論異議登記的法律效力與構成要件
關(guān)鍵詞: 異議登記；限制處分；登記簿公信力；利害關(guān)系人
內容提要: 異議登記是《物權法》借鑒比較法(主要是德國法)的立法模式規定的一種新的登記類(lèi)型。如何理解異議登記的法律效力直接決定了其構成要件的設置。我國現行不動(dòng)產(chǎn)登記的地方性法規和部門(mén)規章規定異議登記具有限制處分效力，既不符合異議登記的本質(zhì)，也有違《物權法》立法本意。異議登記僅應具有暫時(shí)擊破登記簿公信力的效力，它既不能限制登記權利人的處分，甚至無(wú)法推翻登記簿的推定力。在正確界定異議登記效力之后，可厘清異議登記的構成要件：首先，登記主體為利害關(guān)系人；其次，異議登記的客體——不動(dòng)產(chǎn)登記簿上可能存在的錯誤權利事項；最后，異議登記的申請不以權利人不同意更正為前提。
引言
異議登記(Widerspruch)是《物權法》第19條第2款規定的一種登記類(lèi)型，它是為了解決更正登記程序較為費時(shí)，申請更正的權利人與登記名義人之間的爭議一時(shí)難以解決，而由法律確立的一種對真正權利人利益的臨時(shí)性保護措施。[1]由于異議登記是《中華人民共和國物權法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《物權法》)借鑒比較法(尤其是德國法)上的規定而引入的一種登記類(lèi)型，加之《物權法》第19條第2款對異議登記的規定又很簡(jiǎn)略，故此理論上對于異議登記的構成要件及其法律效力存在不同的理解�，F行不動(dòng)產(chǎn)登記的部門(mén)規章與地方性法規對異議登記效力和構成要件的規定也不相同，有一些規定甚至可以說(shuō)完全偏離了《物權法》的立法本意。例如，《房屋登記辦法》、《土地登記辦法》、《上海市房地產(chǎn)登記條例》中對異議登記有限制處分效力的規定。[2]有鑒于此，本文希望對異議登記的法律效力及構成要件做一初步探討，以期澄清有關(guān)爭議與誤解。之所以將異議登記的法律效力與構成要件在文中一并加以論述，也是因為對異議登記效力的理解決定了對異議登記之構成要件的理解。例如，如果認為異議登記的法律效力不僅可以擊破登記簿的公信力還可具有限制處分的效力，那么由于異議登記的效力強大，故而其構成要件勢必要嚴格。反之，如果認為異議登記只具有暫時(shí)擊破登記簿公信力的效力，則異議登記構成要件就可以比較寬松。
一、異議登記的法律效力
從比較法來(lái)看，不同國家的異議登記法律效力差別很大。[3]在日本法上，預告登記(相當于我國法上的異議登記)的效力最弱。[4]它既不具有擊破公信力的作用(日本法也不承認不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有公信力)，也不具有對抗力。此外，對該登記后具有利害關(guān)系的第三人亦不能做惡意之推定。[5]日本法中的預告登記僅僅具有單純警告第三人的作用，即預防不知道標的不動(dòng)產(chǎn)權屬正在發(fā)生訴訟糾紛的第三人涉足這種關(guān)系。[6]而在德國法中，異議登記的法律效力則具有較強的效力�！兜聡穹ǖ洹返�899條第1款規定：“在第894條的情形，可以登記對土地登記簿正確性的異議�！比绻粍�(dòng)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行了異議的登記后，會(huì )產(chǎn)生以下幾項法律效果：首先，依據《德國民法典》第892條第1款第1句，登記簿上的異議具有擊破第892條規定的登記簿公信力(Zerst rung des ffentlichen Glaubens)之法律效果。它使取得人因此不具有善意，進(jìn)而避免了善意取得。這種擊破公信力的效力是德國法上異議登記的最主要的效力。[7]其次，異議登記具有警示的功能(Warnfunk-tion)，即在登記簿上對被登記物權之不正確或不存在作出一種不動(dòng)產(chǎn)登記法上的保護性注記(Schutzvermerk)。雖然它不能推翻登記簿的推定效力(《德國民法典》第891條)，但它的存在表明了已經(jīng)有人對登記簿的正確性與完整性提出了質(zhì)疑(protestiert)，[8]該質(zhì)疑將起到警示交易當事人的作用，使其謹慎行事。第三，異議登記還會(huì )在強制拍賣(mài)程序(《德國強制拍賣(mài)法》第48條)、取得時(shí)效制度(《德國民法典》第900條)、訴訟時(shí)效制度(《德國民法典》第902條第2款)中發(fā)生一定的法律效力。例如，依據《德國民法典》第900條第1款第3句，當登記簿上有異議登記時(shí)，取得時(shí)效的期間將因此而停止。但是，德國判例與民法學(xué)通說(shuō)認為，異議既不具有登記簿的阻礙效力(keine Grundbuchsperre)，也不具有積極效力(keine positiven Wirkungen)。[9]一方面，登記簿上對異議的記載并不構成對處分權的限制，它不產(chǎn)生登記簿的障礙，登記權利人依然能夠繼續處分其不動(dòng)產(chǎn)物權。[10]另一方面，異議登記亦不具有增強某項權利或擴張某項權利的效力。這就是說(shuō)，當某人的權利應當被記載在登記簿卻錯誤地未予記載時(shí)，縱然該權利人申請了異議登記，此種登記也只是使得該權利不罹于訴訟時(shí)效而已(《德國民法典》第902條第2款)。登記簿上對異議的記載并不意味著(zhù)該權利被一般性地視為已被登記之權利。[11]即便與該權利人從事交易的第三人因此異議登記的存在而產(chǎn)生了對權利存在的信賴(lài)，該第三人也不能得到保護。[12]
在我國，從《物權法》的規定來(lái)看，異議登記被記載于登記簿后肯定會(huì )產(chǎn)生一定的法律效力，否則該法第19條第2款第2句也不會(huì )使用“失效”一詞。問(wèn)題是，異議登記具體產(chǎn)生何種法律效力？對此，《物權法》并未無(wú)明文之規定。正因如此，才會(huì )產(chǎn)生很大的分歧。筆者認為，在我國法上，異議登記只是具有擊破登記簿公信力之效力，它不能推翻登記簿的推定力，也不具有限制處分的效力。具體論述如下。
(一)異議登記不能推翻登記簿的推定力
《物權法》第16條第1款規定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據�！蓖ㄕf(shuō)認為，該句規定的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定效力。[13]不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力也稱(chēng)“不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性推定(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)”，是指不動(dòng)產(chǎn)物權經(jīng)過(guò)登記(記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿)后，推定不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的該物權的歸屬和內容與真實(shí)的物權歸屬和內容相一致。不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力可以分為積極推定與消極推定。凡是不動(dòng)產(chǎn)登記簿上為某人登記了物權的(ein Rechteingetragen)，就推定此人按照登記簿上的記載享有該物權，這是積極推定。凡是在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上注銷(xiāo)了某一物權的(ein eingetragenes Recht gel scht)，就推定該物權已不復存在，這是消極推定。[14]在我國，有不少學(xué)者認為，如果不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載了異議登記后，那么登記簿的正確性推定就被推翻了，異議登記會(huì )使得登記簿上所記載的權利失去正確性推定的效力。[15]對此，筆者難以茍同。
