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設立獨立董事基金 完善獨立董事制度
為了完善我國上市公司治理結構，解決我國上市公司特殊條件下產(chǎn)生的"一股獨大"，規范和約束上市公司行為，切實(shí)保護中小投資者（股東）利益，2001年8月份治理層頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》，并要求我國境內上市公司2002年6月30日前必須設有2名獨立董事，在2003年6月30日前，董事會(huì )中的獨立董事至少要占三分之一。至此我國正式引進(jìn)了英美上市公司治理結構中的獨立董事（又稱(chēng)外部董事）制度的制度安排。該制度實(shí)施近一年半以來(lái)，大多數上市公司已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)踐，占有關(guān)報道，2001年年底，已公告聘請或擬聘請獨立董事的上市公司有274家，已出任獨立董事或擬候選人有511人，到2002年4月底，已經(jīng)有689家上市公司聘用了2000名獨立董事，已經(jīng)有近千家上市公司聘請了獨立董事。按此速度推算，到2003年6月30日前目前滬深兩市1200多家上市公司在聘任獨立董事數目上完成《指導意見(jiàn)》"任務(wù)"并沒(méi)有太大的題目。題目是獨立董事在上市公司治理結構中效果如何呢？已經(jīng)擔任上市公司的獨立董事盡到了《指導意見(jiàn)》中要求的維護公司利益、保護中小股東利益的勤勉盡責的義務(wù)了嗎？獨立董事在履行勤勉盡職義務(wù)過(guò)程中保持了其相應的獨立性了嗎？從2001年8月份《指導意見(jiàn)》頒布實(shí)施到2002年8月份鄭州百文獨立董事陸家豪因沒(méi)有盡到其作為鄭州百文公司獨立董事義務(wù)而被證監會(huì )處罰10萬(wàn)元的一年時(shí)間內，界及市場(chǎng)各方面對獨立董事這個(gè)制度安排及其在實(shí)踐中碰到的一些題目進(jìn)行了有益的探討。近期上海、深圳舉辦獨立董事培訓班的火爆場(chǎng)面也進(jìn)一步引起了人們對獨立董事制度的關(guān)注。目前來(lái)看大致有三種基本觀(guān)點(diǎn)：第一種看法是，獨立董事制度對改善我國上市公司治理起到了非常積極的作用，其重要論據是獨立董事對上市公司一些有可能損害中小投資者行為的關(guān)聯(lián)交易及相關(guān)題目出椐了相關(guān)具有一定獨立性的意見(jiàn)，使上市公司消息表露更加及時(shí)，有利于市場(chǎng)的公正；第二種看法是，我國獨立董事制度從現實(shí)角度看并沒(méi)有起到改善公司治理的效果，相反花瓶董事、人情董事、關(guān)系董事現象泛濫，這不但不能改善上市公司治理結構，而且還可能在獨立董事被大股東"俘虜"、"同化"后使大股東借名人效應借口（由此有人戲稱(chēng)為"麻袋上的繡花"）進(jìn)一步損害中小投資者和的利益，為此以為我國建立獨立董事制度缺陷是非常多的，或者說(shuō)不能過(guò)分擴大獨立董事制度在公司治理結構中的作用；最后一種看法是，固然我國在實(shí)施獨立董事制度過(guò)程中還有不少缺陷，但是可以通過(guò)一定的措施來(lái)逐步完善，為此不少人士提出了不少有益的見(jiàn)解，如為了避免大股東暗箱操縱，保證獨立董事的"獨立性"，聘任獨立董事采取公然選聘方式；為了進(jìn)步獨立董事專(zhuān)業(yè)素質(zhì)及職業(yè)道德，通過(guò)專(zhuān)業(yè)培訓，建立獨立董事人才庫；為了獨立董事能夠獨立、公正地履行其職責，在《公司法》修改中給獨立董事應有的地位等。