醫療損害責任構成要件的具體判斷

　　依照《侵權責任法》第54條規定，構成醫療損害責任應當具備四個(gè)要件，即：醫療機構及其醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中的違法診療行為，患者受到損害，違法診療行為與患者損害之間具有因果關(guān)系，以及醫療機構以及醫務(wù)人員的過(guò)錯。這并不是一個(gè)新問(wèn)題，但自《侵權責任法》通過(guò)實(shí)施之后，對此多有不同理解，需要統一認識并統一司法適用尺度。本文對這四個(gè)要件進(jìn)行以下詳細解說(shuō)，說(shuō)明筆者的觀(guān)點(diǎn)。

　　一、醫療機構和醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中的違法診療行為

　　醫療機構及其醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中的違法診療行為，簡(jiǎn)稱(chēng)違法診療行為，是構成醫療損害責任的首要要件。這是侵權責任違法行為要件在醫療損害責任構成要件中的具體表現。醫療機構及其醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中的違法診療行為由以下兩個(gè)要素構成。

　�。ㄒ唬┽t療機構及其醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中的診療行為

　　醫療機構及其醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中的診療行為主要包括四個(gè)要素，一是醫療機構，主要解決責任人的資格問(wèn)題；二是醫務(wù)人員，主要解決行為人的資格問(wèn)題；三是診療活動(dòng)，主要解決的是醫療損害責任發(fā)生的環(huán)境；四是診療行為，是構成醫療損害責任的行為要件。

　　1．醫療機構

　　按照1994年2月26日國務(wù)院《醫療機構管理條例》第2條規定，醫療機構是從事疾病診斷、治療活動(dòng)的醫院、衛生院、療養院、門(mén)診部、診所、衛生所（室）以及急救站等機構。除此之外的機構都不屬于醫療機構。例如，執業(yè)助理醫師不得成立個(gè)體診所，設立個(gè)體診所行醫的，由于不是醫療機構，仍為非法行醫。[1]有人認為，發(fā)生醫療損害責任之后，由于造成損害的醫生是在醫療機構進(jìn)修的不具有資質(zhì)的“醫生”、醫院聘用的不具有醫生資格的“醫生”，醫療機構主張自己的醫生不合資質(zhì)而否認醫療機構的侵權責任，是沒(méi)有道理的。理由是，醫療損害責任是醫療機構的責任，而不是醫生自己承擔的責任，因此，醫院聘用或者進(jìn)修的不具有醫生資質(zhì)的“醫生”，過(guò)錯在于醫療機構，并不妨害醫療機構依法承擔自己應當承擔的侵權責任。沒(méi)有合法資質(zhì)的醫療機構發(fā)生醫療損害責任，應當適用《侵權責任法》的一般條款確定侵權責任，不適用醫療損害責任的規定。對于取得醫師執業(yè)證書(shū)的醫師在家中擅自診療病人造成人身?yè)p害事故的，由于醫療活動(dòng)是醫療機構的活動(dòng)，不是醫生個(gè)人的活動(dòng)，因而也不認為是醫療損害責任，應當適用一般侵權行為的規則處理。[2]相反，精神病醫院與一般的醫療機構不同，對精神病患者負有更高的注意義務(wù)，甚至是監護義務(wù)，造成精神病患者人身?yè)p害仍構成醫療損害責任，只不過(guò)對其要求更高，更為嚴格，承擔的責任更重罷了。

　　在醫療損害責任的責任主體方面，應當確定計劃生育部門(mén)是否屬于醫療機構�！夺t療事故處理條例》第60條第2款規定，縣級以上城市從事計劃生育技術(shù)服務(wù)的機構依照《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《條例》”）的規定開(kāi)展與計劃生育有關(guān)的臨床醫療服務(wù)，發(fā)生的計劃生育技術(shù)服務(wù)事故，依照《條例》的有關(guān)規定處理，構成醫療技術(shù)損害責任。其中不屬于醫療機構的縣級以上城市從事計劃生育技術(shù)服務(wù)的機構發(fā)生的計劃生育技術(shù)服務(wù)事故，由計劃生育行政部門(mén)行使依照《條例》有關(guān)規定由衛生行政部門(mén)承擔的受理、交由負責醫療事故技術(shù)鑒定工作的醫學(xué)會(huì )組織鑒定和賠償調解的職能；對發(fā)生計劃生育技術(shù)服務(wù)事故的該機構及其有關(guān)責任人員，依法進(jìn)行處理。這其實(shí)是將計劃生育部門(mén)比照醫療機構對待。依照這一規定，縣級以上城市的計劃生育技術(shù)服務(wù)部門(mén)盡管不屬于醫療機構，但其在提供計劃生育技術(shù)服務(wù)中造成技術(shù)事故的，應當按照醫療損害責任的規定確定責任。

　　2．醫務(wù)人員

　　醫務(wù)人員包括醫師和其他醫務(wù)人員。按照《執業(yè)醫師法》第2條規定，醫師包括執業(yè)醫師和執業(yè)助理醫師，是指依法取得執業(yè)醫師資格或者執業(yè)助理醫師資格，經(jīng)注冊在醫療、預防、保健機構中執業(yè)的專(zhuān)業(yè)醫務(wù)人員。尚未取得執業(yè)醫師或者執業(yè)助理醫師資格，經(jīng)注冊在村醫療衛生機構從事預防、保健和一般醫療服務(wù)的鄉村醫生，也視為醫務(wù)人員。按照《執業(yè)醫師法》第30條規定，執業(yè)助理醫師應當在執業(yè)醫師的指導下，在醫療、預防、保健機構中按照其執業(yè)類(lèi)別執業(yè)。執業(yè)助理醫師獨立從事臨床活動(dòng)，也屬于醫務(wù)人員，發(fā)生醫療中的人身?yè)p害事故，構成醫療損害責任。[3]不具有醫務(wù)人員資格的，即使發(fā)生醫療損害，也不認為是醫療損害責任。例如，非法行醫的醫生或者非醫生，都不適用醫療損害責任的法律規范，而應當適用《侵權責任法》第6條第1款規定的侵權行為一般條款規定的規則。對于取得醫師資格但未經(jīng)執業(yè)注冊的人員私自開(kāi)展家庭接生造成孕婦及新生兒死亡的有關(guān)人員，盡管其具有醫師資格，但由于其未經(jīng)執業(yè)注冊，因而仍然視為非法行醫，造成醫療損害的，也應當按照一般侵權行為處理。[4]對于未取得醫師資格的醫學(xué)專(zhuān)業(yè)畢業(yè)生（包括本科生、研究生、博士生以及畢業(yè)第1年的醫學(xué)生[5])，應當區分情況，違反規定擅自在醫療機構中獨立從事臨床工作的，也不認為是醫務(wù)人員；[6]但在上級醫師的指導下從事相應的醫療活動(dòng)的，不屬于非法行醫，[7]可以構成醫務(wù)人員，成為醫療損害責任的行為主體。

　　按照《護士管理辦法》規定，護士系指按照該辦法規定取得國家護士執業(yè)證書(shū)并經(jīng)過(guò)注冊的護理專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。沒(méi)有經(jīng)過(guò)注冊登記的護理人員，不認為是合法執業(yè)的護士。只有合法執業(yè)的護士在護理活動(dòng)中造成患者人身?yè)p害的，才構成醫療損害責任，否則為非法行醫，按照一般侵權行為規則處理。

