獨立董事制度建設和公司治理結構完善

獨立董事制度建設和公司治理結構完善

　　我國引入獨立董事制度，旨在改變董事會(huì )的運作狀況和效率，完善公司治理結構。在現代股份制公司的治理結構中存在一種授權行為，股東只保留選擇董事、審計師的權力和兼并、分設以及發(fā)行新股的投票權，把其他權力都授予董事會(huì )；而董事會(huì )則保留聘用、解聘總經(jīng)理或首席執行官和重大投資、兼并、收購、分設等重大事件的戰略性控制權，把一般的管理權和經(jīng)營(yíng)權授予經(jīng)理層。這種授權的行為很容易引起內部人控制等問(wèn)題。而董事會(huì )承擔著(zhù)公司經(jīng)營(yíng)和發(fā)展的主要責任，獨立董事進(jìn)入董事會(huì )，可充分發(fā)揮董事會(huì )的職責和作用，對公司長(cháng)期發(fā)展起的作用是很大的。

　　一、獨立董事制度的形成及我國引入獨立董事制度的進(jìn)程

　　獨立董事制度最早起源于美國。1940年，美國頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40％的董事由獨立人士擔任”的規定。1956年，紐約證券交易所(NYSE)規定公開(kāi)上市公司至少必須選任兩位外部董事；1977年，紐約證券交易所再次要求美國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30以前設立并維持一個(gè)全部由獨立董事組成審計委員會(huì )(Auchit Committee)；這些獨立董事不得與管理層有任何會(huì )影響他們作為委員會(huì )成員獨立判斷的關(guān)系”。其后美國股票交易所(ASE)亦做了類(lèi)似的決定。至此，獨立董事作為美國上市公司董事會(huì )的重要組成部分，便成為一種正式制度被確定下來(lái)。

　　英國倫敦幾家著(zhù)名的從事審計和管理規范的研究機構建立了由艾德里安·凱得伯瑞(CADBURY)爵士為主席的委員會(huì )。凱得伯瑞委員會(huì )除明確指出董事長(cháng)和總經(jīng)理應由二人分任外，特別要求董事會(huì )至少要有3名非執行董事，其中的兩名必須是獨立的。該委員會(huì )于 1992年提出了關(guān)于上市公司的《最佳經(jīng)營(yíng)準則》(The Code of Best Practice)，建議上市公司的董事會(huì )構成如下：“董事會(huì )中應有足夠多的有能力的非執行董事，以保證他們的意見(jiàn)能在董事會(huì )的決策中受到充分的重視�！眲P得伯瑞準則被倫敦證券交易所吸收到上市規則中，并且融合進(jìn)了實(shí)際的市場(chǎng)操作�？梢哉f(shuō)，倫敦證券交易所用間接方式要求上市公司的董事會(huì )中包括獨立董事。

　　我國是在1999年首先從境外上市的公司開(kāi)始引入獨立董事制度的。1999年3月，國家經(jīng)貿委員會(huì )、中國證券監督管理委員會(huì )聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規范動(dòng)作和深化改革的意見(jiàn)》，要求境外上市公司設立獨立董事；2000年9月，國務(wù)院辦公廳轉發(fā)了《國有大中型企業(yè)建立現代企業(yè)制度和加強管理的基本規范(試行)》，提出“董事會(huì )中可以設立非公司股東且不在公司內部任職的獨立董事”；2001年8月，中國證監會(huì )發(fā)布了《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》，標志著(zhù)獨立董事制度步入實(shí)施階段；2002年，中國證監會(huì )正式發(fā)布了《上市公司治理準則》，進(jìn)一步推動(dòng)了我國獨立董事制度的建立與完善。

　　二、獨立董事制度對我國上市公司治理結構現狀產(chǎn)生的作用

　　隨著(zhù)現代企業(yè)制度的建立，企業(yè)存在著(zhù)一系列復雜的委托——代理關(guān)系，其中股東——經(jīng)營(yíng)者和中小股東——大股東的關(guān)系最重要，矛盾最突出。建立在博弈論和信息經(jīng)濟學(xué)基礎上的現代企業(yè)理論，對委托人和代理人由于信息不對稱(chēng)而產(chǎn)生內部人控制作了具體研究。用此理論來(lái)分析我國上市公司的制度變革，就會(huì )發(fā)現其內部人控制的問(wèn)題非常嚴重：決策失誤，經(jīng)營(yíng)管理失控，缺乏有效監督。具體表現為來(lái)自大股東利用對公司的控制地位謀取不正當的利益；董事會(huì )不可能有效監督和約束經(jīng)理人；經(jīng)理人通過(guò)董事會(huì )來(lái)操縱股東大會(huì )；監事會(huì )的法定職能不能發(fā)揮應有的作用，導致監事會(huì )監督職能極度弱化，甚至一些監事會(huì )形同虛設。這個(gè)勢必使健康有效的公司治理結構中的制衡機制不能發(fā)揮應有的作用。