從實(shí)際情況看，證監會(huì )也逐步向這方面努力，如證監會(huì )在2001年10月至2002年7月分別在北京、上海舉辦了14期獨立董事培訓班，現在又授權證券業(yè)協(xié)會(huì )北京、上海、深圳等地開(kāi)辦獨立董事培訓班，為獨立董事人才庫的建設奠定了基礎；為了進(jìn)步獨立董事在公司董事會(huì )中的地位和作用，2002年9月份證監會(huì )在分布《股票發(fā)行審核標預備忘錄第14號》文件中規定獨立董事應對擬發(fā)行公司重大關(guān)聯(lián)交易的公允性以及是否履行法定批準程序等四類(lèi)事項方便意見(jiàn)，并在招股說(shuō)明書(shū)中充分表露，進(jìn)一步擴大了獨立董事的權限，2002年1月證監會(huì )頒布的《上市公司治理準則》中也用獨立章節闡述獨立董事制度。筆者以為這些建議及規定從某個(gè)側面探討了如何完善我國獨立董事制度及進(jìn)步了獨立董事在董事會(huì )中的地位，但還有一個(gè)即是理論上又是實(shí)踐上帶有根本性題目的題目還沒(méi)有解決，那就是通過(guò)何種手段或方式來(lái)約束和規范獨立董事行為，使之行為符合設立獨立董事的初衷，以便使其在公司治理中功能與作用得以真正發(fā)揮，換句話(huà)說(shuō)如何保證和評判獨立董事的"獨立性"是獨立董事制度能否發(fā)揮作用的根本點(diǎn)。為此本文在獨立董事制度本質(zhì)內涵及我國目前特殊國情下的特殊證券市場(chǎng)結構的基礎上提出通過(guò)設立獨立董事基金，來(lái)解決目前獨立董事制度實(shí)踐過(guò)程中碰到的題目，或者說(shuō)進(jìn)一步完善獨立董事制度，使獨立董事行為真正獨立。
眾所周知，目前世界各國根據其特殊的模式、成長(cháng)歷史、人文背景和社會(huì )環(huán)境已經(jīng)形成了不同的公司治理結構模式，其中英美單層制的董事會(huì )治理模式和德日雙層制的董事會(huì )治理模式及東南亞以家族企業(yè)為主的治理模式比較典型，獨立董事是英美單層制董事會(huì )公司治理結構模式中最居有特色的之一（這與德日為主的雙層制的公司治理結構模式中通過(guò)設立監事會(huì )監視董事會(huì )或制衡董事會(huì )或上市公司實(shí)際控制人是不同的），其用意在于通過(guò)引進(jìn)與上市公司沒(méi)有利益關(guān)系的外部董事以客觀(guān)、公正的態(tài)度來(lái)監視董事會(huì )或實(shí)際控制人如CEO等行為，以彌補董事會(huì )無(wú)人監視的制度缺陷。其目的是為了通過(guò)引進(jìn)外部董事用他們來(lái)代表廣大股東特別是中小股東或利益相關(guān)者利益；采取這種制度的背景是"強治理者、弱有所者"市場(chǎng)社會(huì )結構。即獨立董事制度是在股份公司所有權和經(jīng)營(yíng)權分離條件下產(chǎn)生的一種制衡各方利益關(guān)系的制度設置，該制度在20世紀40年代美國《投資公司法》首先作了安排，60至70年代得到了廣泛推廣，隨后在各國及不同公司治理模式國家中被吸收，經(jīng)合組織在"1999年世界主要企業(yè)統計指標的國際比較"報告中專(zhuān)門(mén)立項比較了董事會(huì )中獨立董事成員的比例，其中美國為62％，英國為34％，法國為29％。