首先，盡管不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力只是一種權利推定，該推定并非是終局的、確定的，是可以被推翻的。但是，異議登記卻不并足以推翻登記簿的推定效力。因為登記簿上對異議登記的記載只是表明了利害關(guān)系人對登記簿的正確性提出了質(zhì)疑，這種質(zhì)疑固然在一定程度上動(dòng)搖了登記的權利表象效力，但它畢竟只是利害關(guān)系人的一種主張而已。依據我國《物權法》第19條第2款，利害關(guān)系人申請異議登記時(shí)，并不需要如同更正登記那樣提供證據“證明登記確有錯誤”(《物權法》第19條第1款)。事實(shí)上，如果利害關(guān)系人有證據證明登記確有錯誤，也用不著(zhù)申請異議登記，而是直接申請更正登記即可。既然利害關(guān)系人不能提供證據證明登記確有錯誤，就充其量只是提供了初步的證據表明登記簿可能存在錯誤。如果僅僅是這種證據就可以使得登記簿的推定效力被否定，顯然過(guò)于草率。依據德國法，要推翻登記簿的推定效力，利害關(guān)系人不僅要對登記簿的正確性提出其為不正確的主張，還必須提供證據加以證明，即證明登記簿上記載的權利在實(shí)體法上并不存在，或者登記簿上注銷(xiāo)的權利在實(shí)體法上依然存在。[16]申言之，當登記簿的推定是積極推定時(shí)，如果利害關(guān)系人認為登記簿上記載的權利并不存在，那么其必須提出足夠的證據來(lái)證明其關(guān)于登記簿錯誤的主張，方能推翻不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力。例如，登記簿上記載甲為A房屋的所有權人，乙對此有異議，其證明了A房屋為丙所有(至于乙本人是否為A房屋的真實(shí)所有權人，在所不問(wèn))，登記簿的推定可以被推翻。當登記簿的推定是消極推定時(shí)，要推翻這種推定，只是單純地證明權利的產(chǎn)生要件是不夠的，利害關(guān)系人還必須證明不存在阻卻權利或否定權利的事實(shí)。例如，甲作為A房屋的抵押權人，其抵押權曾在登記簿上被記載過(guò)，后被注銷(xiāo)。當甲認為該注銷(xiāo)登記錯誤時(shí)，一方面他必須拿出抵押合同等證據證明該抵押權在實(shí)體法上依然存在，另一方面他還要證明該抵押權并沒(méi)有因為主合同無(wú)效、債務(wù)人履行債務(wù)等原因而歸于無(wú)效或消滅。[17]
其次，《物權法》第16條第1款對登記簿推定效力的規定實(shí)質(zhì)上是一種證明責任的分配規范。在訴訟中，如果當事人就登記簿上記載的物權歸屬和內容不發(fā)生爭議，法官無(wú)須對登記簿上記載的權利產(chǎn)生的要件或權利消滅的要件是否存在的問(wèn)題進(jìn)行認定，僅需適用《物權法》第16條第1款并據此在有人提出登記簿不正確的主張之前，將登記簿上的記載作為判決權利存在與否的基礎。[18]如果有人與登記權利人就登記簿上記載的物權歸屬或內容發(fā)生爭議而提起訴訟，但真實(shí)情況如何已無(wú)法查明，此時(shí)法官應當判決主張登記簿不正確者敗訴，即令其承擔舉證不能的敗訴風(fēng)險。如果認為單純的異議登記可以推翻登記簿的推定效力，改變實(shí)體法上對證明責任的分配，不僅對于登記權利人不利，實(shí)際上也徹底否認了登記簿的推定效力，登記簿將“淪落”為證明物權歸屬或內容的一種證據。這顯然與《物權法》第16條與第17條將登記簿的效力置于權屬證書(shū)之上的立法本意是相違背的。
綜上所述，筆者認為，異議登記并不具有推翻登記簿推定力的法律效力，它只是表明有人對登記簿的正確性提出了質(zhì)疑。在提出該質(zhì)疑的利害關(guān)系人申請的更正登記完成之前，該質(zhì)疑正確與否尚不得而知。
(二)異議登記具有擊破登記簿公信力的法律效力
盡管《物權法》并未明文規定異議登記具有暫時(shí)擊破或切斷登記簿公信力的效力，但是，我國學(xué)界的通說(shuō)都肯定了異議登記具有這一效力。例如，王利明教授認為，“異議登記的存在實(shí)際上向第三人提示了可能存在的風(fēng)險，異議登記可以暫時(shí)有效地阻止登記簿公信力的發(fā)生，從而避免給第三人的利益造成損害�！盵19]崔建遠教授也認為，異議登記后，第三人不得主張依據登記的公信力受到保護。[20]應當說(shuō)，就異議登記具有的擊破公信力的效力，理論界是沒(méi)有爭議的。問(wèn)題是，異議登記是如何擊破登記簿的公信力的，對此尚未見(jiàn)學(xué)者的更詳細論述。筆者認為，應從以下幾方面理解異議登記的擊破登記簿公信力之效力。
1、異議登記乃是通過(guò)否定取得人的善意而擊破登記簿之公信力。不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力也稱(chēng)“不動(dòng)產(chǎn)善意取得”�！段餀喾ā返�106條對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)善意取得做出了統一的規定。依據該條第1款第1項，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的一個(gè)基本構成要件就是受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)是“善意的”。本來(lái)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有很強的權利表象作用(《物權法》第16條第1款)，任何旨在取得不動(dòng)產(chǎn)上物權之人只需要通過(guò)查詢(xún)登記簿的記載就可以知悉不動(dòng)產(chǎn)的物權歸屬和內容，進(jìn)而產(chǎn)生對該記載之信賴(lài)。法律上也通過(guò)以“權利外觀(guān)思想(Rechtsscheingedanken)”為基礎的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度來(lái)保護這一信賴(lài)。[21]但是，如果登記簿上記載了異議登記，就意味著(zhù)登記簿的權利表象作用已經(jīng)受到了他人的質(zhì)疑。第三人通過(guò)查詢(xún)登記簿知悉了異議登記，就說(shuō)明其已知道有人對登記權利人的權利提出了質(zhì)疑。此時(shí)，其應當謹慎行事，可以決定繼續與登記權利人進(jìn)行物權交易，因為異議登記申請人的質(zhì)疑有可能是沒(méi)有道理的；也可以選擇停止與登記權利人的物權交易，因為有可能異議登記申請人的質(zhì)疑是有道理的，并且最終實(shí)現了更正登記。在這種情況下，第三人已經(jīng)明知他人對登記簿正確性的質(zhì)疑存在，并有自由選擇的可能性時(shí)，就不再是善意的，不能再主張善意取得。具體來(lái)說(shuō)，異議登記通過(guò)否定取得人的善意而擊破登記簿的公信力包括以下三層含義。
首先，只有異議登記記載于登記簿且事后證明異議是正確(即登記申請人提出的登記簿記載事項的錯誤被證實(shí))時(shí)，異議登記才能擊破登記簿的公信力。例如，登記簿上記載E為A房的所有權人， F認為自己才是A房的所有權人，為此他申請了異議登記。E將A房出售給D，并辦理了所有權轉移登記。只有事后證明A房的所有人確實(shí)是F而非E時(shí)， D才無(wú)法依據《物權法》第106條第1款善意取得A房的所有權。反之，如果A房的所有人就是E，那么D是自有權處分人處得到A房的所有權，不存在善意取得，自然也不存在異議登記擊破登記簿公信力的問(wèn)題。故此，異議登記擊破登記簿公信力的效力也被稱(chēng)為“事后阻斷效力”。[22]