　　醫務(wù)人員并非只包括醫師和護士，還有與診療活動(dòng)有關(guān)的相關(guān)活動(dòng)的工作人員，例如救護車(chē)的調度、駕駛、跟班救護人員等。

　　3.診療活動(dòng)

　　對診療活動(dòng)應當準確理解，并不是只有醫療才是診療活動(dòng)，例如，在醫院進(jìn)行的身體檢查，在醫院進(jìn)行的醫療器械的植入，對患者的觀(guān)察、診斷、治療、護理、康復等，也都是診療活動(dòng)，不能認為身體檢查、身體康復等并不進(jìn)行治療而不是診療活動(dòng)。醫療機構進(jìn)行的影像、病理、超聲、心電圖等診斷性的侵活動(dòng)也是診療活動(dòng)。同樣是美容活動(dòng)，醫療美容是運用手術(shù)、藥物、醫療器械以及其他具有創(chuàng )傷性的侵或者侵入性的侵的醫學(xué)技術(shù)方法，對人的容貌和人體各部位形態(tài)進(jìn)行的修復與再塑，[8]因此屬于診療活動(dòng)；沒(méi)有通過(guò)這樣的手段進(jìn)行的美容，例如進(jìn)行面部護理、一般的保健按摩等，不認為是診療活動(dòng)。深圳市某美容醫院為客戶(hù)進(jìn)行顳骨墊高的美容手術(shù)，結果侵入的組織積淀在面頰底部形成兩塊凸起，成了“李玉和臉”，[9]構成醫療損害責任。因此，診療活動(dòng)是一個(gè)較為寬泛的概念，并非僅指狹義醫療這一項活動(dòng)。

　　4.診療行為

　　有人認為，診療行為是指臨床醫務(wù)人員為了診斷、治療疾病，或者對患者的健康狀況進(jìn)行評價(jià)，使病人盡快康復和延長(cháng)其壽命而進(jìn)行的臨床實(shí)踐活動(dòng)。[10]這個(gè)界定大體正確，不過(guò)需要一點(diǎn)修改。筆者認為，診療行為是指醫療機構及其醫務(wù)人員通過(guò)各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病做出判斷和消除疾病，緩解病情，減輕痛苦，改善功能，延長(cháng)生命，幫助患者恢復健康的臨床醫學(xué)實(shí)踐行為。簡(jiǎn)言之，診療行為就是醫療機構及其醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中的臨床實(shí)踐行為。

　　診療活動(dòng)的基本特征是：第一，診療行為是以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的的行為，直接表現為使患者盡快恢復健康，延長(cháng)壽命；第二，診療行為是借助于醫學(xué)的方法和手段的行為，包括檢查、藥品、器械、手術(shù)等方法進(jìn)行判斷和治療；第三，診療行為是醫療機構組織，由醫務(wù)人員實(shí)施的行為。診療行為究竟是醫療機構的行為還是醫務(wù)人員的行為，存在爭論，筆者認為，醫療機構是診療行為的組織者，而醫務(wù)人員是診療行為的實(shí)施者，二者都是診療行為的主體。

　　醫療機構組織醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中實(shí)施的臨床實(shí)踐行為，就是構成醫療損害責任的行為要件。

　�。ǘ�）醫療機構及其醫務(wù)人員的診療行為須有違法性的侵

　　1．構成醫療損害責任是否須有違法性的侵要件

　　《侵權責任法》第6條第1款規定侵權責任一般條款中沒(méi)有規定違法性的侵要件，第54條規定中也沒(méi)有明確須具備違法性的侵要件。對此，學(xué)者的理解有所不同。王利明教授堅持其一貫立場(chǎng)，否認醫療損害責任構成的違法性的侵要件，[11]在其學(xué)生撰寫(xiě)的著(zhù)作中，也不強調醫療損害責任的違法性的侵要件。[12]張新寶教授主張診療行為應當具有違法性的侵，他認為診療行為一詞并不當然具有違法性的侵，具有違法性的侵的診療行為包括：誤診、貽誤治療、不當處方、不當手術(shù)和處置、手術(shù)或處置導致病人不應有的傷害以及使用不合格的材料導致病人的傷害或其他損失。[13]

　　筆者不贊同王利明教授的意見(jiàn)，贊同張新寶教授的主張，但張新寶教授的這種說(shuō)法還不夠準確，因為沒(méi)有說(shuō)清楚違法性的侵的要義。

　　2.什么是診療行為的違法性的侵

　　對診療行為的違法性的侵如何理解，有的學(xué)者認為就是違反醫療規章制度的行為。[14]《醫療事故處理條例》對診療行為的違法性的侵作出了詳細解釋?zhuān)�規定為“違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門(mén)規章和診療護理規范”。按照一般理解，醫療侵權中診療行為的違法性的侵包括三層含義：第一，是指診療行為違反醫療部門(mén)規章、診療護理規范，如果嚴格依照部門(mén)規章、診療護理規范從事診療行為，不會(huì )造成醫療侵權；即使造成患者某種損害，也是醫療意外，不構成醫療侵權。第二，是指診療行為違反了醫療衛生管理法律和行政法規。第三，是指診療行為違反了國家關(guān)于保護民事主體合法權益不受侵害的法律規定�！睹穹ㄍ▌t》明文規定，公民的民事權益受法律保護，不受任何非法侵害。違法診療行為造成患者民事權益的損害，就違反了國家的法律，具有違法性的侵。這種理解并不準確。原因在于，違反醫療部門(mén)規章、診療護理規范，違反醫療衛生管理法律和行政法規，并不是違法性的侵的表現，而是對醫療過(guò)錯的判斷標準。第三個(gè)含義是對的，診療行為的違法性的侵包括診療行為違反了國家關(guān)于保護民事主體民事權益不受侵害的法律規定。

　　侵權行為的違法性的侵，是指行為在客觀(guān)上與法律規定相悖，主要表現為違反法定義務(wù)、違反保護他人的法律和故意違背善良風(fēng)俗致人以損害。[15]作為醫療損害責任的診療行為違法性的侵，是指醫療機構及其醫務(wù)人員在診療行為中違反了對患者的生命權、健康權、身體權、自我決定權以及隱私權、所有權等民事權利不得侵害的法定義務(wù)構成的形式違法。

　　醫療損害責任的違法性的侵主要是違反法定義務(wù)。這個(gè)法定義務(wù)不是醫療機構及其醫務(wù)人員對患者的注意義務(wù)，因為那是構成過(guò)錯要件的注意義務(wù)。違法性的侵的法定義務(wù)是醫療機構及其醫務(wù)人員作為患者享有的絕對權的義務(wù)主體，對患者享有的權利的不可侵義務(wù)的違反。醫療機構及其醫務(wù)人員作為民事主體，在患者做為人格權的權利主體時(shí)，自己作為義務(wù)主體對患者權利負有不可侵義務(wù)，即不得侵害患者的權利。違反了這個(gè)不作為義務(wù)，就具有違法性的侵。

