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探析轉基因作物的可專(zhuān)利性及相關(guān)問(wèn)題
摘要：轉基因作物在解決糧食、環(huán)境問(wèn)題等方面起到重大的作用，具有重大的經(jīng)濟價(jià)值和社會(huì )意義。分析了轉基因作物的可專(zhuān)利性，并針對實(shí)施該專(zhuān)利保護所面臨的“人類(lèi)干預的水平”和“專(zhuān)利類(lèi)型的選擇”問(wèn)題作了初步研究。關(guān)鍵詞：轉基因作物；可專(zhuān)利性；相關(guān)問(wèn)題
1轉基因作物的可專(zhuān)利性分析
我國《專(zhuān)利法》第25條第1款明確規定：對科學(xué)發(fā)現不授予專(zhuān)利權。一般而言，發(fā)現是對自然現象、本質(zhì)規律的揭示，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規律的具體運用。但生物技術(shù)是建立在大量的發(fā)現之上的，并始終也不能逃脫對活的或具有活性的生物或生物物質(zhì)的利用，對于轉基因作物而言就更是如此。那么，轉基因作物究竟是發(fā)現還是發(fā)明呢？這是它要取得專(zhuān)利保護所必須界定的前提條件。發(fā)明與發(fā)現之間的界限并不明確，Buckley在Reynoldsv.HerbertSumithCo,Ltd.一案中分析了兩者之間的區別：“發(fā)現增加了人類(lèi)知識的總量，但它僅是以揭示以往未發(fā)現或未搞清楚的現象或物質(zhì)來(lái)達到上述目的，發(fā)明也增加了人類(lèi)知識的總量，但它并不單純依靠揭示某些現象或物質(zhì)，還必須包括行為的創(chuàng )意，以及導致一種新產(chǎn)品、新成果或新方法或對現有產(chǎn)品、成果或方法的重新組合行為�！�
在考慮轉基因植物是不是自然產(chǎn)品這個(gè)問(wèn)題時(shí)，應該注意到一種新的轉基因植物必須有人工干預這個(gè)前提。轉基因植物并不是簡(jiǎn)單的自然產(chǎn)品，如果沒(méi)有育種者的干預它們是不會(huì )出現的。顯然,利用現代生物技術(shù)，可以對植物進(jìn)行修飾、改造來(lái)生產(chǎn)一種與以往自然界的產(chǎn)物完全不同的、達到一定預期目標的轉基因植物。利用現代生物技術(shù)制造出來(lái)的轉基因植物不是自然產(chǎn)品，而是人類(lèi)智慧的產(chǎn)物�，F在大多數國家已經(jīng)明確接受由野生微生物純化得到的菌株是可專(zhuān)利的主題物。
一些學(xué)者認為轉基因植物僅僅是發(fā)現，不能成為專(zhuān)利客體，因為原始的生物體和基因序列從根本上講是自然存在的。也就是說(shuō)，如果“創(chuàng )造者”僅僅是從自然界中提取已經(jīng)存在的生物體，并按其客觀(guān)存在的順序組合起來(lái)，就意味著(zhù)“創(chuàng )造者”并未向公眾公開(kāi)或提供任何東西。這些學(xué)者將轉基因植物看成天然產(chǎn)物，如果將轉基因作物認定為天然產(chǎn)物，那么它就僅僅是自然產(chǎn)生的生物體，是發(fā)現而不是發(fā)明，因而也就不受專(zhuān)利保護。但是，轉基因植物本身就是經(jīng)基因修飾或重組的生物體，分割開(kāi)來(lái)看，原始的生物體和基因序列的確是客觀(guān)存在的，但經(jīng)基因修飾或重組技術(shù)介入后，兩者就發(fā)生了變化。依據專(zhuān)利法，即使是從生物體分離純化得到的化合物或微生物，不會(huì )因為它的生物學(xué)起源而妨礙它們的可專(zhuān)利性，所體現的原則就是人工制造的產(chǎn)物可以得到專(zhuān)利法的保護。此外，作為生命體，微生物與植物之間的區別就是植物的分類(lèi)學(xué)等級比微生物高，不同于生命體與非生命體那樣有實(shí)質(zhì)性的差別。既然微生物是可專(zhuān)利的，那么轉基因植物也能成為可專(zhuān)利主題。
如前所述，經(jīng)基因修飾或重組會(huì )產(chǎn)生3種情況，即基因序列的重新排序、插入其他的基因序列以及刪除特定的基因序列。這3種方式都會(huì )導致原始生物體基因序列的變更，也許變更后的基因序列在自然界仍然存在，但一旦這種特定的基因序列與原始的生物體結合起來(lái)，就會(huì )使原始生物體具備某些新的特征。因而轉基因植物不是一種天然的產(chǎn)物，也不是一種單純的科學(xué)發(fā)現，而是“人類(lèi)利用自己的技術(shù)和能力從現有的物質(zhì)中創(chuàng )造出來(lái)的新發(fā)明，或者至少是某些人類(lèi)利用其技術(shù)或能力的新方式……”，應當獲得專(zhuān)利保護。
1.1新穎性
我國《專(zhuān)利法》第22條明確規定：“新穎性，是指在申請日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)，在國外公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明或實(shí)用新型由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請并且記載在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件中”。新穎性是獲得專(zhuān)利最基本的條件。根據中國《專(zhuān)利法》對新穎性的定義，一項發(fā)明是否具有新穎性，與現有技術(shù)的內容有關(guān)。中國《專(zhuān)利法》所要求的新穎性是絕對新穎性。