其次，由于登記簿的公信力旨在維護交易安全，提高交易效率，因此只有當第三人是通過(guò)作為法律行為的交易行為而取得不動(dòng)產(chǎn)物權，才發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)善意取得的問(wèn)題。[23]如果取得人依法律行為之外的法律事實(shí)(如繼承、強制執行等)取得不動(dòng)產(chǎn)物權時(shí)，則不適用善意取得，異議登記自然也不具有擊破登記簿公信力的效力。此時(shí)，利害關(guān)系人亦無(wú)通過(guò)異議登記獲得臨時(shí)性保護之必要。問(wèn)題是，當法院針對不動(dòng)產(chǎn)采取強制執行措施時(shí)，異議登記能否阻止法院的強制執行措施。例如，登記簿上記載甲為A房的所有人，乙對此提出異議并申請了異議登記，不久因甲拖欠丙的債務(wù)致A房因法院強制執行而被查封以待拍賣(mài)，此時(shí)乙可否通過(guò)異議登記阻止法院的強制拍賣(mài)？有學(xué)者認為，異議登記雖不能影響此后的查封登記，但是當被保全的財產(chǎn)面臨被處分的危險時(shí)(如拍賣(mài))，利害關(guān)系人可以異議登記為依據提出執行異議，并且要求中止執行，待更正登記完成或異議登記失效后再由法院決定是否繼續強制執行程序。[24]筆者認為，異議登記不能阻止法院的強制執行。一方面，由于異議登記并不具有限制登記權利人處分權的效力，故而更不可能限制法院的強制執行措施。另一方面，當不動(dòng)產(chǎn)將被法院強制執行時(shí)，作為案外人的利害關(guān)系人當然可以申請中止執行。但是，依據《民事訴訟法》第232條第2項，只有案外人對執行標的提出確有理由的異議且經(jīng)法院裁定同意后才能中止執行。如果法院經(jīng)審查認為，利害關(guān)系人的異議沒(méi)有理由，則可裁定駁回利害關(guān)系人的異議，繼續執行。
第三，由于異議登記只是一種對真正權利人利益提供的臨時(shí)性保護措施，為了督促利害關(guān)系人及時(shí)請求確認物權，解決與登記權利人關(guān)于物權歸屬或內容的爭議，異議登記只是暫時(shí)而非永久性地擊破登記簿的公信力，其效力的存續期限受到了《物權法》第19條第2款第2句規定的“十五日”的限制。申言之，如果自異議登記之日起十五日內，申請人不提起訴訟，則異議登記擊破登記簿公信力的效力將消失。反之，如果申請人在該期限內提起了訴訟，則異議登記將繼續有效。
2、異議登記記載于登記簿后就立即發(fā)揮擊破登記簿公信力之效力。異議登記是利害關(guān)系人對登記簿可能不正確的主張，它只有記載于登記簿后才能實(shí)現該功能。[25]申言之，當第三人與登記權利人從事的交易行為發(fā)生在登記簿記載異議登記之后，那么異議登記就將阻卻該第三人之善意取得。例如，A房為甲、乙共有，登記簿上只記載了甲為所有權人。為此，乙申請了異議登記。登記機構將異議登記記載于登記簿之后，甲將A房出售給丙，雙方共同向登記機構申請所有權轉移登記。由于該所有權轉移登記之申請是在異議登記已經(jīng)記載于登記簿后提出的，故而不能認為丙是善意的，其無(wú)法善意取得A房的所有權。問(wèn)題是，如果甲與丙先提出了所有權轉移登記申請但是登記機構尚未辦理完畢，而乙申請了異議登記，此時(shí)丙能否被認為是善意的？[26]該問(wèn)題不僅涉及到不動(dòng)產(chǎn)善意制度中善意的判斷時(shí)間點(diǎn)問(wèn)題，而且涉及到不動(dòng)產(chǎn)登記法上登記機構辦理登記申請的順序問(wèn)題。在德國，依據其《民法典》第892條第2款，對于不動(dòng)產(chǎn)取得人善意的判斷時(shí)間點(diǎn)原則上應以“提出登記申請的時(shí)間”為準。如果物權合意在登記申請提出后才達成的，則以物權合意的成立時(shí)間為準。德國《土地登記條例》第17條又規定：“對同一權利申請數個(gè)登記的，在先提出的申請辦理完畢之前，不得為提出時(shí)間在后的申請辦理登記�！惫蚀�，德國法對上述問(wèn)題的回答是明確的，即丙依然為善意，可以善意取得A房所有權。登記機構不得違反《土地登記條例》第17條為乙的利益先辦理晚于甲、丙申請的乙之異議登記申請，進(jìn)而否定丙的善意。[27]但是，在我國法上，應當認為乙的異議登記申請雖然在后，仍可以擊破在先申請登記的丙之善意。具體理由如下。
首先，就不動(dòng)產(chǎn)取得人善意的判斷時(shí)間點(diǎn)問(wèn)題，我國并未如德國那樣以提出登記申請的時(shí)間或達成物權合意的時(shí)間為準。相反，《物權法》第14條明確規定：“不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力�！奔热蝗绱�，判斷取得人善意的時(shí)間點(diǎn)應當是記載于登記簿時(shí)也即完成登記的時(shí)間。[28]當取得人的登記尚未完成而有人又提出了異議登記的申請，就不能認為取得人是善意的�？紤]到在先申請人往往并不知悉其后出現的異議登記，所以登記機構應當將存在異議登記的情形通知在先登記的申請人。例如，《房屋登記辦法》第78條第2款規定：“權利人處分房屋申請登記，房屋登記機構受理登記申請但尚未將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，第三人申請異議登記的，房屋登記機構應當中止辦理原登記申請，并書(shū)面通知申請人�！�
其次，盡管“申請在先、登記在先”乃是不動(dòng)產(chǎn)登記程序的基本規則，但考慮到異議登記是法律為真實(shí)權利人提供的快捷高效的臨時(shí)性保護措施，故此登記機構對異議登記的處理不應受該規則的限制。正因如此，我國不動(dòng)產(chǎn)登記的地方性法規和部門(mén)規章規定異議登記應當在一個(gè)工作日內完成。例如，《房屋登記辦法》第23條第1款規定，異議登記自受理登記申請之日起一個(gè)工作日內完成�！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第66條第1款第1句規定：“房地產(chǎn)登記機構應當在受理異議登記申請的當日，將異議事項記載于房地產(chǎn)登記簿�！薄稘鲜蟹课莸怯洍l例》第78條第2款規定：“對申請異議登記的，房屋登記機構應當自受理申請之日起一個(gè)工作日內，將申請異議事項記載于房屋登記簿�！�
3、異議登記僅為真實(shí)權利人的利益而擊破異議登記所指向的登記簿記載事項的公信力。首先，“為真實(shí)權利人的利益”意味著(zhù)，只有在為真實(shí)權利人的利益而被登記時(shí)，異議登記方生效力。易言之，只有申請人是真正的權利人時(shí)，異議登記才能真正地實(shí)現其阻斷善意取得的功能。例如，甲為A房的真實(shí)所有人，乙被錯誤地登記為A房的所有人。乙將A房出售給丙并辦理了登記。后乙稱(chēng)自己受到丙的欺詐而出售了A房，于是申請異議登記。在異議登記之后，丙又將A房屋出售給丁。由于乙并非是A房的真正所有權人，故此其申請的異議登記實(shí)際上是不正確的。同時(shí)，又因該異議登記并非是真正權利人甲申請的，所以對甲而言不能產(chǎn)生擊破登記簿公信力的效力。申言之，如果就乙為非所有人的事實(shí)，丙為善意，那么由于丙已經(jīng)善意取得了A房屋的所有權，則丁是從有權利人(丙)處取得A房的所有權的。如果就乙為非所有權人的事實(shí)，丙為惡意，則丁可以依據《物權法》第106條而從丙處善意取得A房的所有權。乙的異議登記對于真實(shí)權利人甲而言，顯然毫無(wú)用處。
其次，“擊破異議登記指向的登記簿記載事項的公信力”意味著(zhù)，異議登記并不是擊破了登記簿上所有事項的公信力，它僅擊破異議登記申請人質(zhì)疑其正確性的那些事項的公信力。[29]申言之，當異議登記申請人質(zhì)疑的是登記簿上所有權記載的正確性時(shí)，第三人不能因對該記載產(chǎn)生信賴(lài)而善意取得所有權及由該所有權派生出的他物權(如抵押權)。如果異議登記的申請人質(zhì)疑的只是登記簿上他物權事項記載的正確性，而不涉及所有權，那么異議登記僅能使第三人無(wú)法善意取得該他物權。例如，甲為A房屋的所有權人，甲以該房為乙設定了第一順位的抵押權，后來(lái)因甲的欺詐行為導致了乙的第一順位抵押權被錯誤的注銷(xiāo)了。為此，乙申請了異議登記。由于乙的異議登記并非要質(zhì)疑甲對A房的所有權，而只是認為A房上有自己的第一順位抵押權。故此，該異議登記產(chǎn)生的擊破公信力的效力表現為他人無(wú)法善意取得該第一順位的抵押權。需要注意的是，《物權法》第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權的除外�！庇纱水a(chǎn)生的一個(gè)疑問(wèn)是：如果甲將A房轉讓給丙，那么乙申請的關(guān)于其抵押權存在的異議登記是否也能阻止取得人丙的善意取得？筆者認為，由于第191條第2款的立法本意在于限制抵押期間內抵押人對抵押財產(chǎn)的處分權，[30]因此當登記簿上登記乙的關(guān)于抵押權存在的異議時(shí)，應當認為丙已經(jīng)知悉向其轉讓A房的甲的處分權有可能是受到限制的。倘若事后證明乙的異議是正確的(即A房上確實(shí)存在乙的抵押權)，且乙又不同意甲轉讓A房，則甲向丙轉讓A房的行為就是無(wú)權處分。在登記簿上已經(jīng)存在了乙的異議登記時(shí)，丙并非善意，不能取得A房的所有權。不過(guò)，如果通過(guò)代為清償債務(wù)而消滅A房上乙的抵押權，其仍可取得A房的所有權(《物權法》第191條第2款)。