近些年來(lái)，大陸法系的德日模式的一些上市公司也紛紛引進(jìn)了獨立董事制度，就連東南亞以家族企業(yè)發(fā)展的公司也引進(jìn)了獨立董事制度�？梢哉f(shuō)源于海洋法系的獨立董事制度在經(jīng)濟全球化背景下，各國不同公司治理中的運用已經(jīng)使上市公司治理在全球出現了趨同化的趨勢（從我國《公司法》情況看，我國采取的是德日為主的大陸法系的治理模式，獨立董事制度的引進(jìn)也可看成是公司治理結構趨同表現的一個(gè)方面）。然而美國2001年以來(lái)安然、世通等上市公司丑聞使不少非海洋法系的上市公司對獨立董事制度產(chǎn)生了一定的懷疑。這種懷疑固然是從現象上引起的，但深一步看，應當承認其背景也不能不與德日上市公司治理模式的證券市場(chǎng)的社會(huì )市場(chǎng)結構本質(zhì)上與英美存在一定的差異有關(guān)。這一點(diǎn)從我們國家情況來(lái)看，照搬英美的獨立董事制度產(chǎn)生一系列題目、出現有些水土不服現象也屬正常。
英美"強治理者、弱所有者"證券市場(chǎng)結構，其特征就是上市公司所有權與經(jīng)營(yíng)權分離條件下企業(yè)委托――代理模式的社會(huì )市場(chǎng)根基是發(fā)達的市場(chǎng)經(jīng)濟及市場(chǎng)經(jīng)濟價(jià)值和對個(gè)人價(jià)值的實(shí)現與中小所有者的矛盾，為此獨立董事可以解決這個(gè)題目。一般以為在發(fā)達國家獨立董事的動(dòng)力來(lái)源兩個(gè)方面，一是聲譽(yù)，即委托人所作的履行職能的承諾，聲譽(yù)機制是獨立董事發(fā)揮作用的主要動(dòng)力之一；二是相應的激勵機制，讓獨立董事獲得與其承擔的義務(wù)和責任相應的報酬，一般是薪酬、補助和股票期權，對于兼任多家上市公司的獨立董事，其薪酬水平不是太高，其標準是在有限的工作時(shí)間內，尋求努力程度與薪酬的最佳結合點(diǎn)。在目前我國社會(huì )處于全面轉型階段過(guò)程中，我們設立獨立董事制度也必須從獨立董事的兩個(gè)動(dòng)力來(lái)源來(lái)進(jìn)行分析。眾所周知，我國上市公司產(chǎn)生的特殊歷史背景決定了目前我國上市公司權力結構與英美"強治理者、弱所有者"是不同的，我國的現狀是"強所有者、弱經(jīng)營(yíng)者"，換言之我國上市公司"一股獨大"與英美的"強治理者"的"內部人控制"是迥然不同的，為此我國的上市公司獨立董事不僅要監視、控制"空洞"的"強所有者"，而且還要制衡治理者。題目是，由于"強所有者"是空洞的，所以假如"強所有者"代言人在激勵機制不足的情況下，其提名的獨立董事也就更傾向于自己熟悉的"關(guān)系人"，這也就產(chǎn)生了不少人士評判的我國獨立董事的人情化、花瓶化等現象（這也許是鉆制度缺陷空子的一種***行為）。換言之在我國上市公司獨特的企業(yè)代理委托關(guān)系模式條件下，上市公司獨立董事要保證其獨立性是非常困難的。另外值得關(guān)注的是，在我國社會(huì )轉型大背景下，在市場(chǎng)信譽(yù)、社會(huì )信譽(yù)機制還沒(méi)有完全建立的過(guò)程中，要獨立董事以聲譽(yù)作為委托人的承諾動(dòng)力機制來(lái)保證其獨立性未免要求太高。所以我們以為要從獨立董事勤勉盡職的工作動(dòng)力在于相應的回報的激勵機制上約束獨立董事行為，這樣才能彌補"聲譽(yù)"動(dòng)力機制的不足。