　　顯然，增強董事會(huì )獨立性，公司的代理成本就會(huì )降低，有利于公司績(jì)效的提高。否則，公司可能被某一或某些利益集團所操縱，從而損害公司其他利益相關(guān)者的利益。因此，保證董事會(huì )的獨立和公正，增強董事會(huì )的透明度，完善董事會(huì )的職權與結構，已成為企業(yè)所關(guān)注和需要解決的問(wèn)題。獨立董事制度正是適應這一要求而產(chǎn)生的。

　　獨立董事亦稱(chēng)外部董事或非執行董事，是指代表公司全體股東和公司整體利益、具有完全獨立意志的董事會(huì )成員。獨立董事與公司沒(méi)有利益聯(lián)系，都是具有特殊專(zhuān)長(cháng)的戰略經(jīng)營(yíng)管理專(zhuān)家，可以獨立、公正、客觀(guān)、科學(xué)地作出有關(guān)決策判斷。其獨立性體現在三個(gè)方面：一是獨立于大股東；二是獨立于經(jīng)營(yíng)者；三是獨立于公司的利益相關(guān)者。獨立董事的這種特殊地位和獨立性，能對內部董事起著(zhù)監督和制衡作用，并對于完善公司法人治理結構，監督和約束公司的決策者和經(jīng)營(yíng)者，制約大股東的操縱行為，最大限度地保護中小股東乃至整個(gè)公司利益起著(zhù)關(guān)鍵作用。

　　三、我國引入獨立董事制度存在的問(wèn)題

　　(一)獨立性問(wèn)題

　　確保獨立董事的獨立性，是實(shí)施獨立董事制度的關(guān)鍵，也是獨立董事制度的生命力之所在。否則，獨立董事制度只是流于形式。但從目前上市公司實(shí)施的情況來(lái)看，其獨立性遠沒(méi)有形成。

　　1.公司所有制性質(zhì)。由于我國多數上市公司是由國家或國有企業(yè)法人控股，經(jīng)營(yíng)者在政府部門(mén)授權下享有經(jīng)營(yíng)決策權，有的甚至作為國有股東代表，集經(jīng)營(yíng)權與所有權于一身。而行使監督權的國有控股公司經(jīng)營(yíng)者或政府官員既不分享經(jīng)營(yíng)成果，也不承擔對投票后果的責任，難免與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者合謀。在此情況下，獨立董事的提議和決策難以貫徹下去，當然也就不能發(fā)揮其作用。

　　2.獨立董事的任免。我國上市公司獨立董事目前主要由政府主管部門(mén)、董事會(huì )或董事長(cháng)聘任。于是，盡管聘任的獨立董事具備相應的資格和條件，但由于其任免權仍掌握在政府主管部門(mén)領(lǐng)導或公司高層管理人員手中，便失去了其獨立性。在獨立董事的聘任中，人情董事、名人董事的現象非常嚴重，使得獨立董事的獨立性、知情權和工作時(shí)間都得不到保證。

　　3.獨立董事的權力。賦予獨立董事獨立的權責有利于提高其獨立性。為此，《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》規定上市公司除賦予獨立董事具有一般董事的職權外，還應賦予獨立董事特別職權和獨立意見(jiàn)發(fā)表權。為強化獨立董事的責任意識，應明確獨立董事行使特別職權和發(fā)表獨立意見(jiàn)既是權利，也是義務(wù)，獨立董事“必須”行使特別職權和發(fā)表獨立意見(jiàn)。否則便是未能認真履行獨立董事職責。

　　4.獨立董事在董事會(huì )中的比例。獨立董事的存在最終是為了保證董事會(huì )的獨立性、董事會(huì )決策的科學(xué)性和正確性。但我國目前上市公司董事會(huì )中獨立董事所占的比例仍較小。全國已有1000多家上市公司，而獨立董事僅300多人，這不利于獨立董事發(fā)揮應有的作用。