(三)異議登記不具有限制處分的效力
1、學(xué)說(shuō)上的爭議。就異議登記是否具有限制處分的效力問(wèn)題，我國理論界與實(shí)務(wù)界存在不同的認識。第一種觀(guān)點(diǎn)認為，異議登記并不會(huì )對登記簿記載的權利人的處分權產(chǎn)生限制，異議登記后，登記權利人仍然可以處分其財產(chǎn)。異議登記只是打破登記簿的公信力，避免他人善意取得而已。[31]第二種觀(guān)點(diǎn)認為，盡管異議登記后，登記權利人并沒(méi)有被剝奪或者限制權利，仍然有權處分其財產(chǎn)，但是在異議登記的有效期限內，登記機構應當暫緩辦理過(guò)戶(hù)登記，因不能及時(shí)辦理過(guò)戶(hù)登記造成受讓人不能及時(shí)取得物權的，應當按照登記權利人違約處理。[32]第三種觀(guān)點(diǎn)認為，異議登記的直接法律效力就是對現時(shí)登記權利人的處分權設置了限制，使其在一定的期限內不能按照登記的內容處分不動(dòng)產(chǎn)物權，以維護事實(shí)上權利人和真正的權利狀態(tài)。[33]
上述三種觀(guān)點(diǎn)中，盡管第二種觀(guān)點(diǎn)并不認同異議登記具有限制處分的效力，但其提出登記機構應當暫緩辦理登記，實(shí)質(zhì)上依然是承認了異議登記構成對處分權的限制，所以該觀(guān)點(diǎn)與第三種觀(guān)點(diǎn)在實(shí)際效果上是相同的。目前，我國幾乎所有的不動(dòng)產(chǎn)登記的地方性法規和規章都認為，異議登記后登記機構應當通過(guò)采取暫緩辦理甚至不予受理的方式來(lái)限制登記簿上記載的權利人行使處分權，如《上海市房地產(chǎn)登記條例》第67條、《無(wú)錫市房屋登記條例》第63條第2款、《濟南市房屋登記條例》第80條、《銀川市房屋登記條例》第64條、《房屋登記辦法》第78條、《土地登記辦法》第60條第3款以及《深圳市房地產(chǎn)登記若干規定(試行)》第9條等。
2、本文的觀(guān)點(diǎn)。筆者認為，無(wú)論是基于《中華人民共和國憲法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《憲法》)中保護財產(chǎn)權的基本原則，還是《物權法》第19條第2款對異議登記的規定，都不能認為異議登記具有限制處分的效力。第一，《憲法》第13條第1款規定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯�！薄段餀喾ā返�66條規定：“私人的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何單位和個(gè)人侵占、哄搶、破壞�！彼^私人的合法財產(chǎn)受到法律保護至少意味著(zhù)，對財產(chǎn)權的限制要么經(jīng)過(guò)財產(chǎn)權人的同意(即基于意思自由的自我限制)，要么基于法律之明定(如《物權法》第20條、第191條)。但是，對于異議登記，《物權法》第19條第2款并未明確承認其具有限制處分的效力。在《物權法》起草過(guò)程中，全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )民法室是具體負責《物權法》研究和草擬的部門(mén)，其成員全程參與了物權法草案的討論、修改工作，因此他們集體撰寫(xiě)的《中華人民共和國物權法釋義》可以說(shuō)，在很大程度上就可以反映或表達作為立法者的全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )的觀(guān)點(diǎn)。該書(shū)在闡述異議登記的效力時(shí)并未提及異議登記具有限制處分的效力。相反，書(shū)中明確指出，異議登記使得“第三人不得主張依照登記的公信力而受到保護”。[34]
第二，從《物權法》第19條第2款對異議登記要件的寬松規定也可看出，立法者并不承認異議登記具有限制處分的效力。2005年7月8日公布的《中華人民共和國物權法(草案)》全民征求意見(jiàn)稿曾對異議登記的要件做了比較嚴格的規定。該征求意見(jiàn)稿第19條規定：“利害關(guān)系人對不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的物權歸屬等事項有異議的，可以申請異議登記。登記簿記載的權利人書(shū)面同意異議登記或者人民法院裁定予以異議登記的，登記機構應當將該異議記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿�！钡�，在征求意見(jiàn)的過(guò)程中，“有的地方和單位提出，啟動(dòng)異議登記的程序過(guò)于苛刻，難以操作。有的地方、部門(mén)、單位和專(zhuān)家建議，將‘登記簿記載的權利人書(shū)面同意異議登記’刪除”。[35]有鑒于此，《中華人民共和國物權法(草案)》第四次審議稿放寬了異議登記的要件，其第19條規定：“利害關(guān)系人認為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。登記簿記載的權利人書(shū)面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。權利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。申請人在異議登記十五日內不起訴的，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償�！敝钡健段餀喾ā氛筋C布，這一規定都沒(méi)有太大的變化。既然異議登記的條件如此寬松，并無(wú)嚴格的限制，異議登記就不可能也不應具有限制處分這么強的效力。
第三，《物權法》第20條明確承認了預告登記具有限制登記權利人處分權的效力，如果認為異議登記也具有限制權利人處分權的效力，將導致異議登記與預告登記的適用關(guān)系發(fā)生混亂。由于異議登記與預告登記都具有臨時(shí)性的擔保功能，在法律發(fā)展史上二者就曾被統一規定。[36]但是，在現代法中，二者的區別是非常明顯的。異議登記指向的是登記簿的正確性，即利害關(guān)系人通過(guò)異議登記是“質(zhì)疑(protestieren)”登記簿的正確性，據此異議登記可以暫時(shí)切斷登記簿的公信力。然而，預告登記申請人是通過(guò)預告登記在登記簿上“預告(prohezeiten)”一項將來(lái)的物權變動(dòng)，預告登記通過(guò)限制登記權利人的處分權可以保障將來(lái)實(shí)現物權。[37]正是由于這些區別，《物權法》才分別規定了預告登記和異議登記，而二者在實(shí)踐中也是可以同時(shí)運用的。如果認為異議登記和預告登記都具有限制處分的效力，顯然《物權法》的規定就有疊床架屋之嫌。