從現實(shí)情況看，我國獨立董事制度在目前這種特殊的社會(huì )轉型結構中也基本上以激勵機制為基礎的，我們看到一般上市公司給獨立董事的報酬年總額也在5至10萬(wàn)元左右，例如鄭州百文每年給獨立董事的報酬到10多萬(wàn)（當然是以各種名義發(fā)放的，其中基本補助每月為6000元、會(huì )議補助每次3000至10000元不等、風(fēng)險補助每月為4000元）。實(shí)際上也正是這種"物質(zhì)刺激"，也使1年多來(lái)獨立董事作為一個(gè)似職業(yè)非職業(yè)的"崗位"變得非常之吃香，由于《指導意見(jiàn)》并沒(méi)有要求獨立董事在上市公司的工作時(shí)間（有意思的是《指導意見(jiàn)》征求稿中提到的獨立董事"每年為上市公司的工作時(shí)間不應少于15個(gè)工作日"在文件正式分布后給取消了），而同時(shí)能夠得到如此高的報酬，獨立董事為何不干，而在此背景下，獨立董事假如以此作為"搖錢(qián)樹(shù)"，那么也就很難為中小投資者說(shuō)話(huà)了，相反也只能跟在大股東控制下的董事會(huì )屁股后面為他們搖搖尾巴了。當這些獨立董事手捧白花花的銀子時(shí)，也就顧不得這個(gè)鈔票內面中小股東的利益。由于我國目前還沒(méi)有股票期權的激勵制度，對獨立董事年收進(jìn)多高我們還無(wú)發(fā)言權，但題目是假如改變獨立董事年收進(jìn)的制度安排，那么這種獨立董事"無(wú)獨立性"現象也有可能根除，否則獨立董事制度也許會(huì )失敗，由于North的制度變遷的路徑依靠理論上對此已經(jīng)有很明確的說(shuō)明。North以為，制度變遷具有路徑依靠性，在制度變遷過(guò)程中，存在著(zhù)報酬遞增和自我強化機制，這種機制使得制度變遷一旦走上某一路徑，就會(huì )沿著(zhù)既定的方向自我強化。沿著(zhù)既定的路徑，經(jīng)濟和制度變遷可能進(jìn)進(jìn)良性循環(huán)的軌道，迅速優(yōu)化，也可能順著(zhù)原來(lái)的錯誤路徑下滑，弄得不好，它會(huì )被鎖定在某種無(wú)效率的狀態(tài)下。換言之我們必須針對現實(shí)，認真分析獨立董事制度實(shí)施一年來(lái)出現的題目，對其進(jìn)行改進(jìn)和完善，以便使其發(fā)揮真正的功能與作用，否則假如負面效應太多，也就很難說(shuō)該制度安排在我國特殊國情下到上市公司治理中的正確性。
我們以為，設立獨立董事基金是解決獨立董事"不出工、只拿錢(qián)"，并使其行為終極符合設立獨立董事初衷的一個(gè)比較好的選擇。獨立董事基金是指將用于獨立董事的激勵制度的收進(jìn)由原來(lái)的各個(gè)上市公司單獨發(fā)放集中于一起，以專(zhuān)項基金的形式進(jìn)行治理，由更加公平的機構或組織來(lái)發(fā)放，其發(fā)放的標準以上市公司董事會(huì )及正當的有資格職員提交并由股東大會(huì )來(lái)決定，但發(fā)放必須由治理監視機構或組織根據其在履行職責的情況評判后進(jìn)行。假如獨立董事在任期內沒(méi)有能夠履行職責，就不能夠得到相應的收進(jìn)（至于獨立董事與上市公司勾結，采取其它方式牟取利益，應當由相應的法規來(lái)懲罰），其留下的薪酬可以用來(lái)獎勵稱(chēng)職或不少優(yōu)秀的獨立董事。這樣的機構可以選擇證監會(huì )或證監會(huì )指定的組織進(jìn)行，總之應當以大眾以為是公平的組織來(lái)實(shí)施，在評判過(guò)程中還必須聽(tīng)取中小股東的意見(jiàn)或社會(huì )的反映。發(fā)放時(shí)間一般以半年或一年為一個(gè)周期，具體就是中報和年報為基礎，這樣一方面可以與治理層對上市公司監管結合起來(lái)進(jìn)行，另外一方面可以借助社會(huì )的市場(chǎng)的大眾的聰明一起監視獨立董事的行為。我們以為通過(guò)建立這樣的制度，可以解決獨立董事制度存在的一系列題目，并使獨立董事制度得以進(jìn)一步完善。