　　5.獨立董事的激勵。獨立董事也存在激勵問(wèn)題。否則，獨立董事可能與經(jīng)營(yíng)者或大股東合謀，可能缺乏開(kāi)展工作的積極性等。目前，我國獨立董事的激勵機制設計不合理，這也是獨立董事未能發(fā)揮作用的一個(gè)原因。

　　(二)法律依據問(wèn)題

　　從世界范圍來(lái)看，獨立董事制度主要盛行于公司權力屬于一元模式、不設監事會(huì )的國家，如美國和英國。它們由于受信托法律制度的深遠影響，形成了嚴格的董事責任，加上發(fā)達證券市場(chǎng)外部監督，客觀(guān)上不需要在股東會(huì )下設立與董事會(huì )平行的監事會(huì )。股東大會(huì )選舉董事會(huì )，董事會(huì )任命主要經(jīng)營(yíng)者，公司內部沒(méi)有一個(gè)常設的監督機構，由此演變出外部董事對內部董事的監督。

　　我國與日本相仿，同屬二元權力模式，講求權力制衡和結構對稱(chēng)，三權分立，各司其職，公司機構中已經(jīng)存在專(zhuān)事監督職能的監事會(huì )，如引入獨立董事，容易導致功能上的重疊。日本曾在1950年修改商法，監事會(huì )只保留會(huì )計事務(wù)的監督，將業(yè)務(wù)監督權賦予了董事會(huì )。但結果并不成功，1974年日本再修改商法，恢復了監事會(huì )的業(yè)務(wù)監督權。因此，我國必須將獨立董事的監督職能合理配置到現行的治理框架內，既發(fā)揮獨立董事的監督效用，又避免與監事會(huì )的功能沖突。

　　(三)中國公司的現實(shí)問(wèn)題

　　在市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)達國家，由于存在管理經(jīng)營(yíng)績(jì)效評估機構和相當完善的經(jīng)理人市場(chǎng)，獨立董事多由具備專(zhuān)業(yè)管理能力和經(jīng)驗的人員擔任。在我國，職業(yè)經(jīng)理層和代理人市場(chǎng)尚未形成，獨立董事資質(zhì)評定機構缺乏，擔任獨立董事的人員多為經(jīng)濟學(xué)或法學(xué)學(xué)者，往往缺少企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗，對公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的敏感度也不夠，未必能很好地履行職責。另外，中國向來(lái)強調個(gè)體服從整體，缺少個(gè)性張揚的傳統，獨立董事一旦進(jìn)入董事會(huì )，極易與內部人員同化，喪失獨立性。

　　日裔美國學(xué)者福山把美國、日本、德國歸類(lèi)為高信任度國家，中國則被歸類(lèi)為低信任度國家。事實(shí)上，西方各國通過(guò)長(cháng)期的努力，業(yè)已形成完整而規范的信用體系。個(gè)人信譽(yù)度因而成為獨立董事發(fā)揮作用的主要動(dòng)力來(lái)源，其良好的表現將極大地提升他們的聲譽(yù)，而一旦聲譽(yù)受損，將直接影響其未來(lái)發(fā)展。在我國，傳統的信用關(guān)系依賴(lài)道德約束而非法律約束。在市場(chǎng)經(jīng)濟的條件下，新的公共信用還沒(méi)有形成，導致了嚴重的信用危機。然而，在公共領(lǐng)域以契約為基礎建立誠信關(guān)系將會(huì )是一個(gè)漫長(cháng)的過(guò)程，獨立董事功效的發(fā)揮也會(huì )受其阻礙。