第四，如果異議登記具有限制處分的效力，就會(huì )使得民事訴訟法上的訴訟保全制度落空，無(wú)法實(shí)現其目的。依據《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法》)第92條、第93條，原告可以在訴訟過(guò)程中或訴訟前向法院申請財產(chǎn)保全，以確保將來(lái)勝訴判決的順利執行。無(wú)論是訴前保全還是訴訟保全，都有嚴格的限制條件。就訴訟保全而言，必須是可能因當事人一方的行為或者其他原因使判決不能執行或者難以執行，且須由人民法院做出財產(chǎn)保全的裁定，人民法院還可以責令申請人提供擔保。訴前保全的適用條件，則更加嚴格。依據《民事訴訟法》第93條第1款，利害關(guān)系人只有因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將使其合法權益受到難以彌補的損害，才能在起訴前向法院申請采取財產(chǎn)保全措施，且必須提供擔保。之所以如此嚴格地限制財產(chǎn)保全的適用，主要目的就是為了防止當事人隨意申請財產(chǎn)保全而對他人財產(chǎn)權造成不當限制或損害。[38]既然財產(chǎn)保全具有嚴格的適用條件，考慮到異議登記與財產(chǎn)保全之不同，就更應當否定異議登記的限制處分效力： (1)異議登記只是一種不動(dòng)產(chǎn)登記，而不動(dòng)產(chǎn)登記程序屬于非訟程序或行政程序。[39]依據《物權法》第19條第2款，利害關(guān)系人可以單方申請異議登記，無(wú)須得到登記權利人的同意。而登記機構在決定是否進(jìn)行異議登記時(shí)，亦無(wú)須聽(tīng)取登記權利人的意見(jiàn)，所以異議登記是比較容易的。如果承認異議登記的限制處分效力，因其不當而給權利人造成損害的可能性就會(huì )很大； (2)盡管《物權法》第19條第2款第3句規定：“異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償�！钡�，由于申請人無(wú)須提供擔保，一旦異議登記不當造成權利人損害的，申請人很可能并沒(méi)有財產(chǎn)得以承擔賠償責任。(3)在《物權法》未承認異議登記可以與財產(chǎn)保全制度相銜接的情形下，[40]如果認為異議登記具有限制處分的效力，也會(huì )使得一些當事人通過(guò)異議登記來(lái)規避《民事訴訟法》對財產(chǎn)保全措施的嚴格規定，導致財產(chǎn)保全制度被架空。目前我國實(shí)踐中已經(jīng)出現了利用異議登記來(lái)取得財產(chǎn)保全的現象。[41]
綜上所述，只有認為異議登記沒(méi)有限制處分的效力，才能正確界定其與財產(chǎn)保全的關(guān)系：一方面，財產(chǎn)保全程序屬于司法程序，異議登記程序是行政程序或非訟程序。前者成本高，而后者成本低；另一方面，財產(chǎn)保全具有限制處分的效力，而異議登記僅具有擊破登記簿公信力的效力。[42]
第五，之所以我國現行的不動(dòng)產(chǎn)登記的地方性法規和規章認為異議登記具有限制處分效力的觀(guān)點(diǎn)，一個(gè)重要的理由就是擔心異議登記后如果登記機構仍可繼續辦理登記權利人的處分登記，萬(wàn)一登記簿確實(shí)有錯誤，登記機構將因此承擔承擔賠償責任。事實(shí)上，這種擔心是毫無(wú)必要的。因為登記機構承擔賠償責任的一個(gè)重要前提就是“因登記錯誤，給他人造成損害(《物權法》第21條第2款)”。在登記簿權利事項錯誤的情況下，他人因此遭受的損害基本上都是在出現了第三人善意取得的情況下發(fā)生。既然異議登記具有擊破登記簿公信力的效力，即便登記簿真的存在錯誤，第三人也不可能善意取得，就不存在登記機構給他人造成損害的問(wèn)題，登記機構自然也不可能因此而承擔賠償責任。
最后，實(shí)務(wù)界有人認為，從《中華人民共和國擔保法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《擔保法》)第37條第4項與《物權法》第184條第4項關(guān)于“有爭議的財產(chǎn)”不得抵押的立法本意來(lái)看，也應當認為，對于那些有爭議的不動(dòng)產(chǎn)，登記機構不能辦理相應的處分登記。既然就某項不動(dòng)產(chǎn)在登記簿上有異議登記，就說(shuō)明該不動(dòng)產(chǎn)屬于“有爭議的財產(chǎn)”，此時(shí)當然要限制登記權利人的處分權。[43]筆者認為，《擔保法》和《物權法》關(guān)于“有爭議的財產(chǎn)”禁止抵押的規定只是一種宣示性規定，并無(wú)實(shí)益。因為即便當事人真的以有爭議的財產(chǎn)進(jìn)行了抵押，也不意味著(zhù)該當事人就是無(wú)權處分，抵押權就一定無(wú)效。一方面，就不動(dòng)產(chǎn)物權的歸屬和內容，依據《物權法》第16條第1款，應以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為根據。有爭議者在沒(méi)有證據推翻此種推定前，登記簿上記載的物權人就被推定為不動(dòng)產(chǎn)的物權人，其當然有權處分該不動(dòng)產(chǎn)；另一方面，即便登記是錯誤的，也存在一個(gè)是否構成善意取得的問(wèn)題。正因如此，《擔保法》第37條第4項的規定被司法界認為“實(shí)踐中的操作性較差”、“很少被判決所引用”。[44]因此，以《擔保法》第37條第4項與《物權法》第184條第4項為依據認為異議登記具有限制效力也是沒(méi)有道理的。
二、異議登記的構成要件
(一)異議登記的主體
1、只有利害關(guān)系人才能申請異議登記。我國《物權法》沒(méi)有規定登記機構依職權進(jìn)行異議登記，而是規定由當事人申請異議登記。但是，該法第19條第2款僅規定了利害關(guān)系人可以申請異議登記，而沒(méi)有規定權利人可以申請異議登記。但是，同條第1款第1句卻規定，權利人、利害關(guān)系人都可以申請更正登記。筆者認為，產(chǎn)生這一差異的原因在于以下幾方面。
首先，《物權法》第19條第1款中的“權利人”是指其不動(dòng)產(chǎn)物權已被正確記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的人，即“不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權利人”。盡管權利人的不動(dòng)產(chǎn)物權已被正確記載于登記簿，但是登記簿上仍然存在與物權歸屬和內容無(wú)關(guān)的記載事項之錯誤，如登記簿上對不動(dòng)產(chǎn)坐落、界址、面積、權利人的姓名或住址的記載有錯誤�！段餀喾ā返�19條第1款以及第2款中的“利害關(guān)系人”是指，登記簿上未將其不動(dòng)產(chǎn)物權記載入登記簿、或未將其物權正確地記載入登記簿或曾經(jīng)被記載的權利被不正確地注銷(xiāo)了的人。這些人中有的是登記簿記載的權利人，有的甚至不是登記簿記載的權利人。但是，由于不動(dòng)產(chǎn)登記簿上關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權的歸屬和內容的記載有錯誤，而該錯誤對其權利造成了妨害或損害，產(chǎn)生了法律上的利害關(guān)系，所以他們就是《物權法》第19條中的“利害關(guān)系人”，有權就該登記簿上的權利事項錯誤申請更正登記。具體來(lái)說(shuō)，利害關(guān)系人的“利害關(guān)系”體現在兩個(gè)方面：其一，如果不能及時(shí)消除登記簿上的權利事項錯誤，真實(shí)權利人可能因第三人善意取得而致物權消滅或被設定負擔。其二，如果不能及時(shí)消除登記簿上的權利事項錯誤，利害關(guān)系人對不動(dòng)產(chǎn)物權的處分就會(huì )受到限制。
有一種觀(guān)點(diǎn)認為，《物權法》第19條第1款中的“權利人”包括登記權利人與事實(shí)權利人。[45]利害關(guān)系人則是指登記權利人和真實(shí)權利人之外的、因登記記載錯誤會(huì )造成對自己不利影響的當事人，如已與權利人訂立物權變動(dòng)合同的第三人。[46]筆者認為這種觀(guān)點(diǎn)是不妥當的。如果認為權利人既包括了登記權利人也包括了事實(shí)權利人，那么利害關(guān)系人的概念就沒(méi)有必要了。如果將利害關(guān)系人理解為與權利人存在債權關(guān)系的人的話(huà)，由于登記簿上不存在錯誤，即便權利人沒(méi)有履行該物權變動(dòng)合同，也只是違約的問(wèn)題，債權人有權請求債務(wù)人履行辦理所有權轉移登記或其他處分登記的義務(wù)。利害關(guān)系人顯然沒(méi)有必要申請異議登記，更無(wú)須申請更正登記。事實(shí)上，從《物權法》第33條的規定來(lái)看，也可知利害關(guān)系人是指那些因物權的歸屬、內容發(fā)生爭議的人，而非單純的債權人。