在此所述的絕對新穎性要求，一般不會(huì )對植物的可專(zhuān)利性構成嚴重障礙。利用轉基因技術(shù)，可以很容易地創(chuàng )造出帶有某種新性狀的轉基因植物。如在美國，很少對轉基因植物的新穎性提出反對意見(jiàn)。利用現代轉基因技術(shù)，培育一種具有新性狀植物，創(chuàng )造出一種全新的植物并不困難。所以說(shuō)，新穎性要求是很容易滿(mǎn)足的。
1.2 創(chuàng )造性
根據中國《專(zhuān)利法》第22條第3款，創(chuàng )造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步�！秾彶橹改稀分袑Πl(fā)明的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，解釋為發(fā)明對于現有技術(shù)、對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，是非顯而易見(jiàn)的；發(fā)明有顯著(zhù)的進(jìn)步，是指發(fā)明與最接近的現有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。一般來(lái)說(shuō)，我們以發(fā)明對該領(lǐng)域所做的技術(shù)貢獻來(lái)判斷創(chuàng )造性。
當審查員分析轉基因植物發(fā)明所具有的一種新穎性質(zhì)時(shí)，如顏色的改變、糖含量的增加,有可能發(fā)生因缺乏創(chuàng )造性駁回申請的情況。因為對一個(gè)普通的育種者來(lái)說(shuō),這些特征是顯而易見(jiàn)的。但是，即使這些新的表現型是顯而易見(jiàn)的，如果育種者所用的遺傳材料并不是為公眾所知道的，那么利用該遺傳材料而獲得的新性狀就不是顯而易見(jiàn)的，那就可以認為利用這種遺傳材料創(chuàng )造的轉基因植物具有創(chuàng )造性。對創(chuàng )造性進(jìn)行分析的另一個(gè)因素是，是否有經(jīng)過(guò)他人的努力而未能取得被提出權利要求的表現型的嘗試。如果一個(gè)育種者獲得了他人試驗過(guò)但沒(méi)有成功的結果，那么就可以認為具有創(chuàng )造性。
對于新穎性和創(chuàng )造性，隨著(zhù)植物生物技術(shù)和分子生物學(xué)的迅猛發(fā)展，克服發(fā)明缺乏新穎性和創(chuàng )造性變得容易了。但是，當未來(lái)轉基因技術(shù)發(fā)展到更高階段時(shí)，把某一個(gè)特定的基因轉到植物中制造出新的轉基因植物沒(méi)有什么難度時(shí)，再申請專(zhuān)利就會(huì )面臨達不到創(chuàng )造性的問(wèn)題。
1.3 實(shí)用性和可再現性
按照中國《專(zhuān)利法》第22條第3款的規定，實(shí)用性是指發(fā)明的客體必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。按照《審查指南》的解釋?zhuān)^產(chǎn)業(yè)，,包括工業(yè)、農業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)等等。關(guān)于產(chǎn)業(yè)的解釋實(shí)際上與《歐洲專(zhuān)利公約》的產(chǎn)業(yè)應用性的解釋范圍相當。
轉基因植物的實(shí)用性，實(shí)際上是一個(gè)容易達到的要求。一種帶有某種新型性狀的轉基因植物，如生產(chǎn)一種有用的化合物或具有抗蟲(chóng)性、觀(guān)賞性等，都可以認為其具有實(shí)用性。在《審查指南》對實(shí)用性的解釋里，還有再現性這一個(gè)重要的內容，尤其是在生物技術(shù)發(fā)明里面。能否重復專(zhuān)利申請中的技術(shù)是判斷是否授權的一個(gè)重要標準。再現性，即技術(shù)方案的可重復性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據公開(kāi)的技術(shù)內容，能夠重復實(shí)施專(zhuān)利申請中為達到其目的所采用的技術(shù)方案。
對于用傳統育種方法得到的植物品種，因為育種的結果是不可預測的，所以不具有再現性。那么對于轉基因植物產(chǎn)品，一般來(lái)說(shuō)不存在取得專(zhuān)利的再現性障礙。只要制造新的技術(shù)方案是非生物學(xué)的方法并且是可重復的，對這種制造產(chǎn)品的方法的專(zhuān)利保護就是可能的�，F在看來(lái)，新的制造方法已經(jīng)普及，轉基因技術(shù)能被準確地描述，并可以被該技術(shù)領(lǐng)域里的技術(shù)人員重復實(shí)現。
當一項轉基因植物發(fā)明的專(zhuān)利申請
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