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獨立董事制度移植與本土化
摘 要：通過(guò)對東西方獨立董事制度的對比，提出了中國在完善獨立董事制度中應注意的問(wèn)題。?關(guān)鍵詞：東西方；獨立董事；完善? ?
1 東西方制度對比?
為了更透徹的剖析獨立制度本土化的過(guò)程及其移植的利與弊，首先必須了解東西方獨立制度過(guò)孕育的“土壤”的差異，避免在全盤(pán)移植英美獨立董事制度過(guò)程中帶來(lái)的“南橘北枳”，更好地進(jìn)行獨立董事制度的設計，充分發(fā)揮該項制度的功能。?
1.1 宏觀(guān)上的比較中文文獻綜述?
�。�1）美國的公司治理采用一元制的結構，不設監事會(huì )、完全依靠董事會(huì )內部監督，無(wú)法達到監督的效果。為了提高股東長(cháng)期投資的信心和董事會(huì )監控的公信力，設置獨立董事成為一種需要。獨立董事在美國公司中實(shí)際上扮演了中國公司中監事會(huì )的角色，對經(jīng)營(yíng)管理層進(jìn)行監督。而我國的公司治理采用二元制的結構，監事會(huì )是傳統的監督機關(guān)，只是因為重重障礙，沒(méi)能充分發(fā)揮作用。?
�。�2）美國的獨立董事制度是建立在股權革命基礎上的，股權極為分散，不存在“一股獨大”現象，因而上市公司的意志往往是眾多股東的合意；由于股權全部可以流通，投資者很少是長(cháng)期不變的，都以利潤為導向來(lái)調整持股結構，因而可以形成市場(chǎng)化的社會(huì )評價(jià)機制和“用腳投票”與“用手投票”相結合的股權制衡機制。而在我國，上市公司股權結構過(guò)度集中，第一大股東對董事會(huì )過(guò)份滲入，關(guān)聯(lián)交易的現象尤為突出。引進(jìn)獨立董事制度的目的就是為了解決上市公司內部人控制嚴重的情況，但是我國的實(shí)際情況是上市公司的“內部人控制”是控股股東的控制，在國有股基本處于行政治配，并且沒(méi)有一個(gè)既定市場(chǎng)目標和盈利目標的情況下，獨立董事究竟如何應對如此強大的行政力量和行政機制，確實(shí)是一個(gè)難題。?
�。�3）美國獨立董事制度作用的有效發(fā)揮是建立在一個(gè)明顯的群體實(shí)質(zhì)上的。在外部，有一個(gè)長(cháng)期形成的經(jīng)理人市場(chǎng)，既保證獨立董事人才選任的通暢，又因市場(chǎng)選擇和市場(chǎng)競爭使得聲譽(yù)機制得以形成和發(fā)揮作用，并促使獨立董事能夠在這些機制的約束下忠實(shí)地、謹慎地履行其職能。在內部獨立董事無(wú)論在人數還是在表決權上都有優(yōu)勢，這就使得獨立董事能客觀(guān)表達意愿，發(fā)揮監督作用。而我國，獨立董事制度剛起步，屬于弱勢群體，很難有效地發(fā)揮作用。 ?
1.2 微觀(guān)比較?
從證監會(huì )的《指導意見(jiàn)》來(lái)看，中國的獨立董事制度在具體制度設計方面和美國類(lèi)似，但是因為國情以及公司實(shí)踐不同，仍有一些差異之處。?
�。�1）從獨立董事獨立性的判斷標準來(lái)看，《指導意見(jiàn)》規定的獨立型判斷傾向于獨立董事在社會(huì )關(guān)系上的獨立，如《指導意見(jiàn)》第3條1、2、3項。美國的相關(guān)規則更強調獨立董事在利益關(guān)系上的獨立，如要求獨立董事不得是公司的高級雇員，不得和公司有重大交易關(guān)系，而這方面恰恰是《指導意見(jiàn)》所欠缺的。?
�。�2）從獨立董事職權行事方面看，《指導意見(jiàn)》已經(jīng)賦予了獨立董事相當大的權力，這可以從第5、6、7條可以看出，但是獨立董事能否充分行使其權利仍是個(gè)未知數，美國的董事會(huì )分工比較明確，薪酬、提名、審計委員會(huì )是董事會(huì )常見(jiàn)的下屬委員會(huì )，獨立董事構成了這些委員會(huì )的大多數甚至全部，因此獨立董事可以充分發(fā)揮其作用，而中國的情況恰恰相反。?