2、申請人應當證明自己屬于利害關(guān)系人。由于異議登記完成后會(huì )擊破登記簿的公信力，因此在不動(dòng)產(chǎn)交易頻繁的現代社會(huì )中該登記勢必會(huì )在一定程度上影響登記權利人的利益。例如，登記簿上登記為甲的A房屋因為有了丙的異議登記，從而使得原本正與甲協(xié)商購買(mǎi)該房的乙停止了交易磋商。故此，德國法上要求異議登記只能基于以下情形之一而做出： (1)登記同意，即更正請求權所指向的實(shí)際權利人或登記權利人的同意； (2)假處分，即《德國民事訴訟法》第935條以下規定的法官的命令； (3)登記官的職權限于《土地登記條例》第18條第2款、第53條規定的情形；(4)國家機關(guān)的囑托，如《土地交易法》第7條的規定； (5)所有權人依據《德國民法典》第1139條提出的申請。[48]
如前所述，我國現行不動(dòng)產(chǎn)登記的地方性規與部門(mén)規章不適當地賦予了異議登記以限制處分的效力，此種情形下，倘若任由當事人隨意申請異議登記，則更可能對登記權利人的合法權益造成損害。由于我國《物權法》并未如同德國法那樣要求異議登記必須依特定條件而為之，它只是在第19條第2款將要求異議登記的申請人限定在“利害關(guān)系人”。因此，申請人在提出異議登記申請時(shí)，必須證明自己就是利害關(guān)系人，而登記機構也應當審查申請人是否屬于利害關(guān)系人。目前的登記實(shí)踐中，登記機構一般是通過(guò)要求申請人提交登記簿記載錯誤的證明文件來(lái)確定申請人是否屬于利害關(guān)系人。例如，《房屋登記辦法》第76條規定：“利害關(guān)系人認為房屋登記簿記載的事項錯誤，而權利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以持登記申請書(shū)、申請人的身份證明、房屋登記簿記載錯誤的證明文件等材料申請異議登記�！痹偃�，《深圳市房地產(chǎn)登記若干規定(試行)》第8條規定：“申請異議登記，應當提交下列材料： (一)申請書(shū)； (二)申請人身份證明； (三)證明房地產(chǎn)登記簿記載事項錯誤的證明材料； (四)證明申請人與申請更正登記事項存在利害關(guān)系的證明材料； (五)法律、法規規定需要提交的其他材料。申請人提交的材料符合前款規定的，登記機關(guān)應當予以異議登記�！�
需要注意的是，盡管在異議登記中申請人需要通過(guò)提交證明登記簿存在錯誤的證明材料來(lái)表明自己是利害關(guān)系人，但是這種證明材料不同于更正登記中證明登記確有錯誤的證據。因為如果二者完全相同的話(huà)，那么申請人只需要依據《物權法》第19條第1款直接申請更正登記即可，無(wú)須再申請異議登記。畢竟異議登記只是由于更正程序漫長(cháng)而由法律設立的一種臨時(shí)性保護措施。能夠更正登記，這種臨時(shí)性的保護就沒(méi)有必要了。筆者認為，異議登記申請人只需要提交初步證明登記簿可能存在錯誤的證據即可，即通過(guò)該證據在一定程度上支持申請人對登記簿正確性的質(zhì)疑。在這一點(diǎn)上，《上海市房地產(chǎn)登記條例》第65條作出了比較科學(xué)的規定：“房地產(chǎn)權利的利害關(guān)系人認為房地產(chǎn)登記簿記載的土地使用權人、房屋所有權人等事項有錯誤，房地產(chǎn)登記簿記載的房地產(chǎn)權利人不同意更正，且利害關(guān)系人不能提交行政機關(guān)、人民法院、仲裁機構已經(jīng)發(fā)生法律效力的文件證明房地產(chǎn)登記簿記載的權利歸屬等事項確有錯誤的，可以持權利歸屬等事項可能存在錯誤的有關(guān)證據申請異議登記�！�
(二)異議登記的客體
1、異議登記的客體主要是登記簿上可能存在的權利事項錯誤。在德國法上，異議僅能針對登記簿上權利事項的錯誤而提出。因為，其《民法典》第899條規定的異議登記與第894條規定的更正請求權緊密相聯(lián)，能夠申請異議登記的人必須是享有更正請求權之人。[49]所謂更正請求權是指，當不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內容與真實(shí)的權利狀況不一致時(shí)，因該錯誤而使自己的物權受到妨害或損害之人請求因更正登記而涉及其權利的人作出“更正同意(Berichtigungsbewilligung)”的請求權。更正請求權屬于物權請求權(dinglicher Anspruch)，它具有從屬性，附隨于不動(dòng)產(chǎn)物權。通過(guò)行使該請求權，權利人能夠重新獲得對其物權的正確登記。[50]依據《德國民法典》第894條，享有更正請求權的人是“其權利未被登記或未被正確登記的人或因登記并不存在的負擔設定或限制而受到侵害的人”。申言之，只有那些物權被不正當的登記(即登記簿上的權利事項錯誤所涉及)的人才享有更正請求權，才能申請異議登記。更正請求權人包括： (1)權利未被登記或未被正確登記的當前的、真實(shí)的權利人； (2)在處分限制被不正確的記入登記簿的情況下，更正請求權人是指因該處分限制而受到損害的人； (3)如果登記簿的更正將改善其法律地位的話(huà)，則同一或后順位的權利人也享有更正請求權。[51]由于申請異議登記的人是更正請求權人，因此《德國民法典》第899條規定，更正請求權人可以通過(guò)法院發(fā)布的假處分命令或依據登記簿更正所涉及的權利人的同意而進(jìn)行異議登記。
在我國，盡管從《物權法》第19條第1款與第2款的表述來(lái)看，似乎只要是登記簿上記載的事項錯誤，當事人都可以申請更正登記，并且在登記簿記載的權利人不同意更正時(shí)，利害關(guān)系人也可以申請異議登記。然而，如前所述，登記簿上與物權歸屬和內容無(wú)關(guān)的事項記載錯誤，并不會(huì )引起第三人的善意取得。只有在登記簿關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權歸屬和內容的記載錯誤時(shí)，才可能出現第三人因信賴(lài)該登記簿錯誤而善意取得不動(dòng)產(chǎn)物權的問(wèn)題。而異議登記要擊破的就是這些具有公信力的登記簿記載的內容。因此，只有在登記簿上存在權利事項錯誤時(shí)，申請人才屬于利害關(guān)系人，才能申請異議登記。
2、登記簿上的異議登記、查封登記與預告登記的錯誤能否作為異議登記的客體？
第一，異議登記只是一種對登記簿正確性的質(zhì)疑，這種質(zhì)疑可能是正確的，也可能是錯誤的。另外，作為對利害關(guān)系人的臨時(shí)性保護措施，異議登記本身也不能長(cháng)期存在。故此，無(wú)論登記簿上的異議登記正確與否，任何其他第三人不能就該異議登記再申請異議登記。
第二，對于登記簿上的查封登記也不能申請異議登記。因為查封登記是登記機構依法院之囑托而為的限制處分登記，即便查封登記存在錯誤，也只能通過(guò)強制執行法上的程序加以救濟(如提出執行異議)，而不能針對查封登記申請異議登記。此外，查封登記的記載錯誤也不可能發(fā)生善意取得的問(wèn)題，故此沒(méi)有必要通過(guò)異議登記來(lái)?yè)羝频怯洸镜墓帕�。[52]
第三，就登記簿上錯誤地記載了預告登記或錯誤注銷(xiāo)了異議登記，利害關(guān)系人能否申請異議登記的問(wèn)題，德國法采取肯定的觀(guān)點(diǎn)。因為在德國法上，預告登記存在善意取得的可能性。例如， E在其土地上為H設定了一項抵押權，但該抵押權所擔保的貸款實(shí)際上早已還清，故而該抵押權應當作為所有人土地債務(wù)而歸屬于E。但是， H對D承擔將抵押權讓與給D的義務(wù)，并同意D為此辦理了預告登記，此時(shí)D就善意取得了該預告登記。[53]由于異議登記的目的在于對物權予以保護。故此，德國聯(lián)邦最高法院的判例認為，如果對于預告登記有善意取得的可能性時(shí)，預告登記得視同為一項物權。[54]在我國，有學(xué)者認為預告登記不能作為善意取得的客體，因此也就不存在他人因錯誤預告登記而善意取得該預告登記的問(wèn)題，所以預告登記不能申請異議登記。[55]對此，筆者難以茍同。盡管《物權法》第106條僅規定了善意取得的客體為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)上的所有權與他物權，而預告登記并非物權，只是一種特別性質(zhì)的、臨時(shí)性的擔保手段或擔保方式。[56]但是，從解釋論出發(fā)，應當認為在我國法上，預告登記也可以作為善意取得的客體。