　　3.診療行為違法性的侵的范圍

　　醫療機構及其醫務(wù)人員對患者的民事權益負有不可侵義務(wù)，其民事權利的范圍，主要是身體權、健康權和生命權，以及自我決定權、隱私權、身份權、所有權等。例如，對生命權，由于誤診而延誤治療造成患者死亡的后果，就是違反了對生命權的不可侵義務(wù)，具有違法性的侵；《侵權責任法》第56條規定的醫療機構及其醫務(wù)人員對生命垂�；颊叩木o急救治義務(wù)，怠于施救，致使垂�；颊咚劳�，也違反了對生命權的不可侵義務(wù)，這種不作為行為具有違法性的侵。對健康權，由于延誤治療而造成患者的健康嚴重受損，違反了對健康權的不可侵義務(wù)。對身體權，在非教學(xué)醫院，經(jīng)治醫生組織見(jiàn)習醫生進(jìn)行觀(guān)摩，未經(jīng)本人同意，違反了對身體權的不可侵義務(wù)。同樣，未經(jīng)本人同意，泄露患者的隱私或者公開(kāi)患者的病歷資料，均為違反隱私權的不可侵義務(wù)，構成違法性的侵。婦產(chǎn)醫院對于患者的身份權也負有不可侵義務(wù)。產(chǎn)婦生產(chǎn)之后，醫院由于管理失當，將產(chǎn)婦生的孩子發(fā)錯，違反了對親權的不可侵義務(wù)，具有違法性的侵。這些權利都是患者的絕對權，任何民事主體包括醫療機構都負有不可侵義務(wù)。

　　醫療機構及其醫務(wù)人員診療行為的違法性的侵是否也存在違反所有權的不可侵義務(wù)，一般認為不大可能。其實(shí)不然，不過(guò)這種情況較少�！肚謾嘭熑畏ā返�63條規定的不必要檢查的基礎，就是保護患者的所有權。醫療機構及其醫務(wù)人員對患者的所有權也負有不可侵義務(wù)，醫務(wù)人員違反診療規范實(shí)施不必要檢查，致使患者不應當支出的財產(chǎn)而大量支出，就是違反了對患者所有權的不可侵義務(wù)，具有違法性的侵。至于侵害人格權而使患者的財產(chǎn)受到的損害，并不是對所有權的侵害，也不是違反了對患者所有權的不可侵義務(wù)，而是侵害人格權所造成的財產(chǎn)損失后果。過(guò)度醫療行為同樣如此。

　　事實(shí)上，醫療損害行為的違法性的侵主要表現在醫療機構及其醫務(wù)人員的違約行為上，這種違約行為不僅違反了雙方當事人訂立的醫療服務(wù)合同的約定，并且違反了醫療機構一方作為民事主體的對他人生命權、健康權、身體權等民事權利不得侵害的法定義務(wù)，造成了他人的損害。這是因為，在醫療侵權發(fā)生之前，雙方當事人之間存在兩種法律關(guān)系，一種是醫療服務(wù)合同法律關(guān)系，這是相對性的侵的法律關(guān)系；一種是雙方作為平等的民事主體，存在的健康權和生命權等權利義務(wù)關(guān)系，患者作為民事主體，享有身體權、健康權、生命權等權利，醫療機構作為一個(gè)民事主體，負有不得侵害的絕對義務(wù)。這后一種權利義務(wù)關(guān)系是絕對性的侵的法律關(guān)系。醫療侵權發(fā)生之后，醫療機構既違反了合同的相對義務(wù)，也違反了身體權、健康權和生命權等權利的絕對義務(wù)，具有了違法性的侵。前者為違約責任，后者為侵害了固有利益的侵權責任，這兩種責任發(fā)生競合。正是這種競合的關(guān)系，才為醫療損害作為侵權責任糾紛處理提供了基礎。醫療損害責任構成中的違約行為與侵害患者固有利益的違法性的侵的一致性的侵，構成了醫療損害責任違法行為要件的基本特點(diǎn)。

　�。ㄈ�）診療行為的作為和不作為

　　作為的違法診療行為是醫療損害行為的主要行為方式。醫務(wù)人員違反不可侵義務(wù)而侵害患者的人格權、身份權、所有權等權利，是作為的侵權行為。

　　不作為的違法行為亦可構成醫療損害侵權的行為方式。確定不作為違法行為的前提，是行為人負有特定的作為義務(wù)，這種特定的作為義務(wù)不是一般的道德義務(wù)，而是法律所要求的具體義務(wù)。特定的法定作為義務(wù)的來(lái)源為來(lái)自法律的直接規定、來(lái)自業(yè)務(wù)上或職務(wù)上的要求和來(lái)自行為人先前的行為。醫療損害責任的不作為行為，主要是應當救治而未予救治、應告知而未告知、應保密而未保密等。例如《侵權責任法》第55條規定的告知義務(wù)、第56條規定的緊急救治義務(wù)，其作為義務(wù)的來(lái)源是法律規定。

　　二、患者受到損害

　�。ㄒ唬┗颊呤艿綋p害的一般界定

　　醫療損害責任構成中的患者受到損害要件，是醫療機構及其醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中，造成患者的人身?yè)p害事實(shí)和財產(chǎn)損害事實(shí)以及精神損害事實(shí)。有的學(xué)者認為這個(gè)損害事實(shí)還包括患者近親屬的財產(chǎn)的損害，[16]這種情況只有在受害患者死亡的情形下才存在。

　　醫療損害責任的患者受到損害要件，是指醫療機構及其醫務(wù)人員的診療行為致使患者的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他利益受到侵害，造成患者人格利益和財產(chǎn)利益減少或者滅失的客觀(guān)事實(shí)。

　�。ǘ�）患者受到損害的要素

　　醫療損害責任的患者受到損害的要件是由權利被侵害和利益受損失這兩個(gè)要素構成的�；颊叩臋嗬�侵害和利益損失結合在一起，構成醫療損害責任的損害事實(shí)要件。這一客觀(guān)要件的存在，是醫療損害責任法律關(guān)系賴(lài)以產(chǎn)生的根據。醫療損害責任只有在違法診療行為侵害了權利并且造成相應利益損害的條件下才能發(fā)生，如果僅有違法診療行為而無(wú)權利侵害和利益損失的損害事實(shí)，不發(fā)生醫療損害責任。

　　1．權利受到侵害

　　患者受損害中的權利受侵害，表現在人格權、身份權和財產(chǎn)權受到侵害的客觀(guān)事實(shí)。

　　醫療損害責任侵害的人格權，主要是生命權、健康權、身體權、自我決定權、隱私權、知情權等；侵害的身份權主要是親權；侵害的財產(chǎn)權主要是所有權。這些權利受到侵害，就使患者的人格權、身份權和所有權造成不完整的后果。

　　有的學(xué)者主張患者損害不包括財產(chǎn)損失，僅限于生命權、身體權和健康權的損害，如果醫療機構及其醫務(wù)人員借診療活動(dòng)之機侵害了患者的財產(chǎn)權益，不屬于醫療損害責任，例如通過(guò)過(guò)度檢查以牟取非法利益；[17]有的主張應當包括財產(chǎn)損失，[18]醫療損害既包括財產(chǎn)損害，也包括精神損害。[19]筆者認為，在醫療損害責任中，所有權并不是所有的醫療損害責任的侵害客體，但在少數醫療損害責任中，例如過(guò)度檢查的損害責任，則為醫療損害行為的客體。

