我國醫療損害訴訟中舉證責任制度改革之探討

【摘要】我國醫療損害訴訟中的舉證責任分配制度經(jīng)歷了三個(gè)歷史階段，2010年生效的《侵權責任法》則嘗試對舉證責任分配制度進(jìn)行一系列的完善和創(chuàng )新，筆者在對《侵權責任法》之立法規定進(jìn)行評價(jià)與反思的基礎上，綜合考量舉證責任倒置的利弊得失，進(jìn)而嘗試對我國醫療損害賠償訴訟中舉證責任分配制度的繼續完善路徑進(jìn)行理論探討。
【關(guān)鍵詞】醫療損害訴訟; 舉證責任分配;舉證責任倒置
        1我國醫療損害賠償訴訟中舉證責任分配的歷史演進(jìn)
        所謂舉證責任分配，是指按照一定的標準，將不同法律要件事實(shí)的舉證責任，在雙方當事人之間預先進(jìn)行分配，使原告對其中的一部分事實(shí)負舉證責任，被告對另一部分事實(shí)負舉證責任。我國的醫療損害賠償訴訟中的舉證責任分配原則經(jīng)歷了三個(gè)歷史階段。
        第一個(gè)階段是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則階段。在1987年1月1日實(shí)施《醫療事故處理辦法》之后，實(shí)行的是嚴格限制的過(guò)錯責任原則，實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，侵權責任構成的四個(gè)要件的舉證責任全部由提出損害賠償主張的受害患者負擔，加害方不承擔舉證責任。第二個(gè)階段，是嚴格的舉證責任倒置原則階段。2002年4月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫療過(guò)錯承擔舉證責任�！睋Q句話(huà)說(shuō)，因醫療侵權行為引起的侵權訴訟，實(shí)行的是因果關(guān)系推定和過(guò)錯推定。實(shí)行過(guò)錯責任推定，則意味著(zhù)在已證明醫療行為與損害事實(shí)之間因果關(guān)系的情況下，如果醫療機構不能證明對于損害的發(fā)生自己并無(wú)過(guò)錯，那么就可以從損害事實(shí)的本身推定醫療機構在醫療行為中有過(guò)錯，并為此承擔賠償責任。第三個(gè)階段是《侵權責任法》實(shí)施后舉證責任的重新分配的階段。2010年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《侵權責任法》）第54條明確規定：“患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫療機構及其醫務(wù)人員有過(guò)錯的，由醫療機構承擔賠償責任�！痹摋l規定表明，在確定醫療機構承擔民事賠償責任上，《侵權責任法》與侵權責任法中產(chǎn)品責任的第41條、環(huán)境污染責任的第65條相比，明顯采用了不同的歸責原則，體現的是過(guò)錯責任原則。同時(shí)，《侵權責任法》的第58條明確規定了可以適用過(guò)錯推定的情形：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過(guò)錯：(1)違反法律、行政法規、規章以及其他有關(guān)診療規范的規定；(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；(3)偽造、篡改或者銷(xiāo)毀病歷資料。 
        2對我國《侵權責任法》中舉證責任分配立法規定之評價(jià)
        反觀(guān)我國目前對醫療損害賠償糾紛中的舉證責任分配，由2002年開(kāi)始的的嚴格的舉證責任倒置到目前《侵權責任法》有條件限制的舉證責任倒置的規定，可以說(shuō)經(jīng)歷了一個(gè)曲折的螺旋式的前進(jìn)路徑，《侵權責任法》頒布后，醫務(wù)界與理論界的一部分人認為，其規定是推翻了《證據規定》中所確立的舉證責任倒置原則，將舉證責任倒置“松綁”，對此觀(guān)點(diǎn)筆者不能茍同。
        首先，《侵權責任法》是一部實(shí)體法，雖然《侵權責任法》規定了醫療侵權賠償訴訟適用過(guò)錯責任原則，但是如何證明、由誰(shuí)來(lái)證明醫方是否有過(guò)錯，即舉證責任的分配問(wèn)題，是屬于程序法的范疇，事實(shí)上《侵權責任法》在舉證責任的分配問(wèn)題上也并未明確規定不再適用舉證責任倒置。雖然《侵權責任法》的法律位階很高，但作出審理醫事訴訟案件要適用舉證倒置的司法解釋?zhuān)�即《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八項的規定并未宣布廢止，現仍在生效。嚴格來(lái)說(shuō)，《侵權責任法》不能廢止司法解釋的條款，因對法律的理解不同，法官可認為司法解釋的條文依然有效，舉證責任倒置的說(shuō)法還會(huì )存在。
        其次，《侵權責任法》回避了對因果關(guān)系證明規則是否適用舉證責任倒置的規定。過(guò)錯與損害結果之間的因果關(guān)系證明規則應由民事訴訟法的證據制度解決，而不是《侵權責任法》規定的范圍，因此《侵權責任法》對此未作具體規定。