　　四、完善獨立董事制度的幾點(diǎn)建議

　　(一)明確獨立董事的職責和角色定位。

　　根據我國《公司法》對監事會(huì )的組成和職權的規定，首先要避免監事會(huì )與獨立董事之間權力和職責的重疊和沖突。獨立董事職責的設定和角色定位，應考慮在監事會(huì )行使監督職能之外的未監督到的地方、獨立董事“獨立性”所承擔的特殊職能和獨立董事自身所具有的專(zhuān)長(cháng)。據此，我國獨立董事的職責應概括為以下幾點(diǎn)：第一，制衡角色，獨立董事的首要職責是對控股股東濫用控股權進(jìn)行制衡，協(xié)助董事會(huì )維護所有股東利益，尤其是維護公眾股東的權益。第二，戰略角色，獨立董事憑借其特有的專(zhuān)長(cháng)和技能，為公司長(cháng)遠發(fā)展戰略提出意見(jiàn)和建議。第三，裁判角色，通過(guò)主要由獨立董事組成的審核委員會(huì )、提名委員會(huì )、報酬委員會(huì )等機構，來(lái)履行提出經(jīng)理人員候選人、評價(jià)董事會(huì )和經(jīng)理人員的業(yè)績(jì)、提出董事和經(jīng)理人員的報酬方案及對公司關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見(jiàn)等職責。第四，監督角色，獨立董事在監督經(jīng)營(yíng)者方面也要發(fā)揮重要作用，如可以通過(guò)獨立聘請外部審計機構或咨詢(xún)機構、聘請獨立財務(wù)顧問(wèn)，向董事會(huì )提議聘用或解聘會(huì )計師事務(wù)所；檢討董事會(huì )和執行董事的表現，督促其恪盡職守等。

　　(二)建立獨立董事行業(yè)自律體系。

　　1、成立獨立董事協(xié)會(huì )。成立獨立董事協(xié)會(huì )，保障獨立董事合法權益，并通過(guò)制定內部懲戒措施，規范獨立董事執業(yè)行為。如制訂具體執業(yè)準則，明確獨立董事執業(yè)責任，組織業(yè)務(wù)培訓提高獨立董事執業(yè)水平，促進(jìn)職業(yè)經(jīng)理層的建立。另外，由協(xié)會(huì )對獨立董事的資質(zhì)和經(jīng)營(yíng)績(jì)效定期進(jìn)行評估，提供權威的可行性論證，增強獨立董事的行業(yè)自律性。

　　2、建立獨立董事事務(wù)所。建立獨立董事事務(wù)所，獨立董事以加入事務(wù)所的方式執業(yè)，把獨立董事的自然人責任轉化為法人責任。這樣，可以由事務(wù)所直接出面對獨立董事的行為加以約束，承擔相應的損失賠償責任。獨立董事事務(wù)所還可以防止獨立董事同時(shí)在處于競爭關(guān)系或有利益沖突的公司之間任職，客觀(guān)上起到自律的作用。另外，使獨立董事職業(yè)化，限制獨立董事同時(shí)任職公司的數量，確保其對公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)和信息的必要了解。

　　(三)建立和健全獨立董事的生成和退出機制

　　首先對獨立董事的任職資格從法律上予以確認。其次，對已有的和潛在的獨立董事人選進(jìn)行專(zhuān)業(yè)培訓和教育，不斷提高他們的素質(zhì)和執業(yè)水平，由政府制定獨立董事的行為操作規范并發(fā)放資格證書(shū)。再次，成立全國性或區域性獨立董事協(xié)會(huì )，人員由各行業(yè)的專(zhuān)家組成。這些人員進(jìn)入董事會(huì )可以直接由協(xié)會(huì )推薦，證監會(huì )考核認定，上市公司董事提名委員會(huì )審核提名，將候選人的資歷、背景與公司有無(wú)關(guān)系等情況予以公布，最后進(jìn)入股東大會(huì )表決程序。為了避免大股東操縱，第一大股東在表決時(shí)應予回避。

　　一個(gè)有效的獨立董事退出機制應包括以下幾點(diǎn)：一是用法規的形式規定獨立董事的任職期限。目前我國已有這方面的規定，獨立董事在同一公司任期不得超過(guò)兩屆(即6年)，屆滿(mǎn)自然退出。二是市場(chǎng)選擇。隨著(zhù)獨立董事資源稀缺狀況的改變，當供求矛盾緩解后，由市場(chǎng)機制來(lái)選擇獨立董事。三是依靠獨立董事協(xié)會(huì )作為民間自律組織。對那些無(wú)法履行獨立董事職責者，勸其退出；對那些敗德的獨立董事，應予以懲罰。

　　(四)建立健全獨立董事的激勵和約束機制

　　1.聲譽(yù)激勵。對獨立董事的資質(zhì)進(jìn)行考核和認定，發(fā)放資格證書(shū)，把這一職業(yè)看作是具有較高社會(huì )地位的高尚職業(yè)；對成績(jì)突出、素質(zhì)高、職業(yè)道德良好的獨立董事，可以通過(guò)獨立董事協(xié)會(huì )確認為終身獨立董事，使他們珍惜自己的聲譽(yù)和地位；發(fā)揮優(yōu)秀獨立董事在獨立董事協(xié)會(huì )中的作用。對被授予終身獨立董事者，在獨立董事協(xié)會(huì )中，他們對獨立董事的資格認定和推薦具有決定權；獎勵有突出貢獻的獨立董事。