�。�3）美國公司的獨立董事除了行使監督權外，對公司戰略規劃和業(yè)務(wù)發(fā)展也起了重要的咨詢(xún)、顧問(wèn)作用。這一點(diǎn)《指導意見(jiàn)》并沒(méi)有進(jìn)行規定，筆者以為這是一處缺陷，應當在《指導意見(jiàn)》中對獨立董事的作用進(jìn)行全面的描述，而不能僅局限于監督作用。?
2 對中國完善獨立董事制度的思考?
2.1 針對有關(guān)獨立董事的制度安排進(jìn)行修改?
�。�1） 嚴格獨立董事的資質(zhì)條件,強化管理、財會(huì )、金融、法律等專(zhuān)業(yè)知識和實(shí)際工作經(jīng)驗的要求, 增加禁入條款, 明確規定不得聘請不具備上述專(zhuān)業(yè)知識和工作經(jīng)驗的人員擔任獨立董事, 同時(shí)規定上市公司職員不得交叉擔任獨立董事。?
�。�2）修改獨立董事的提名和選舉規則,防止大股東控制。獨立董事的產(chǎn)生可考慮三種模式: 大股東無(wú)提名權, 但有選舉權; 大股東有提名權, 但沒(méi)有選舉權; 大股東既無(wú)提名權, 也無(wú)選舉權。各公司可根據具體情況在三種模式中進(jìn)行選擇。?
�。�3） 擴大獨立董事的權力, 如聘請外部審計機構的權力、審查關(guān)聯(lián)交易的權力、重大決策上的否決權、財務(wù)審查權，所支出的費用由公司承擔。同時(shí)建立獨立董事的工作程序,設立獨立董事救濟措施, 把實(shí)體權力通過(guò)具體操作變?yōu)楝F實(shí)，如可以在《公司法》中賦予獨立董事與監事具有同樣的提議召開(kāi)股東大會(huì )的權利。?
�。�4）加強獨立董事的責任條款, 要求獨立董事對公司財務(wù)報表的真實(shí)性負責, 增強獨立董事失職所應承擔的行政責任、民事責任和刑事責任,同時(shí)建立和完善股東訴訟制度，如《公司法》第152條、153條中，可以明確股東對獨立董事的起訴權利。?
�。�5） 增加免責條款, 將獨立董事責任保險制度的選擇條款改為強制性條款,并對這一制度的具體運行進(jìn)行規范, 以降低獨立董事忠實(shí)履行職責的風(fēng)險。?
2.2 獨立董事與監事會(huì )的關(guān)系?
目前，關(guān)于獨立董事和監事會(huì )的關(guān)系問(wèn)題，理論界和實(shí)務(wù)界存在很大爭議。有人認為獨立董事的引入與公司法的規定相沖突，造成了獨立董事和監事會(huì )的功能重疊，實(shí)踐中會(huì )出現互相扯皮、互相推諉不負責任的尷尬局面 。有人認為應廢除名存實(shí)亡的監事會(huì )制度，改變中國的二元制公司治理結構，效仿英美的一員制公司治理模式，依靠獨立董事的力量達到對執行董事、經(jīng)理層的制約 。也有學(xué)者認為，在強調動(dòng)事會(huì )成員自我約束、股東個(gè)體及股東大會(huì )對公司經(jīng)營(yíng)者監控的同時(shí)，應肯定設立專(zhuān)門(mén)、獨立的監督機關(guān)——監事會(huì )的必要性 ?
我個(gè)人認為兩種制度應兼收并蓄,獨立董事的設置仍然是必要的,監事會(huì )與獨立董事的同時(shí)存在并非矛盾。首先，監事會(huì )的監督是對經(jīng)營(yíng)管理班子的外部監督,具體職權在公司法中明確規定，獨立董事的監督是經(jīng)營(yíng)管理班子內部的自我監督；其次，監事會(huì )的監督是事中和事后的監督,具有事后檢查和矯正作用,而獨立董事的監督主要是事前的監督作用；再次，監事會(huì )監督的內容重在進(jìn)行合法性監督,監事會(huì )通常不能就公司決策的合理性提出不同意見(jiàn)，而獨立董事就合理性問(wèn)題進(jìn)行監督 。?
所以，我們應該一方面在完善監事會(huì )制度的基礎上引入獨立董事制度，正確處理兩者之間的關(guān)系，進(jìn)行適當的職能定位，就能很好地發(fā)揮兩者在公司治理中的作用。具體操作如下 ，在董事會(huì )中下設大部分由獨立董事組成的審計委員會(huì )，配合監事會(huì )履行監督職能。審計委員會(huì )的主要職能應為日常的財務(wù)監督和風(fēng)險控制；審計委員會(huì )應將在行使職權過(guò)程中發(fā)現的問(wèn)題及時(shí)通報給監事會(huì )，以使監事會(huì )能及時(shí)采取措施；審計委員會(huì )也應建立與監事會(huì )的定期溝通機制，以便更好地配合、履行各自的監督職責。至于提名聘請外部審計師的職權，也應由審計委員會(huì )享有，并對外部審計公司的財務(wù)提供方便。?