        最后，在《侵權責任法》第五十八條中規定，醫方如有“違反法律、行政法規、規章以及其他有關(guān)診療規范的規定”“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料”“偽造、篡改或者銷(xiāo)毀病歷資料”三種情形之一的，可以“推定醫療機構有過(guò)錯”。本條所規定的“推定過(guò)錯”原則，則是專(zhuān)門(mén)針對“推定”醫方有過(guò)錯的，而對患方則沒(méi)有可以“推定”其有過(guò)錯的規定，只不過(guò)對于患方賦予了一定的初步證明責任，只要患方證明上述三點(diǎn)之后，醫院方仍然要負責舉證證明自己沒(méi)有過(guò)錯，以及過(guò)錯行為與損害結果之間有無(wú)因果關(guān)系，這實(shí)際上適用的還就是舉證責任倒置。
        所以，目前《侵權責任法》雖然對于舉證責任倒置進(jìn)行了一定的條件限制，但是對過(guò)錯責任原則的適用范圍規定含糊不清，且對醫療行為與損害結果之間是否存在因果關(guān)系的舉證責任，未作具體規定。其對舉證責任部分重新分配，部分卻沒(méi)有做出具體規定，立法上存在空白與理解存在歧義的含混地帶，顯然給司法實(shí)務(wù)部門(mén)具體適用理解《侵權責任法》造成了一定的困惑�！肚謾嘭熑畏ā放c最高法的《證據規定》在司法實(shí)踐中形成舉證責任分配的雙軌制，這種法制的不統一也引起了司法實(shí)踐上的混亂�！肚謾嘭熑畏ā窂�2010年7月1日開(kāi)始施行至今已經(jīng)屆滿(mǎn)一年，從司法實(shí)務(wù)部門(mén)的反映來(lái)看，對舉證責任該如何分配，各地法院的理解存在矛盾與混亂之處，各地法院的做法均不一致，例如北京就完全放棄了舉證責任倒置，施行舉證責任正置。而浙江的法院則實(shí)行了折中的辦法，由患方負“初步舉出證據的責任”其余仍然由醫院方負責舉證。這種混亂顯然不利于國家法制的統一，也不利于案件當事人合法權益的保護。因此，為了《侵權責任法》的更好地貫徹實(shí)施，這些問(wèn)題恐怕還需要立法部門(mén)和司法部門(mén)對醫療舉證責任分配問(wèn)題作出更為統一和明確的規定才能解決。
        3完善我國醫療損害訴訟中舉證責任分配法律問(wèn)題的立法建議
        理論界和醫務(wù)界都共同體會(huì )到，醫學(xué)科學(xué)是通過(guò)一步步艱難的實(shí)踐通向未知的領(lǐng)域，往往某一損害后果存在多個(gè)原因，醫療機構和醫生也往往很難舉證證明，如果“一刀切”的適用舉證責任倒置的證明分配原則恰恰是對公平原則的破壞——雖然從世界的潮流來(lái)看在特定的情況或事件中加重醫方的舉證責任是一個(gè)趨勢——但是如果一味要求醫療機構承擔舉證不能的責任，同樣有違法律的公平正義并打擊醫務(wù)人員的積極性。［1］因此立法應當從醫學(xué)科學(xué)的特點(diǎn)出發(fā)，期望既能保障病人的安全又能促進(jìn)醫學(xué)科學(xué)的良性發(fā)展。否則天平任何一端傾斜，最終受害的仍然是患者。同時(shí)我們也應認識到，制度的優(yōu)化須有一個(gè)漸進(jìn)地過(guò)程，不可一蹴而就，雖然《侵權責任法》對舉證責任的分配做了一定的創(chuàng )新和完善，但是此法還未施行，就面臨著(zhù)一系列理論和實(shí)踐上的矛盾與空白，所以對于醫療損害賠償訴訟中的舉證責任的理論研究和立法完善仍然有很長(cháng)的路要走。       筆者認為，我國醫療損害責任的歸責原則應當借鑒國外的立法、司法經(jīng)驗，形成一個(gè)內容完備但是靈活的體系。我國醫療損害賠償訴訟中舉證責任分配理論可以借鑒大陸法系的“表見(jiàn)證明”理論原則的合理因素［2］，同時(shí)適當引入舉證責任轉換制度，有條件地利用法律推定制度，在訴訟效果上從而形成具有中國特色的“舉證責任倒置”原則。不僅順應時(shí)代發(fā)展的要求,反映醫療改革的新動(dòng)向,又具有較強的可操作性,有效解決患者舉證難的問(wèn)題,實(shí)現了法律的前瞻性與現實(shí)性的利益平衡。對醫療損害賠償訴訟的舉證責任分配問(wèn)題，除了適用舉證責任倒置的一種方法外，應依個(gè)案的具體情況，適用不同類(lèi)型的舉證責任分配的方法。只有這樣，才能客觀(guān)公正地解決醫患之間發(fā)生的爭議。我國應當根據醫療技術(shù)損害責任、醫療倫理?yè)p害責任和醫療產(chǎn)品損害責任不同的醫療損害責任類(lèi)型，分別實(shí)行不同的舉證責任分配原則，而不是適用單一的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則或者舉證責任倒置原則。［3］具體的制度構架如下：