從各國上市公司治理的與實(shí)踐看，曾經(jīng)經(jīng)歷維護股東利益到保護利益相關(guān)者的過(guò)程，固然古典學(xué)的"經(jīng)濟人"假設遭到眾多的質(zhì)難和評判，然而從現實(shí)情況看假如不捉住經(jīng)濟利益或激勵機制來(lái)探討上市公司治理肯定是行不通的，特別的在我國向市場(chǎng)經(jīng)濟轉軌或轉型過(guò)程中，在人們價(jià)值觀(guān)念一切向錢(qián)看的背景下，更需要從這個(gè)角度往這個(gè)題目。實(shí)際上我國的《指導意見(jiàn)》指出獨立董事制度的職責是以"維護公司整體利益，關(guān)注中小股東的正當權益"也表明了這一點(diǎn)，按照這個(gè)思路來(lái)分析，那么社會(huì )上一些對獨立董事收進(jìn)過(guò)高的指責也就沒(méi)有太多的理由。實(shí)際上目前人們對一些獨立董事的指責主要是基于花瓶董事現象。如此如何改變這種格式，就必須在激勵機制上做文章，這個(gè)文章就是在激勵制度上進(jìn)行制度創(chuàng )新。獨立董事基金的設立，由于其收進(jìn)必須由監視治理部分及社會(huì )大眾來(lái)評判，這樣就可以撕開(kāi)目前這種難以解開(kāi)的人情關(guān)系紐帶。即使獨立董事選聘上還存在社會(huì )資本的痕跡，但通過(guò)獨立基金發(fā)放也可以約束其行為，使其符合設立的初衷。
從本質(zhì)上看，獨立董事制度本身也是制衡上市公司行為的一個(gè)法碼。我國現有的制衡機制是引用了德日模式的監事會(huì )制度。但效果上并不理想，為此不少以為我國上市公司監事會(huì )僅僅是董事會(huì )的附庸罷了�，F在的題目是，假如引進(jìn)獨立董事制度，并且以獨立董事基金來(lái)約束、規范獨立董事的行為，那么獨立董事與監事會(huì )關(guān)系又如何處理呢？或者說(shuō)兩者之間會(huì )會(huì )不會(huì )有沖突呢？固然目前不少學(xué)者以為目前我國上市公司治理是處于特殊的轉型時(shí)期的一種混合治理模式的狀態(tài)，我們以為，這種制度假如與監事會(huì )制度相結合，就必須劃清兩者之間的責、權、利，使兩者監視、制衡機制得以充分利用，并終極保護中小投資者利益，進(jìn)而使上市公司行為更加規范。從獨立董事又稱(chēng)外部董事的情況看，其監視董事會(huì )或上市公司實(shí)際控制人可能比監事會(huì )更加公正、客觀(guān)（至少從目前我國上市公司監事會(huì )所起的作用看），當然這個(gè)題目還需進(jìn)一步探討和。