　　2.利益受到損失

　　醫療損害責任的患者受損害的利益損失，包括人格利益、身份利益和財產(chǎn)利益。人格利益損失主要表現如下。一是生命利益、健康利益、身體利益的損失，造成患者的死亡、殘疾、其他損傷，以及非法接觸患者身體等。身體權是維護身體組成部分完整性的侵的權利，包括實(shí)質(zhì)的完整性的侵和形式的完整性的侵。醫務(wù)人員或者與醫務(wù)人員有關(guān)的人員未經(jīng)患者同意，非法接觸患者身體，構成對身體權的侵害。二是親權利益的損失，親權是未成年子女與其父母之間的身份權，醫療機構由于疏忽將產(chǎn)婦所生的孩子抱錯，就使嬰兒與其父母脫離了親權照護，親權利益受到損失。三是財產(chǎn)利益受到損失。財產(chǎn)利益損失包括兩個(gè)方面：首先是人格利益損害、親權利益損害所導致的財產(chǎn)利益的損失，例如醫藥費的損失、護理費的損失，以及尋親所支出費用的損失等；其次是侵害財產(chǎn)權造成的患者財產(chǎn)利益的減少，例如不必要檢查或過(guò)度醫療造成患者的財產(chǎn)利益減少。

　　醫療損害責任構成的患者受損害要件是否包含精神損害，多數學(xué)者持肯定態(tài)度。例如認為，在醫療損害中，人身傷害還包括了精神損害，即因醫療機構的過(guò)錯導致人身傷害之后，相應地產(chǎn)生精神痛苦、肉體痛苦等。同時(shí)，在侵害患者隱私權的情況下，主要產(chǎn)生精神損害的后果。[20]對于被侵權人的重大精神損害或者因侵權人的故意、嚴重疏忽所引起的精神損害，應當列入損害后果，并給予民法上的救濟。[21]這些意見(jiàn)都是正確的。

　　確定患者的精神損害，首先，醫療損害責任構成的患者受損害要件中包含的精神損害，包括兩個(gè)方面：一是侵害物質(zhì)型人格權造成的精神痛苦的精神損害，二是侵害隱私權等精神型人格權造成的精神利益的損害；其次，依照《侵權責任法》第22條規定要求，造成的精神損害應當達到嚴重的程度，或者醫務(wù)人員具有故意或者重大過(guò)失。

　�。ㄈ�）患者受損害的類(lèi)型

　　患者受損害包括三種類(lèi)型：一是患者的人身?yè)p害事實(shí)，二是患者的精神損害事實(shí)，三是患者的財產(chǎn)損害事實(shí)。

　　1．患者的人身?yè)p害事實(shí)

　　患者的人身?yè)p害事實(shí)，醫療損害行為侵害的是患者生命權、健康權和身體權，造成了物質(zhì)型人格利益的損害和財產(chǎn)利益的損害。

　　患者的人身?yè)p害首先表現為患者的身體、健康損傷和生命的喪失。當違法診療行為作用于受害患者的物質(zhì)型人格權時(shí)，受害患者所享有的作為物質(zhì)型人格權客體的人體利益受到損害，造成傷害或死亡。人身利益是人之所以為人的物質(zhì)條件，維持生命，維護人體組織完整和人體的器官正常機能，是享有民事權利、承擔民事義務(wù)的物質(zhì)基礎。這種利益的損害破壞了人體組織和器官的完整性的侵及正常機能，甚至造成生命的喪失，因而在外在形態(tài)上是有形的。

　　患者的人身?yè)p害其次表現為患者為醫治傷害、喪葬死者所支出的費用，這種財產(chǎn)上的損失也表現為有形損害。此外，人體傷害、死亡還可能造成其他財產(chǎn)上的損失，如傷殘誤工的工資損失，護理傷殘的誤工損失，喪失勞動(dòng)能力或死亡所造成其扶養人的扶養費損失等，這些損害也是有形損害。

　　2.患者的精神損害事實(shí)

　　違法診療行為侵害了患者的精神型人格權、身份權以及物質(zhì)型人格權，都可能造成患者的精神損害�！　∵`法診療行為侵害患者精神型人格權所造成的人格利益損害，是精神損害。精神性的侵人格權的客體均為無(wú)形的人格利益，在客觀(guān)上沒(méi)有實(shí)在的外在表象。例如，隱私權的客體是與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的私人信息、私人活動(dòng)和私人空間。醫療違法行為侵害這些精神型人格權，造成無(wú)形的人格利益損害，其損害的形態(tài)就是精神利益損害。

　　醫療損害違法行為侵害患者身份權，造成身份利益的損害，是侵害身份權所造成的損害事實(shí)。違法診療行為侵害了新生兒和其父母的親權關(guān)系，侵害了親權，造成了身份利益的損害，造成受害人的精神痛苦。

　　違法診療行為侵害物質(zhì)型人格權造成受害患者的精神痛苦，也屬于精神損害事實(shí)。

　　患者的精神利益損害表現為三種形態(tài)：一是財產(chǎn)利益的損失，包括人格權本身包含的財產(chǎn)利益的損失和為恢復受到侵害的人格而支出的必要費用；二是人格的精神利益遭受的損失，即隱私被泄露、自由被限制等；三是受害人的精神創(chuàng )傷和精神痛苦。

　　3．患者的財產(chǎn)損害事實(shí)

　　違法診療行為侵害所有權的基本表現形式，是不必要檢查或者過(guò)度醫療等造成的患者的財產(chǎn)損失。醫療機構及其醫務(wù)人員惡意進(jìn)行不必要檢查或者過(guò)度醫療，造成患者支出了不必要的費用，侵害的就是患者的所有權，使其現有的財產(chǎn)利益減少。

　　違法診療行為侵害患者的人格權、身份權，造成了財產(chǎn)利益的損失，不屬于嚴格的財產(chǎn)損害事實(shí)，而屬于侵害人格權、身份權造成的財產(chǎn)利益損害后果，計算方法并不相同。

　　三、診療行為與患者損害之間的因果關(guān)系

　�。ㄒ唬┽t療損害責任因果關(guān)系要件的概念和意義

　　醫療損害責任構成的因果關(guān)系要件，指的是違法診療行為作為原因，患者所受損害事實(shí)作為結果，在它們之間存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客觀(guān)聯(lián)系。

　　構成醫療損害責任，違法診療行為與患者損害后果之間必須具有因果關(guān)系�，F代侵權法的基本原則是責任自負，要求每個(gè)人對自己的行為負責。因果關(guān)系是任何一種法律責任的構成要件，它要求行為人的不法行為與損害結果之間存在因果關(guān)系，唯有此，行為人才對損害結果負責。在醫療損害責任中，違法診療行為與患者所受損害后果之間必須具因果關(guān)系，醫療機構只在有因果關(guān)系存在的情況下，才就醫療機構及其醫務(wù)人員的過(guò)失診療行為負損害賠償責任。

　�。ǘ�）確定醫療損害責任因果關(guān)系要件的規則

　　1．直接原因規則

　　違法診療行為與患者損害結果之間具有直接因果關(guān)系的，無(wú)需再適用其他因果關(guān)系理論判斷，直接確認其具有因果關(guān)系。

　　對于雖然有其他條件介入，但是違法診療行為作為原因行為，與損害結果之間自然連續、沒(méi)有被外來(lái)事件打斷，盡管也有其他條件的介入，但可以確定這些條件并不影響違法診療行為作為直接原因的，應當認定違法診療行為與患者損害之間具有因果關(guān)系。