這是因為我國的預告登記具有很強的法律效力，它構成了對登記權利人處分權的絕對限制(《物權法》第20條第1款第2句)。預告登記使預告登記的權利人獲得了一種與物權人相同甚至更高的法律地位，例如用益物權都不能絕對限制所有權人的處分權，但是預告登記卻可以產(chǎn)生此種限制效力。既然物權可以善意取得，那么具有同等效力的預告登記這一擔保手段也應當理解為可以善意取得。如果完全否認預告登記的善意，對于民事主體合法權益的保護也是不利的。例如，甲為A房的所有人，可登記簿上卻錯誤地將乙登記為所有人。乙將A房屋以分期付款的方式出賣(mài)給丙并辦理了預告登記。丙在只剩下最后一筆3萬(wàn)元價(jià)款尚未支付完畢的時(shí)候，甲提出登記簿記載錯誤，乙為無(wú)權處分人，請求法院判令注銷(xiāo)丙的預告登記并返還A房。此時(shí)，由于丙沒(méi)有與乙辦理所有權轉移登記，所以雖然是善意的，也不可能取得A房的所有權。如果連丙可以善意取得預告登記都加以否認，則顯然是不公平的。當然，在這個(gè)例子中，由于丙已經(jīng)善意取得了預告登記，所以不存在甲針對丙的預告登記再提出異議登記的問(wèn)題。此外，即便否認預告登記可以善意，也不意味著(zhù)針對預告登記的任何錯誤記載都不能申請異議登記。例如，出賣(mài)人甲與買(mǎi)受人乙訂立了A房的分期付款買(mǎi)賣(mài)合同并辦理了房屋所有權轉移的預告登記，不久，甲通過(guò)偽造材料欺詐登記機構的方式將該預告登記注銷(xiāo)，準備將A房再次加以出售。此時(shí)，如果不允許乙就該預告登記的錯誤注銷(xiāo)而申請異議登記，則無(wú)法維護乙的合法權益。因為在登記簿上本來(lái)存在的預告登記被錯誤注銷(xiāo)的情況下，第三人可以善意取得A房的所有權，這對于預告登記被錯誤注銷(xiāo)的預告登記權利人乙是不利的。
(三)異議登記不以權利人不同意更正為前提
《物權法》第19條第2款第1句規定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記”�！斗课莸怯涋k法》第76條規定：“利害關(guān)系人認為房屋登記簿記載的事項錯誤，而權利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以持登記申請書(shū)、申請人的身份證明、房屋登記簿記載錯誤的證明文件等材料申請異議登記�！薄锻恋氐怯涋k法》第60條第1款規定：“土地登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記�！睋�，有學(xué)者認為，異議登記以不能辦理更正登記為前提，即只有當登記簿記載的權利人不同意更正時(shí)利害關(guān)系人才能申請異議登記。[57]筆者認為這種看法并不妥當。
首先，《物權法》第19條第2款第1句并非為異議登記設置前提要件，而只是表明：不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯誤而登記簿記載的權利人又不同意更正的，意味著(zhù)利害關(guān)系人與登記權利人之間產(chǎn)生了物權歸屬或內容上的爭議。由于這是一種實(shí)體法上民事權利義務(wù)的糾紛，只能由當事人通過(guò)民事訴訟(不包括行政訴訟)的途徑解決。故此，《物權法》第19條第2款第2句要求申請人在異議登記之日起15日內“起訴”，否則異議登記失效。在利害關(guān)系人通過(guò)民事訴訟獲得了有利于自己的確定判決后，因利害關(guān)系人已經(jīng)可以向登記機構提供“證明登記確有錯誤的”證據，所以就可以直接請求登記機構進(jìn)行更正登記(《物權法》第19條第1款)。
其次，如果認為異議登記以權利人不同意更正為前提，則登記機構在受理異議登記申請時(shí)，勢必要求利害關(guān)系人提交登記權利人不同意更正的證明材料。如果登記權利人既不同意更正，也不出具拒絕同意更正的文件，則利害關(guān)系人勢必無(wú)法申請異議登記。這樣一來(lái)，《物權法》建立異議登記制度的立法目的將會(huì )落空。
注釋:
[1]參見(jiàn)胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第59頁(yè)。
[2]例如，《房屋登記辦法》第78條第1款規定：“異議登記期間，房屋登記簿記載的權利人處分房屋申請登記的，房屋登記機構應當暫緩辦理�！薄锻恋氐怯涋k法》第60條第3款規定：“異議登記期間，未經(jīng)異議登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者設定土地抵押權�！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第67條第1款第1句規定：“房地產(chǎn)登記機構受理異議登記申請后，應當中止辦理正在審核中的該房地產(chǎn)轉讓、抵押等登記申請，并暫緩受理新的相關(guān)登記申請�！�
[3]對異議登記制度比較法知識的詳細介紹，可參見(jiàn)王軼：《不動(dòng)產(chǎn)法上的預備登記制度——比較法考察報告》，載蔡耀忠主編：《中國房地產(chǎn)法研究》(第1卷)，法律出版社2002年版。
[4]2006年修訂的日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》已經(jīng)廢除了作為異議登記的預告登記制度，因為在實(shí)踐中該制度被作為妨害執行的手段而濫用了。參見(jiàn)[日]田中淳子：《關(guān)于日本不動(dòng)產(chǎn)登記法最新修改的內容及其思考》，李又又譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第三卷)，法律出版社2005年版。
[5]參見(jiàn)[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ 物權法》，王茵譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第105頁(yè)。
[6]參見(jiàn)[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉享補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第86頁(yè)。
[7]Vgl·Staudinger/Gursky (2008),§899, Rn 1·
[8]Vgl·MuenchKommBGB/Wacke,§899, Rn 22-23·
[9]參見(jiàn)注[7],Rn 13-18;注[8],§899, Rn 22-27
[10] Vgl·Erman/Lorenz, BGB,§899, Rn 17·
[11]《德國民法典》第902條第2款僅適用于特定的情形，而不能據此將異議登記所保護的權利一般化地視作已經(jīng)登記的權利。參見(jiàn)注[7]， Rn 13
[12]參見(jiàn)注[7]， Rn 12
[13]參見(jiàn)王利明：《物權法研究(上卷)》(修訂版)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第317頁(yè)；注[1]，第53頁(yè)；崔建遠：《物權法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第111頁(yè)。
[14]參見(jiàn)程嘯：《不動(dòng)產(chǎn)登記簿之推定力》，載《法學(xué)研究》2010年第3期。
[15]參見(jiàn)注[1]，第59頁(yè)；注[13]王利明書(shū)，第346頁(yè)；注[13]崔建遠書(shū)，第64頁(yè)；江平主編：《中國物權法教程》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第145頁(yè)；黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第100頁(yè)。
[16]Vgl·Baumgaertel, Gottfried/Laumen Hans-Willi, Handbuch der Beweislast im Privatrecht §891 Rn·9·
[17]參見(jiàn)注[16], Rn.22.