2.3 建立合理的獨立董事選任機制?
確保公司聘請到優(yōu)秀人才擔任獨立董事的能人選拔制度，由獨立董事資格和任免制度兩個(gè)部分組成 。其中，前者保證的是擔任獨立董事的基本的能力與道德，是擔任獨立董事的最低要求。然而，并非只要達到獨立董事資格制度要求的標準，即可成為一個(gè)合格的獨立董事，合格與否，能否擔任獨立董事，由獨立董事的任免制度來(lái)決定 。? 獨立董事產(chǎn)生方法參考現行各國的做法，有三種：一是由股東大會(huì )選舉產(chǎn)生；二是由股東大會(huì )和董事會(huì )指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件；三是設立一個(gè)獨立董事任命和提拔委員會(huì )。參照美國的做法可知，通過(guò)提名委員會(huì )提名，股東大會(huì )討論通過(guò)是一種較好的做法。在公司章程中明確,由擁有董事會(huì )席位之外的其它所有股東提名并決定獨立董事的人選,其選舉結果報股東大會(huì )通過(guò),以求制衡董事會(huì )中“一股獨大”、“決策一邊倒”的狀況, 打破由國有大股東操縱獨立董事提名、選舉、任免, 確定獨立董事報酬的局面，解決大股東在選擇獨立董事時(shí)強調過(guò)多的個(gè)別偏好或者出現控制董事會(huì )的傾向,充分保持獨立董事的獨立性。?
2.4 對獨立董事獲取信息障礙的解決?
信息障礙也是影響獨立董事獨立性的一大因素。美國法學(xué)家布蘭代斯的名言“陽(yáng)光是最好的防腐劑，路燈是最好的警察”精辟地指出了獨立董事展開(kāi)有效監督的途徑在于其知情權的落實(shí)，在于公司應保證獨立董事獲取信息的完整性、準確性和及時(shí)性。知情權是獨立董事發(fā)揮作用的必要條件 。從獨立董事履行職責是的信息障礙角度觀(guān)察 ，獨立董事作為外部人很難真正了解公司的業(yè)務(wù)情況，在很大程度上信賴(lài)于管理層所提供的信息，而這樣的信息很可能是經(jīng)過(guò)篩選的信息，因而獨立董事對公司真實(shí)經(jīng)營(yíng)信息的獲取存在一定的困難，這就會(huì )影響獨立董事決策的正確性。所以，本人認為，應該拓寬獨立董事獲取上市公司信息的渠道, 確保獨立董事掌握獨立決策所必須的信息。獨立董事除聽(tīng)取公司管理層的匯報, 應有權根據需要隨時(shí)向公司業(yè)務(wù)和財務(wù)部門(mén)負責人了解情況, 定期或不定期對公司的財務(wù)、關(guān)聯(lián)交易和主要業(yè)務(wù)往來(lái)進(jìn)行全面審查, 必要時(shí)可聘請外部審計機構對公司財務(wù)狀況進(jìn)行獨立的審計。此外，獨立董事之間可定期召開(kāi)會(huì )議，加強獨立董事與公司非經(jīng)理人員的接觸，確保獨立董事有權從公司中主動(dòng)地獲取信息 。?
3 結語(yǔ)?
公司治理是一項復雜的系統工程，獨立董事制度作為系統的一個(gè)組成部分，其作用的發(fā)揮受到其他部分的牽制�，F階段，我國獨立董事制度還不盡完善，只有在公司改革實(shí)踐中加強對獨立董事制度的研究探索、創(chuàng )新完善，才能使之發(fā)揮實(shí)效，真正服務(wù)于我國的改革大業(yè)。我相信，雖然目前我國引入獨立董事制度的初衷遠未實(shí)現，它的許多優(yōu)勢因為種種原因還未顯露出來(lái)，但隨著(zhù)我國經(jīng)濟環(huán)境和法制環(huán)境的日趨完善，獨立董事制度在我國公司治理中的作用會(huì )日漸突出。?
參考文獻?
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�。�2］?羅培新.冷眼看“獨立董事”［Ｊ］.金融法苑，2000，（１２）．?
�。�3］?梅慎實(shí)．現代公司機關(guān)構造論（修訂本）［Ｍ］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．
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