　　2.相當因果關(guān)系規則

　　在違法診療行為與患者損害結果之間有其他介入的條件，無(wú)法確定直接原因的，應當適用相當因果關(guān)系理論判斷。確認違法診療行為是患者損害結果發(fā)生的適當條件的，認定違法診療行為與患者損害結果之間具有相當因果關(guān)系，否則為沒(méi)有因果關(guān)系。

　　適用相當因果關(guān)系學(xué)說(shuō)判斷醫療損害責任因果關(guān)系，關(guān)鍵在于掌握違法診療行為是發(fā)生患者損害事實(shí)的適當條件。適當條件是發(fā)生該種損害結果的不可缺條件，它不僅是在特定情形下偶然的引起損害，而且是一般發(fā)生同種結果的有利條件。判斷相當因果關(guān)系，要依行為時(shí)的一般社會(huì )經(jīng)驗和智識水平作為判斷標準，認為該行為有引起該損害結果的可能性的侵，而在實(shí)際上該行為又確實(shí)引起了該損害結果，則該行為與該結果之間為有因果關(guān)系。公式是：

　　“大前提：依據一般的社會(huì )智識經(jīng)驗，該種違法診療行為能夠引起患者的該種損害結果；

　　小前提：在現實(shí)中，該種違法診療行為確實(shí)引起了患者的該種損害結果；

　　結論：那么，該種違法診療行為是該種患者損害事實(shí)發(fā)生的適當條件，因而二者之間具有相當因果關(guān)系�！�

　　3．推定因果關(guān)系規則

　　醫療損害責任的特殊性的侵之一，就是醫療資訊在爭議雙方之間處于完全不對等的狀況，醫療機構屬于強勢一方，而患者處于弱勢一方。在這種場(chǎng)合確定因果關(guān)系，應當適用舉證責任緩和規則，有條件地適用因果關(guān)系推定規則。蓋然性的侵因果關(guān)系說(shuō)、疫學(xué)因果關(guān)系說(shuō)都是推定因果關(guān)系的學(xué)說(shuō)和規則，其基本要點(diǎn)是保護弱者，在受害人處于弱勢，沒(méi)有辦法完全證明因果關(guān)系要件時(shí)，只要受害人舉證證明達到一定程度，就推定行為與損害之間存在因果關(guān)系，然后由被告負責舉證，證明自己行為與損害發(fā)生之間沒(méi)有因果關(guān)系。

　　蓋然性的侵因果關(guān)系說(shuō)也叫做推定因果關(guān)系說(shuō)，是在原告和被告之間分配舉證責任的理論。即由原告證明侵權行為與損害后果之間存在某種程度的因果關(guān)聯(lián)的可能性的侵，原告就盡到了舉證責任，然后由被告舉反證，以證明其行為與原告損害之間無(wú)因果關(guān)系，不能反證或者反證不成立，即可判斷因果關(guān)系成立。日本學(xué)者將這種學(xué)說(shuō)稱(chēng)之為“優(yōu)勢證據”，在民事案件中心證的判斷只要達到因果關(guān)系存在的蓋然性的侵大于因果關(guān)系不存在的蓋然性的侵這一程度，便可認定因果關(guān)系的存在。[22]

　　疫學(xué)因果關(guān)系說(shuō)是用醫學(xué)中流行病學(xué)原理來(lái)認定因果關(guān)系的理論，要點(diǎn)是，某種因素在某種疾病發(fā)生的一段時(shí)間存在著(zhù)，如果發(fā)病前不存在該因素，則排除因果關(guān)系存在的可能；該因素發(fā)揮作用的程度越高，相應地患該病的罹患率就越高，換言之，該因素作用提高，患者就增多或病情加重；該因素作用降低，患者隨之減少或降低；該因素的作用能無(wú)矛盾地得到生物學(xué)的說(shuō)明。這種理論改變了以往就訴訟中具體個(gè)體對因果關(guān)系證明的方法，而轉以民眾的罹患率為參照系，即只要原告證明被告的行為與罹患率之間的隨動(dòng)關(guān)系，即為完成了證明責任。

　　在確定醫療損害責任因果關(guān)系要件時(shí)，可以應用以上兩種規則，判斷違法診療行為與患者損害后果之間的推定因果關(guān)系。

　　醫療損害責任的因果關(guān)系推定方法如下。

　　第一，分清違法診療行為與患者損害事實(shí)的時(shí)間順序。作為原因的違法診療行為必定在前，作為結果的患者損害事實(shí)必須在后。違背這一時(shí)間順序性的侵特征的，為無(wú)因果關(guān)系。

　　第二，證明違法診療行為與患者損害之間存在客觀(guān)的、合乎規律的可能性的侵。在案件中，如果在違法診療行為與患者損害之間存在蓋然性的侵，或者根據疫學(xué)因果關(guān)系進(jìn)行分析具有可能性的侵，則應解釋為法律上存在因果關(guān)系。蓋然性的侵或者可能性的侵因果聯(lián)系的證明責任由受害人舉證。法官根據所積累的情況證明，如果可以作出與有關(guān)科學(xué)無(wú)矛盾的說(shuō)明，即應當解釋為法律上的因果關(guān)系得到了證明。

　　實(shí)行因果關(guān)系推定，就意味著(zhù)受害人在因果關(guān)系的要件上不必舉證證明到高度蓋然性的侵的程度，只需證明到蓋然性的侵或者可能性的侵時(shí)，即由法官實(shí)行推定。受害患者只要證明自己受到損害，該損害與違法診療行為之間的因果關(guān)系有較大的可能性的侵，就可以實(shí)行因果關(guān)系推定，受害患者不必證明診療行為與患者損害后果之間有高度蓋然性的侵。

　　實(shí)行因果關(guān)系推定，就意味著(zhù)受害患者在因果關(guān)系的要件上減少了負擔。受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害，并且醫療機構的診療行為與其損害結果之間具有因果關(guān)系的可能性的侵（即蓋然性的侵），就可以向法院起訴，不必證明醫院的診療行為與損害后果之間因果關(guān)系的高度蓋然性的侵，更不是必然性的侵。

　　第三，實(shí)行因果關(guān)系推定，要給醫療機構以舉證機會(huì )，使其能夠舉出證據證明自己的診療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系，以保護自己不受推定的限制。如果醫療機構無(wú)因果關(guān)系的證明成立，則推翻因果關(guān)系推定，不構成侵權責任；醫療機構不能證明或者證明不足的，因果關(guān)系推定成立，成立因果關(guān)系要件。

　�。ㄈ�）共同原因中原因力對醫療損害責任的作用

　　在醫療損害責任的因果關(guān)系構成多因一果的情況下，多種原因對于患者損害的發(fā)生為共同原因。共同原因中的各個(gè)原因對于損害事實(shí)的發(fā)生發(fā)揮不同作用，因而應當適用原因力規則。

　　原因力，是在構成損害結果的共同原因中，各個(gè)原因對于損害結果的發(fā)生或擴大所發(fā)揮的作用力。單一原因對于結果的發(fā)生，原因力為100％,因而考察原因力不具有實(shí)際意義，只有在共同原因的情形下，考察原因力才有現實(shí)意義。