        第一，應明確醫療技術(shù)損害責任的舉證責任規則，應當由受害患者一方承擔醫方有過(guò)錯的舉證責任。受害患者一方無(wú)法舉證證明的，可以有條件的適用舉證責任緩和，能夠證明表見(jiàn)證據的，推定醫療機構有醫療過(guò)失。如果受害患者如果能夠證明醫療機構存在特定的法定情形如下法定情形可以確定為以下四種：（1）違反衛生行政規章制度或者技術(shù)操作規范的；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫學(xué)文書(shū)及有關(guān)資料的；（3）偽造、銷(xiāo)毀、篡改醫學(xué)文書(shū)及有關(guān)資料的；推定醫療機構有醫療過(guò)失的，實(shí)行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證證明自己沒(méi)有過(guò)失的證據，能夠證明的，免除侵權責任，不能證明的，應當承擔賠償責任。
        第二，為了能公平地分配舉證責任，對于醫方的診療行為造成重大診療過(guò)失的時(shí)候，可以引進(jìn)德國判例所確認的重大診療過(guò)失舉證責任轉換的原則——如果醫師的治療行為有重大失誤，造成患者身體重大損害，應由加害人就其失誤行為系無(wú)故意或過(guò)失及該行為與損害之間無(wú)因果關(guān)系進(jìn)行舉證。這一規則的原理要求如果被告不能提出確信的反證，則認定過(guò)失或因果關(guān)系的存在，進(jìn)而承擔敗訴的后果，負損害賠償責任。［4］舉證責任轉換與舉證責任倒置并不是一回事，舉證責任倒置要求患方只需負擔損害事實(shí)的證明責任；而舉證責任轉換要求患方必須證明有重大診療過(guò)失存在，并且該診療過(guò)失具有足以引起所生傷害的性質(zhì)，這實(shí)際上是要求患者方負擔醫療過(guò)失及該過(guò)失與損害之間可能存在因果關(guān)系的證明責任。而被告(醫方)必須證明，即使其沒(méi)有過(guò)失，損害也會(huì )發(fā)生，否則必須承擔舉證不能的敗訴的后果。筆者建議，在將來(lái)修訂的民事訴訟法在有關(guān)證據的章節中，對醫療損害賠償訴訟的舉證責任分配問(wèn)題，應當明確規定為對重大診療過(guò)失的舉證責任轉換問(wèn)題。只有這樣，才能充分保障處于弱勢地位的患者方的訴訟權利，才能使其實(shí)體權利得以實(shí)現。
        第三，醫療倫理過(guò)錯損害責任實(shí)行過(guò)錯推定原則，原告負擔醫療違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系要件的舉證責任。對醫療過(guò)失要件實(shí)行推定，只要醫療機構沒(méi)有盡到告知義務(wù)等倫理注意義務(wù)的，就推定為有過(guò)失，實(shí)行舉證責任倒置，由醫療機構負擔舉證責任。 
        第四，在藥品、消毒藥劑、醫療器械和血液及制品等醫療產(chǎn)品損害責任中，實(shí)行無(wú)過(guò)失責任原則，醫療違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系要件，都由受害患者一方負擔舉證責任。如果醫療機構認為損害是由受害患者故意引起的，其主張實(shí)行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證責任，不能證明的，即成立醫療損害責任。 
        第五，因果關(guān)系的舉證責任上，我們可以吸收借鑒德國的“表見(jiàn)證明”理論，一般情況下應當由受害患者一方負擔，患者不能證明的，不構成醫療損害責任。但是，如果存在客觀(guān)情況，受害患者一方無(wú)法承擔舉證責任，且醫療機構及醫務(wù)人員的診療行為很可能會(huì )造成該患者人身?yè)p害，在達到表現證據規則要求的時(shí)候，可以推定該診療行為與患者人身?yè)p害之間存在因果關(guān)系。醫療機構主張無(wú)因果關(guān)系的，實(shí)行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證責任。 
        4結語(yǔ)
        當前我國的舉證責任分配方法還不夠多元化，方法的單一會(huì )帶來(lái)機械和不靈活，并由此產(chǎn)生不公。目前醫療糾紛頻發(fā)的根源不在于誰(shuí)舉證，而是醫患關(guān)系已經(jīng)處于相對緊張、互不信任的狀態(tài)。這種情況下，無(wú)論由誰(shuí)舉證都難免糾紛不止，單純地將解決醫療糾紛的進(jìn)路期冀于舉證責任分配問(wèn)題一勞永逸的解決是不切實(shí)際的，在社會(huì )整體規范和制度層面上,目前需要解決的問(wèn)題還很多。因此應盡快建立能動(dòng)的、有效的、社會(huì )連動(dòng)的醫療糾紛解決機制，使糾紛獲得最優(yōu)的解決；應該盡快建立完整的醫療糾紛舉證責任分配制度，盡快建立權威、公正的醫療糾紛協(xié)調“第三方”及仲裁組織；繼續探索建立醫療責任保險制度，同時(shí)注意加強對患方的法律法規和醫學(xué)基本知識的教育和普及，引導新聞媒體堅持正確的輿論導向。相信在政府與大眾的共同努力下，醫患關(guān)系將不斷和諧發(fā)展。 
參考文獻
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