我國證券市場(chǎng)成立以來(lái)，治理層對上市公司監管一直沒(méi)有放松，題目是，上市公司違規、違法行為依然屢禁不盡，原因是什么？這可能是一個(gè)非常大的題目，而且不同的人從不同的角度往研究也許會(huì )得出不同的答案。筆者以為除了違規上市公司本身遺留下的制度缺陷外，可能也與監管模式有一定的關(guān)系，而這種關(guān)系也是作為新興市場(chǎng)難以完全避免的，這就是治理層一項制度出臺后，后續相關(guān)的政策沒(méi)有配套，或者說(shuō)政策及制度出臺沒(méi)有連續性。典型的題目如增發(fā)題目、國有股減持題目等。獨立董事制度實(shí)施一年來(lái)所碰到的題目與此有一定的相似性。目前治理層大力推進(jìn)獨立董事培訓，以便建立獨立董事人才庫的舉措是非常明智的，現在的題目是如何使在建立人才庫后，進(jìn)一步使其市場(chǎng)化、職業(yè)化等。而由于獨立董事的職責的特殊性，其市場(chǎng)化、職業(yè)化又不能僅僅靠市場(chǎng)本身來(lái)解決，必須有相應的硬約束規定，建立獨立董事基金也許就是一個(gè)非常好的后續政策措施。
社會(huì )監視在證券市場(chǎng)過(guò)程中已經(jīng)變得越來(lái)越強大了，特別是在投資者經(jīng)過(guò)市場(chǎng)的風(fēng)風(fēng)雨雨后，對市場(chǎng)的熟悉和識知有了進(jìn)一步加深，固然社會(huì )監視角度、和方式很多，但公共媒介的作用是非常大的，不可否認美國安然事件被揭露、我國銀廣夏丑聞?wù)咽咎煜�，公共媒介起到了相當大的作用，為此我們提出在設立獨立董事基金中，加強公眾對獨立董事的評價(jià)作為一個(gè)獨立董事是否合格的一個(gè)標準也是非常重要的。公眾監視一方面可以反映證券市場(chǎng)的"三公"原則，另外一方面也符合公司治理結構的利益相關(guān)者理論，所以在評判獨立董事行為中要加至公眾監視的分量，至于具體如何實(shí)施實(shí)踐還需進(jìn)一步研究。當然公眾監視假如在獨立董事基金中運用得比較好，那么也可以從一個(gè)方面推動(dòng)獨立董事工作動(dòng)力來(lái)源的聲譽(yù)機制建設。
現在有一種觀(guān)點(diǎn)以為，目前我國上市公司獨立董事工作敷衍了事的一些行為或者說(shuō)獨立董事不能夠有效監視董事會(huì )及實(shí)際控制人的一個(gè)重要原因在于現有條件下獨立董事對上市公司知情權還不足，這里面的原因除了獨立董事知識結構和時(shí)間及精力安排題目，還有上市公司一些制度上的題目（為此不少獨立董事在上任不久就主動(dòng)或被動(dòng)下崗）。我們以為，通過(guò)獨立董事基金，可以逐步解決這兩個(gè)困難。在物質(zhì)刺激激勵下，獨立董事候選人假如將獨立董事作為一個(gè)職業(yè)，他們會(huì )不斷，更新自己的知識結構，投進(jìn)到上市公司工作中精力與時(shí)間也將更多，并能夠在任期內想方想法繞開(kāi)一些上市公司一些阻撓其知情權的有關(guān)制度障礙，使其獨立性評判意見(jiàn)及獨立報告符合中小股東利益和上市公司利益。
設立獨立董事基金，目前面臨的一個(gè)重要題目可能在于，采取一定的可量化標準來(lái)對獨立董事是否履行職責進(jìn)行客觀(guān)的評價(jià)。這實(shí)際上也就是如何界定獨立董事權力和義務(wù)題目的一系列完整的標準考核體系。假如權力和義務(wù)的明確界定，評判標準考核體系明確，那么就可以實(shí)際操縱了。
綜上所述，筆者以為獨立董事基金不但是必要的，也是可行的。當然考慮我國的國情，可以采取試點(diǎn)的辦法，譬如在上海、深圳、北京等一些地方進(jìn)行試點(diǎn)，然后想全國推開(kāi)。在實(shí)踐中不斷經(jīng)驗，同時(shí)進(jìn)一步完善，使獨立董事制度能夠真正發(fā)揮其上市公司治理中發(fā)揮應有的作用。
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