　　原因力的大小決定于各個(gè)共同原因的性的侵質(zhì)、原因事實(shí)與損害結果的距離，以及原因事實(shí)的強度。直接原因的原因力優(yōu)于間接原因；原因事實(shí)距損害結果近的原因力優(yōu)于原因事實(shí)距損害結果遠的原因力；原因事實(shí)強度大的原因優(yōu)于原因事實(shí)強度小的原因。根據這樣一些因素，可以判定共同原因中各個(gè)原因對于損害事實(shí)發(fā)生的具體原因力的大小。違法診療行為如果是患者損害結果發(fā)生的共同原因中的一個(gè)，就應當適用原因力規則，確定醫療機構及其醫務(wù)人員的違法診療行為對于患者損害結果發(fā)生的原因力大小，準確確定賠償責任。[23]

　　四、醫療機構及其醫務(wù)人員的過(guò)錯    （一）醫療過(guò)錯的概念和類(lèi)型

　　構成醫療損害責任，醫療機構及其醫務(wù)人員必須具備醫療過(guò)錯要件。這是法律對醫療機構實(shí)施違法診療行為主觀(guān)心態(tài)的譴責，正因為醫療機構及其醫務(wù)人員具有醫療過(guò)錯，法律才對醫療機構科以侵權責任，以示譴責。如果在診療行為造成患者損害中，醫療機構及其醫務(wù)人員沒(méi)有過(guò)失，醫療機構就不承擔醫療損害責任。在訴訟中，醫療過(guò)錯如何證明，以及何方承擔舉證責任，在理論上和實(shí)踐中分歧意見(jiàn)較大，應當進(jìn)行深入研究。

　　醫療損害責任中的主觀(guān)過(guò)錯要件表現為醫療機構及其醫務(wù)人員在診療護理中的故意或者過(guò)失。醫療過(guò)錯主要是過(guò)失，這是因為醫學(xué)倫理道德要求醫師“視病如親”，“永不存損害妄為之念”。[24]中國早在《周禮·天官》中就有對醫療過(guò)錯的說(shuō)明：“歲終，則稽其醫事，以判月食，十生為上，十失一次之，十失二次之，十失三次之，十失四為下�！�

　　如何界定醫療過(guò)錯的概念，可以參考美國法的做法。美國法對醫療過(guò)錯使用medical malpractice,《元照英美法詞典》定義為：專(zhuān)業(yè)人員失職行為，通常指醫生、律師、會(huì )計師等專(zhuān)業(yè)人員的失職或不端行為。專(zhuān)業(yè)人員未能按該行業(yè)一般人員在當時(shí)情況下通常應提供的技能、知識或應給予的誠信、合理的服務(wù)，致使接受服務(wù)者或有理由依賴(lài)其服務(wù)的人遭受傷害、損失的，均屬失職行為。包括各種職業(yè)上的違法、不道德、不端行為，和對受托事項不合理地缺乏技能或誠信服務(wù)。[25]這是一個(gè)英美法式的概念界定，不大符合我國侵權法的概念界定方法，但可以借鑒其內容。在日本，醫療過(guò)錯也叫做診療過(guò)誤，是指醫生在對患者實(shí)施診療行為時(shí)違反業(yè)務(wù)上必要的注意義務(wù)，從而引起對患者的生命、身體的侵害，導致人身傷亡后果的情形。[26]在我國，有人認為，醫療過(guò)錯是指醫務(wù)人員應當預見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生嚴重不良后果，因為疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)或者已經(jīng)預見(jiàn)而輕信能夠避免的心理態(tài)度。[27]或者認為是指醫護人員在醫療過(guò)程中違反業(yè)務(wù)上的必要注意義務(wù)，從而引起對患者生命、身體傷害的情形。[28]或者認為醫療過(guò)錯是指醫務(wù)人員主觀(guān)上缺乏職業(yè)所必要的理智、謙和、謹慎。[29]

　　我認為，醫療過(guò)錯是指醫療機構在醫療活動(dòng)中，醫務(wù)人員未能按照當時(shí)的醫療水平通常應當提供的醫療服務(wù)，或者按照醫療良知、醫療倫理，以及醫政管理規范和管理職責，應當給予的誠信、合理的醫療服務(wù)，沒(méi)有盡到高度注意義務(wù)主觀(guān)心理狀態(tài)，以及醫療機構存在的對醫務(wù)人員疏于選任、管理、教育的主觀(guān)心理狀態(tài)。對此，《侵權責任法》第57條作了明確規定：“醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當時(shí)的醫療水平相應的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任�！逼渲嘘P(guān)于“醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當時(shí)的醫療水平相應的診療義務(wù)”的規定，就是對醫療過(guò)錯的明確規定。

　　醫療過(guò)錯具有以下法律特點(diǎn)。

　　第一，醫療過(guò)錯的主體是醫療機構和醫務(wù)人員。醫療損害責任的基本特點(diǎn)是替代責任，因此，醫療過(guò)錯也存在替代責任的特征，即醫療過(guò)錯既表現在醫療機構身上，也表現在醫務(wù)人員身上。事實(shí)上，只要醫務(wù)人員構成醫療過(guò)錯，醫療機構就存在選任、管理和教育的過(guò)失。醫療過(guò)錯體現在醫療機構和醫務(wù)人員這兩個(gè)不同主體的主觀(guān)狀態(tài)中。

　　第二，醫療過(guò)錯是主觀(guān)要件而不是客觀(guān)要件。醫療過(guò)錯是侵權責任構成中的主觀(guān)要件，因此，它必定是一個(gè)主觀(guān)概念而不是客觀(guān)要件。醫療過(guò)錯就是醫療損害責任的主體即醫療機構及其醫務(wù)人員在主觀(guān)上的心理狀態(tài)，而不是客觀(guān)行為。[30]

　　第三，醫療過(guò)錯的認定通常采用客觀(guān)標準。盡管醫療過(guò)錯是主觀(guān)概念，但由于醫療機構負有高度注意義務(wù)，因此，認定醫療過(guò)錯通常不是依主觀(guān)標準，而是依客觀(guān)標準進(jìn)行。通常是以醫療衛生管理法律、行政法規、部門(mén)規章和診療護理規范、常規等對于醫療機構注意義務(wù)的規定為標準，或者以醫療機構及其醫務(wù)人員應盡的告知、保密等法定義務(wù)為標準，或者依照管理規范和管理職責為標準，只要醫療機構及其醫務(wù)人員未履行或者違反這些義務(wù)，就被認為是有過(guò)失。同時(shí)，醫療過(guò)錯的判定與醫療道德有一定關(guān)系。法律、法規、規章、規范以及常規缺乏具體規定時(shí)，一般要借助于醫療道德對醫務(wù)人員的行為進(jìn)行約束，因此，恪守醫療服務(wù)職業(yè)道德就成為醫務(wù)人員的行為準則，一些醫療道德規范上升為醫務(wù)人員的注意義務(wù)，成為判斷醫療過(guò)錯的標準。[31]盡管如此，仍不排除在認定醫療過(guò)錯上的主觀(guān)標準的適用。例如，手術(shù)器具、物品遺留于患者體內，足以證明醫務(wù)人員具有過(guò)失，以及醫務(wù)人員故意侵權，均為主觀(guān)標準認定醫療過(guò)錯。