　　2.報酬激勵。目前，我國的獨立董事的報酬一般是由津貼和車(chē)馬費構成，上市公司給獨立董事開(kāi)展工作提供費用的情況并不多，導致獨立董事因經(jīng)費不足而無(wú)法有效開(kāi)展工作。對于股東來(lái)說(shuō)，為了使獨立董事的工作獨立而負責，應當付給他們較高的報酬，給予獨立董事開(kāi)展工作必要的費用，其數額出股東大會(huì )決定。而且，出于獨立董事需要具備一定的學(xué)識、能力和經(jīng)驗等，為了吸引優(yōu)秀人才進(jìn)入上市公司董事會(huì )中擔任獨立董事，支付一定的報酬亦是必要的。事實(shí)上，世界上絕大多數國家的公司法均規定了董事有權獲取報酬。

　　3.對獨立董事的約束機制。沒(méi)有盡職盡責、缺乏努力的獨立董事，不能獲得相應的獎金和津貼及其他回報。同時(shí)，對獨立董事的敗德行為應在經(jīng)濟上予以制裁并讓其承擔相應的法律后果。獨立董事協(xié)會(huì )、證券交易所和中介機構組織對獨立董事的操守行為也應提出相應的要求，通過(guò)制定一些自律性準則，增加行業(yè)自律性和指導性。在未來(lái)的獨立董事制度框架中，獨立董事的生成和約束都應市場(chǎng)化運作，通過(guò)潛在的獨立董事對在崗的獨立董事形成競爭性約束。特別是通過(guò)獨立董事的退出機制淘汰那些不稱(chēng)職的獨立董事。

　　(五)營(yíng)造良好的外部環(huán)境和機制

　　1.完善相關(guān)的外部監督機制。有人認為，美國公司經(jīng)營(yíng)管理層得到了有效的監督，其主要原因在于其完善而發(fā)達的外部監督機制，如強制的信息公共制度、股東衍生訴訟、股東證券訴訟、證券交易所的自律規則、公司并購、機構投資者以及對股東訴訟極為有利的風(fēng)險訴訟機制等等。獨立董事的存在只是一個(gè)方面，而以上這些在我國都極為欠缺，必須盡快建立。

　　2.建立有效的信用評估體系。有效的評估體系有助于信用意識的培養。一方面，上市公司能夠隨時(shí)了解專(zhuān)業(yè)人員的信用狀況(資產(chǎn)和負債)和信用記錄，擁有不良信用記錄的人任職的機會(huì )將大大減少，同時(shí)為尋找適合自身的獨立董事提供了有效渠道，防范了風(fēng)險；更重要的是，獨立董事在公司中的所作所為將被準確地記人信用檔案，不守信的獨立董事一旦發(fā)生非法獲益或嚴重失職行為，將給自己留下不良信用的烙印，一直伴隨其以后的執業(yè)經(jīng)歷并直接影響其未來(lái)發(fā)展。在為了獲益所支付的成本遠遠大于非法收益的情況下，獨立董事將能更好地履行職責。

　　3.增強獨立董事的市場(chǎng)透明度。對于規模龐大的上市公司而言，大部分股東了解公司的狀況主要是通過(guò)公開(kāi)披露的信息，其中當然也應包括獨立董事的信息。股東有權利也有必要知道獨立董事的狀況，以便了解其利益與自身利益是否沖突，另外，這些信息也將幫助上市公司的股東判斷獨立董事是否能夠獨立有效地對公司的運作進(jìn)行監控。就信息所涉及的內容而言，可以參考美國的做法，主要就以下事項進(jìn)行披露：一是有關(guān)獨立董事的基本信息，二是獨立董事是否持有公司股份，三是未來(lái)可能引起利益沖突的信息。

　　獨立董事制度能否在中國上市公司真正發(fā)揮作用，還有賴(lài)于其他相關(guān)制度的完善程度，如監事會(huì )制度，證監會(huì )監督機制，投資者的參與等等，但只要科學(xué)合理地引入獨立董事制度，無(wú)疑對完善公司監督機制，客觀(guān)上促進(jìn)我國公司治理結構朝著(zhù)良性的軌道發(fā)展具有真正的價(jià)值。

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