的功能，實(shí)際上與大陸法系國家(德國除外)的監事會(huì )制度功能相當接近。

　　大陸法系國家則實(shí)行雙層制的公司治理結構，根據公司權力分立與制衡的思想，大陸法系公司一般內設權力機關(guān)、決策執行機關(guān)和監督機關(guān)。即股東大會(huì )之下設立董事會(huì )和監事會(huì )，由董事會(huì )行使經(jīng)營(yíng)決策權，由監事會(huì )行使監督權。

　　日本和德國是典型的實(shí)行雙層制模式的國家，雙層制的特點(diǎn)是：業(yè)務(wù)執行機關(guān)和監督機構是分立的不同的公司機關(guān)，董事和監事各司其職，董事在經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)中受到監事的監督。

　　從理論上講，大陸法系國家為克服代理問(wèn)題在公司機關(guān)權力構造上奉行的二元制是周到和縝密的制度設計；而實(shí)踐也證明，德國、日本的二元制公司治理結構從整體上來(lái)說(shuō)是有效和成功的，效果不比英美的獨立董事制度差。

　　此外還有第三類(lèi)內部監督模式，就是以法國、荷蘭、丹麥等國家為代表實(shí)行的混合制模式，這種模式指引下的公司可以在單層制和雙層制之間進(jìn)行自由選擇，即公司可能選擇只設董事會(huì )而不設監事會(huì )，或者同時(shí)設立董事會(huì )和監事會(huì )。

　　可見(jiàn)，獨立董事制度和監事會(huì )制度是分屬于不同法系的內部監督模式。美國主導全球的經(jīng)濟，其擴張力很強，除德國外的各國監事會(huì )制度有效性不高，而英美獨立董事制度實(shí)際上吸收了監事會(huì )的功能，所以近年來(lái)，兩大法系的公司治理結構出現了相互借鑒、融合的趨勢。尤其是實(shí)行混合制度的國家，在單層制公司治理結構中引入了獨立董事制度。

　　二、獨立董事制度的公司自治屬性

　　從上述分析中，我們不難發(fā)現，獨立董事制度是將分權制約的政治理論引入企業(yè)治理的結果，其本質(zhì)是一種企業(yè)內部監督的方式，是企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟運行中對自身弊病的一種克服手段，是公司自治的一種選擇，但不是唯一的選擇。盡管各國都以立法或交易規則的形式對之加以固定，但其本性仍然是公司自治的體現。

　　公司治理理論的哲學(xué)基礎是自由主義思想。自由主義作為西方世界的主流意識形態(tài)，是西方社會(huì )的基本哲學(xué)，“自由主義的特性也就是現代世界的特性”①�；�于“理性經(jīng)濟人”的假設，自由主義者堅信，社會(huì )受無(wú)形之手的控制，通過(guò)各個(gè)成員的行動(dòng)與互動(dòng)形成一個(gè)完美的自生自發(fā)秩序，這一秩序是內在的而非全知全能者的刻意設計。自由主義思想大師哈耶克指出：“大凡認為一切有效的制序都產(chǎn)生于深思熟慮設計的人，大凡認為任何不是有意識設計的東西都無(wú)助于人的目的的人，幾乎必然是自由之敵”，那是一種理性的“致命的自負”。他們反對外力主要是政府的強力干預，強調政府干預是造成“市場(chǎng)失靈”的原因，認為，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一個(gè)人不受制于另一個(gè)人或另一些人因專(zhuān)斷意志而產(chǎn)生的強制”② 。自由主義在20世紀30年代因國家干預主義的出現而受挫，但其基本精神卻從未改變，20世紀70年代隨著(zhù)資本主義發(fā)展的滯脹出現而全面復蘇，成為至今調節資本主義世界的主要思想。

　　上述自由主義理念在公司法上的反映，就是強調公司的意思自由、選擇自由， 因此，公司自主經(jīng)營(yíng)是公司治理的基本特征。不同企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理應當具有不同的模式，任何強行的、劃一的、機械的法律預設均將構成對企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)管理的束縛，并可能導致企業(yè)喪失競爭力。因此，公司法的任務(wù)就是如何最大限度地將這種自由治理反映到制度安排中去，同時(shí)將公司治理中的干預主義和強制主義減少到最低限度。

　　獨立董事制度是為克服公司制度設計中的流弊而在市場(chǎng)運行中自主選擇、自發(fā)產(chǎn)生的，是公司治理的一種積極自由的體現，實(shí)質(zhì)上是一種市場(chǎng)經(jīng)濟的自生自發(fā)秩序規則。公司在本質(zhì)上是一種合約結構，參與公司事務(wù)有關(guān)各方有權自由設計他們的合約安排。對于公司而言，控管機制不過(guò)是一種技術(shù)，與其它生產(chǎn)技術(shù)沒(méi)有區別。公司如果為在市場(chǎng)上獲勝，必須選擇一個(gè)最有效率的監控機制，公司才可以生存和發(fā)展；如果選擇錯誤，公司將面臨市場(chǎng)份額的下降或公司破產(chǎn)。因此，如果獨立董事能夠提升公司經(jīng)營(yíng)水平，則不待法律規定，競爭也會(huì )促使公司自動(dòng)引進(jìn)獨立董事。

　　由此也決定了獨立董事制度的法律規范多表現為非強制性質(zhì)，在英美等國家，大多以民間組織或證券交易所的推薦規則形式出現，即使以成文法形式，也表現為任意法，允許公司自由選擇。而且，在判例法國家，成文法是少量的，或非強制適用的，公司法是任意的，基本職能是提供一套非強制性的"模范"條款，為締約的各股東提供便利，各締約方均有權自由決定是否采納這種模范條款。 共2頁(yè): 1 [2] 下一頁(yè) 論文出處(作者):廖湘文

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