　　第四，醫療過(guò)錯分為醫療技術(shù)過(guò)錯、醫療倫理過(guò)錯和醫療管理過(guò)錯，分別采取不同標準。醫療機構及其醫務(wù)人員在醫療活動(dòng)中承擔高度注意義務(wù)。通常認為，高度注意義務(wù)是比善良管理人的注意[32]更高的注意義務(wù)。確定這一注意義務(wù)的標準，就是當時(shí)的醫療水平。在日本法，確定醫療技術(shù)過(guò)錯不采用醫學(xué)水準而采醫療水準。醫療水準是指關(guān)于已由臨床醫學(xué)水準加以解明之諸問(wèn)題，基于醫療實(shí)踐之普遍化，經(jīng)由經(jīng)驗研究的不斷積累，且有專(zhuān)家以其實(shí)際適用的水準加以確定者。亦即現在業(yè)已一般普遍化的醫療而得為實(shí)施的目標，在臨床尚可為論斷醫療機關(guān)或醫師責任基礎的水準。[33]界定醫療水平可以參照這樣的定義。確定醫療過(guò)錯，應以實(shí)施診療行為當時(shí)的醫療水平為標準，同時(shí)適當參考地區、醫療機構資質(zhì)和醫務(wù)人員資質(zhì)，確定醫療機構和醫務(wù)人員應當達到的注意義務(wù)，違反之，即為存在醫療過(guò)錯。在醫療倫理?yè)p害責任，醫療過(guò)錯則是違反告知、保密以及其他注意義務(wù)，其標準是醫療良知和醫療倫理，而不是技術(shù)規范。在醫療管理?yè)p害責任，醫療過(guò)錯是違反管理規范和管理職責的不注意心理狀態(tài)。

　�。ǘ�）醫療損害責任的過(guò)錯包括故意和過(guò)失

　　醫療損害責任的過(guò)錯主要表現為醫療機構及其醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中的過(guò)失，但也包括故意。

　　1．醫療損害中的故意

　　醫療損害責任中的故意，是醫療機構及其醫務(wù)人員已經(jīng)預見(jiàn)違法診療行為的結果，仍然希望它發(fā)生或者聽(tīng)任它發(fā)生。故意泄露患者隱私，故意實(shí)施不必要檢查，故意實(shí)行過(guò)度醫療，都是故意的侵權行為。

　　醫務(wù)人員具有侵害患者生命權、健康權故意，在診療行為中故意致害患者的，構成傷害罪或者殺人罪，對其個(gè)人不能以醫療損害責任對待，但醫療機構應當承擔醫療損害責任。這種情況并不多見(jiàn)。例如，1980年代，上海市某外科醫生協(xié)助在外地居住的女朋友調入上海后，該女即與該醫生解除了婚約，因而對該女的欺詐行為十分生氣。后來(lái)，該女患闌尾炎住院治療，該醫生在為她作手術(shù)中，趁機切除她的雙側輸卵管，使該女失去生殖機能。該醫生不但犯了傷害罪，而且也構成了侵害健康權的侵權責任。對于造成的患者損害后果，醫院存在過(guò)失，即疏于選任、管理、教育的過(guò)失，醫院應當承擔侵權責任，否則對患者是不公平的。

　　2．醫療損害中的過(guò)失

　　醫療過(guò)錯主要表現在負有診療護理職責的醫務(wù)人員的主觀(guān)狀態(tài)中。醫療機構作為責任人，也應具有過(guò)失，但這種過(guò)失是監督、管理不周的過(guò)失，通常采推定形式。醫療機構及其醫務(wù)人員不具有過(guò)失就不構成醫療損害責任。醫療過(guò)失的形式既可以是疏忽，也可以是懈怠，都是對患者應盡注意義務(wù)的違反。

　　醫療機構及其醫務(wù)人員負有的注意義務(wù)，都必須是善良管理人的注意義務(wù)甚至是高于該注意義務(wù)的高度注意義務(wù)的標準，違反者即為有過(guò)失。醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中應當盡到的義務(wù)諸如告知義務(wù)、救助義務(wù)、與當時(shí)的診療水平相應的診療義務(wù)、為患者保密義務(wù)、填寫(xiě)和保管病歷資料義務(wù)，等等。這些義務(wù)都屬于高度注意義務(wù)，要求醫療機構及其醫務(wù)人員在實(shí)施診療行為時(shí)極盡謹慎、勤勉義務(wù)，盡力避免損害發(fā)生。違反這一注意義務(wù)就構成過(guò)失。是否盡到了善良管理人的注意義務(wù)即是否有過(guò)失，應當依客觀(guān)標準判斷。這個(gè)客觀(guān)標準，就是醫療衛生管理法律、行政法規、部門(mén)規章和診療護理規范，特別是醫療衛生管理的部門(mén)規章、診療護理規范，是判斷醫療過(guò)錯的基本依據。只要違反了這些規章和規范的規定，就認為其有過(guò)失。

　�。ㄈ�）醫療機構的過(guò)錯和醫務(wù)人員的過(guò)錯

　　《侵權責任法》第54條對過(guò)錯的表述是“醫療機構及其醫務(wù)人員有過(guò)錯的”。這個(gè)規定，究竟是指醫療機構的過(guò)錯，還是醫務(wù)人員的過(guò)錯，抑或醫療機構及其醫務(wù)人員均須有過(guò)錯，不無(wú)疑問(wèn)。有的認為，醫療損害責任的過(guò)錯是指醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中所具有的故意或者過(guò)失，不考慮醫療機構的過(guò)錯；[34]有的認為，醫務(wù)人員的過(guò)錯應當認定為醫療機構的過(guò)錯；[35]有的認為醫療機構及其醫務(wù)人員均有過(guò)錯。[36]

　　將醫療損害責任的過(guò)錯解釋為醫務(wù)人員的過(guò)錯，醫療機構無(wú)須具備過(guò)錯要件，顯然不符合《侵權責任法》第54條的要求。將醫務(wù)人員的過(guò)錯直接解釋為醫療機構的過(guò)錯，也并不適當。我認為，在通常情況下，醫療機構和醫務(wù)人員均須具有過(guò)錯，才能構成為醫療損害責任。醫療機構的過(guò)錯，一般表現為對醫務(wù)人員的選任、管理、監督的不周，當然也有故意，如醫院鼓勵或者放任醫生進(jìn)行過(guò)度醫療和過(guò)度檢查。醫務(wù)人員的過(guò)錯，既表現為過(guò)失，也可能表現為故意。在司法實(shí)踐中，應當著(zhù)重于認定醫務(wù)人員的過(guò)錯，醫務(wù)人員具有故意或者過(guò)失的，醫療機構即具有選任、管理、監督的過(guò)失，如果主張醫療機構有其他過(guò)錯的，應當予以證明。

　�。ㄋ模┻^(guò)錯程度及意義

　　過(guò)錯有輕重之分。醫療機構及其醫務(wù)人員的過(guò)錯程度不同，會(huì )對承擔賠償責任有一定的影響。

　故意為最重的過(guò)錯，應承擔的侵權責任最重。在故意中，直接故意和間接故意的過(guò)錯程度也有所不同，直接故意重于間接故意。

　　重大過(guò)失次之。因重大過(guò)失所為的行為，為較重的過(guò)錯，應分擔的責任輕于故意，重于過(guò)失。確定重大過(guò)失的標準，亦應以當法律要求負有較高的注意標準，醫療機構及其醫務(wù)人員不但沒(méi)有遵守較高的注意標準，而且連較低的注意標準也未盡到，即為重大過(guò)失。例如，醫務(wù)人員將手術(shù)器械遺忘在剖腹手術(shù)患者的腹腔內，連普通人的注意義務(wù)也未盡到，為重大過(guò)失。

　　過(guò)失再次之。學(xué)理上將過(guò)失分為主觀(guān)過(guò)失和客觀(guān)過(guò)失。違反善良管理人的注意義務(wù)和違反與處理自己的事務(wù)為同一注意義務(wù)，均構成過(guò)失，屬于中等程度的過(guò)失，輕于重大過(guò)失，重于一般過(guò)失。

　　一般過(guò)失為最輕的過(guò)失。確定一般過(guò)失的標準，是負有較高注意義務(wù)的行為人雖然未盡此義務(wù)，但未違反普通人應盡的注意義務(wù)。這就是一般過(guò)失。

　　在醫療損害責任中，醫療機構及其醫務(wù)人員的過(guò)錯程度輕重，具有以下意義。第一，具有過(guò)錯即構成醫療損害責任，但某些情況下，醫療機構及其醫務(wù)人員具有故意或者重大過(guò)失可能要承擔更重的責任。例如，故意造成患者損害，可能要承擔較高的精神損害賠償責任。第二，在醫療機構及其醫務(wù)人員的違法診療行為與其他行為結合構成共同侵權時(shí)，應當根據過(guò)錯程度的不同，再加上原因力大小的因素，綜合評斷共同責任的分擔，能夠達到公平、合理、準確的價(jià)值評斷標準的要求。第三，在醫療機構及其醫務(wù)人員的過(guò)錯是造成損害的原因，但受害患者及其家屬的行為也構成損害原因的，不論是否構成過(guò)失相抵，都應當根據醫療機構及其醫務(wù)人員的過(guò)錯程度，確定適當的賠償責任。

　　注釋:

　　[1]參見(jiàn)衛生部2001年9月24日《關(guān)于執業(yè)助理醫師能否設置個(gè)體診所問(wèn)題的批復》。

　　[2]參見(jiàn)衛生部2005年11月7日《關(guān)于取得醫師執業(yè)證書(shū)的醫師在家中擅自診療病人造成死亡適用法律有關(guān)問(wèn)題的批復》。

　　[3]參見(jiàn)衛生部2006年12月26日《關(guān)于執業(yè)助理醫師獨立從事診療活動(dòng)發(fā)生醫療事故爭議有關(guān)問(wèn)題的批復》中的規定。

　　[4]參見(jiàn)衛生部2006年12月18日《關(guān)于未經(jīng)執業(yè)注冊醫師私自開(kāi)展家庭接生造成人員死亡有關(guān)法律適用和案件移送問(wèn)題的批復》中的內容。

　　[5]參見(jiàn)衛生部2004年6月3日《關(guān)于取得醫師資格但未經(jīng)執業(yè)注冊的人員開(kāi)展醫師執業(yè)活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的批復》第3條的規定。

　　[6]參見(jiàn)衛生部2005年9月5日《關(guān)于醫學(xué)生畢業(yè)后暫未取得醫師資格從事診療活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的批復》。

　　[7]參見(jiàn)衛生部辦公廳2002年5月29日《關(guān)于正規醫學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)歷畢業(yè)生試用期間的醫療活動(dòng)是否屬于非法行醫的批復》。

　　[8]衛生部《醫療美容服務(wù)管理辦法》第2條規定。

　　[9]這兩個(gè)受害人找過(guò)我咨詢(xún)，面部形象損害嚴重，這種說(shuō)法并不夸張。

　　[10]楊志寅等：“論規范化診療行為模式的建立”，載《中國行為醫學(xué)科學(xué)》2004年第13卷第6期。

　　[11]王利明：《侵權責任法研究》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第387頁(yè)以下。

　　[12]周友軍：《侵權法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第251頁(yè)以下；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第436頁(yè)以下。

　　[13]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年第2版，第233頁(yè)。

　　[14]劉振聲主編：《醫療侵權糾紛的防范與處理》，人民衛生出版社1988年版，第148頁(yè)。

　　[15]楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第110頁(yè)。

　　[16]同注[13]。

　　[17]程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第437頁(yè)。

　　[18]蔣柏生：《醫療事故法律責任研究》，南京大學(xué)出版社2005年版，第109頁(yè)。

　　[19]周友軍：《侵權法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第255頁(yè)。

　　[20]同注[11]，第388頁(yè)。

　　[21]同注[13]，第233頁(yè)。

　　[22][日]加藤一郎：《公害法的生成與發(fā)展》，巖波書(shū)店1968年版，第29頁(yè)。

　　[23]楊立新：《醫療損害責任研究》，法律出版社2009年版，第176-196頁(yè)。

　　[24]張新寶：“大陸醫療損害賠償案件的過(guò)失認定”，載朱柏松等：《醫療過(guò)錯舉證責任之比較》，臺北元照出版公司2008年版，第79頁(yè)

　　[25]韓波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第888頁(yè)。

　　[26]喬世明：《醫療過(guò)錯認定與處理》，清華大學(xué)出版社2003年版，第1頁(yè)。

　　[27]梁華仁：《醫療事故的認定與法律處理》，法律出版社1998年版，第64-65頁(yè)。

　　[28]王敬義：“醫療過(guò)錯責任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第673頁(yè)。

　　[29]宋曉婷：“醫療過(guò)錯行為論”，載《法律與醫學(xué)雜志》2001年第8卷第4期。

　　[30]我們不接受法國法的客觀(guān)過(guò)錯概念，認為過(guò)失仍然是主觀(guān)概念，是行為人的主觀(guān)心理狀態(tài)。

　　[31]同注[24]，第80頁(yè)。

　　[32]善良管理人的注意也叫做善良家父的注意，采用的是客觀(guān)標準，其標準高于與處理自己的事務(wù)為同一的注意，更高于普通人的注意。

　　[33][日]新美育文：“醫師的過(guò)失—醫療水準論為中心”，載《法律論集》第71卷第4、5合并號，轉引自朱柏松等：《醫療過(guò)錯舉證責任之比較》，臺北元照出版公司2008年版，第23頁(yè)。

　　[34]同注[19]，第257、251頁(yè)。

　　[35]同注[11]，第390頁(yè) 。

　　[36]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年第2版，第234頁(yè)；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第438頁(yè)。

【醫療損害責任構成要件的具體判斷】相關(guān)文章：

論異議登記的法律效力與構成要件12-11

醫療損害賠償中舉證責任的配置02-28

醫療損害責任一般條款的理解與適用12-11

淺析環(huán)境共同侵權行為的構成要件及實(shí)現機制11-16

我國醫療損害訴訟中舉證責任制度改革之探討01-15

論合同生效要件之證明責任分配11-17

侵權損害賠償責任的經(jīng)濟學(xué)解讀12-05

醫學(xué)論文的格式構成12-09

論文格式的構成要素11-21