[18]參見(jiàn)《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理涉及房地產(chǎn)登記民事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第4條。
[19]同注[13]王利明書(shū)，第347頁(yè)。
[20]參見(jiàn)注[13]崔建遠書(shū)，第64頁(yè)。
[21]Vgl.Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7 Aufl.Mueller, 1998, S.647.
[22]常鵬翱：《異議登記的制度建構———法律移植的微觀(guān)分析》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。
[23]參見(jiàn)程嘯：《論不動(dòng)產(chǎn)善意取得之構成要件》，載《法商研究》2010年第5期。
[24]參見(jiàn)尹飛、李倩：《異議登記的本質(zhì)與效力——〈房屋登記辦法〉研討之七》，載《中國房地產(chǎn)》2008年第10期。
[25]參見(jiàn)[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第366-367頁(yè)。
[26]這種情形在我國不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)踐中發(fā)生的可能性非常大。依據《房屋登記辦法》第23條第1款第1項，國有土地范圍內房屋所有權登記自受理登記申請之日起，房屋登記機構應當在30個(gè)工作日內將申請的事項記載于登記簿或者做出不予登記的決定。而依據同款第4項，異議登記自受理登記申請之日起，登記機構應當在1個(gè)工作日內記載于登記簿或作出不予登記的決定。
[27]參見(jiàn)注[25]，第505頁(yè)。
[28]對于善意判斷時(shí)間點(diǎn)的不同觀(guān)點(diǎn)，參見(jiàn)呂伯濤主編：《適用物權法重大疑難問(wèn)題研究》，人民法院出版社2008年版，第146頁(yè)。
[29]Vgl.Jauernig/Teichmann,899 Rn 5.
[30]參見(jiàn)注[1]，第417頁(yè)及以下。
[31]參見(jiàn)注[13]崔建遠書(shū)，第64頁(yè)。
[32]參見(jiàn)注[13]王利明書(shū)，第352頁(yè)。
[33]參見(jiàn)注[15]江平書(shū)，第145頁(yè)；注[15]黃松有書(shū)，第100頁(yè)。
[34]同注[1]，第60頁(yè)。
[35]全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )民法室編：《物權法立法背景與觀(guān)點(diǎn)全集》，法律出版社2007年版，第143頁(yè)。
[36]最早對異議登記與預告登記作出規定的是1783年12月20日頒布的《普魯士抵押條例(Preussische Hypothekenordnung)》以及《普通邦法(DasAllgemienen Landrecht)》。在這兩部法律中規定了一項所謂的“異議(Protestationen)”，該制度實(shí)際上包含了現代法中的預告登記與異議登記。依據《普魯士抵押條例》第289條，任何宣稱(chēng)自己對某塊土地享有物上請求權(Realanspruch)的人都可以提出異議，該“異議”具有以下法律效力，即只要該土地上存在異議，則隨后對該土地的任何處分及其登記都不能不利于提出異議者已生效的權利。后來(lái)在德國民法典起草過(guò)程中第二草案委員會(huì )才明確區分了異議登記與預告登記。預告登記旨在保護的是以物權變動(dòng)為內容的債權請求權，而異議登記保護的則是已經(jīng)存在的物權。參見(jiàn)Dorothea Assman, Die Vormerkung(§883 BGB),Mohr, 1998, S·4ff·
[37]Vgl.Baur/Stuerner, Sachenrecht, 18.Aufl. Beck, 2009, 20 Rn.12.
[38]參見(jiàn)張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第241頁(yè)及以下。
[39]在我國，不動(dòng)產(chǎn)登記機構為行政機關(guān)，登記程序被認為是行政程序。但是，在德國、奧地利等國家，不動(dòng)產(chǎn)登記機構是地方基層法院(Amtsgericht)，不動(dòng)產(chǎn)登記程序屬于非訟程序(Ausserstreitsverfahren)。例如，在德國，《法院法》第23a條第2款第8項明確規定，不動(dòng)產(chǎn)登記程序屬于非訟事件程序。Vgl.Holz/Kramer,Grundbuchrecht, Beck, 2004,S.47 ff.
[40]在德國，異議登記制度是與法院的財產(chǎn)保全措施相銜接的，依據《德國民法典》第899條第2款，異議登記可以基于法院做出的假處分命令而為之。依據《德國民事訴訟法》第935條，如果存在一旦現狀改變權利就可能無(wú)法實(shí)現或者很難實(shí)現的擔心時(shí)，為了保全某個(gè)不以金錢(qián)為內容的請求權，法院可以做出保全假處分。參見(jiàn)[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第431頁(yè)。
[41]此外，《物權法》第19條第2款并未禁止就同一事項反復申請異議登記。如果承認異議登記具有限制處分的效力，就可能使得當事人以異議登記取代財產(chǎn)保全制度。目前，我國只有個(gè)別地方性法規明確規定，異議登記注銷(xiāo)后，當事人不得就同一事項再次申請異議登記。例如，《上海市房地產(chǎn)登記條例》第66條第3款規定：“異議登記被注銷(xiāo)后，原申請人就同一事項再次申請異議登記的，房地產(chǎn)登記機構不予登記�！�
[42]關(guān)于異議登記與財產(chǎn)保全之間關(guān)系的論述，參見(jiàn)劉保玉：《異議登記與財產(chǎn)保全關(guān)系的處理模式及其選擇》，載《法商研究》2007年第5期。
[43]這是不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)務(wù)界人士經(jīng)常提出的一個(gè)理由。
[44]曹士兵：《中國擔保諸問(wèn)題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，中國法制出版社2001年版，第190頁(yè)。
[45]參見(jiàn)王勝明主編：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第43頁(yè)。
[46]參見(jiàn)注[28]，第22頁(yè)。
[47]不動(dòng)產(chǎn)的善意取得是為了維護不動(dòng)產(chǎn)物權交易之安全而在“權利外觀(guān)思想(Rechtsscheingedanken)”的基礎上產(chǎn)生的制度。只有登記簿上權利事項記載錯誤，才會(huì )出現權利外觀(guān)(登記簿的記載)與真實(shí)權利不一致，從而需要保護交易中善意信賴(lài)登記簿的第三人的必要性，才需要建立善意取得制度。而在登記簿上的錯誤與物權歸屬和內容無(wú)關(guān)時(shí)，由于權利外觀(guān)與真實(shí)權利是一致的，所以不發(fā)生善意的問(wèn)題。即便第三人真的對登記簿上存在的非權利事項錯誤產(chǎn)生了某種“信賴(lài)”，也不會(huì )受到不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的保護。參見(jiàn)注[21]，第647頁(yè)。
[48]參見(jiàn)注[25]，第367頁(yè)及以下。
[49]參見(jiàn)注[7], Rn 26.我國有的學(xué)者認為，德國法上的異議登記與更正登記具有內在的邏輯聯(lián)系，即更正登記為異議登記設定了適用范圍，而異議登記是更正登記得以實(shí)施的輔助制度(參見(jiàn)注[22])。筆者認為，這種說(shuō)法并不準確。事實(shí)上，德國法上的異議登記是與更正請求權而非更正登記存在內在邏輯聯(lián)系。
[50]德國學(xué)者M(jìn)anfred Wolf認為，更正請求權在性質(zhì)上與德國民法典第985條規定的返還請求權具有相似之處。第985條旨在使得所有權人重新獲得對物的占有，而更正請求權使得物權人可以取得正確的登記。Vgl.Manfred Wolf, Sachenrecht, 23 Aufl.Beck,2007, Rn 519·
[51]Vgl.PWW/Huhn,§894, Rn 6.
[52]參見(jiàn)注[24]。
[53]參見(jiàn)注[25]，第428頁(yè)。
[54]參見(jiàn)注[25]，第368-369頁(yè)。
[55]參見(jiàn)注[52]。
[56]Vgl.BGHZ 25, 16, 23=NJW 1957, 1229；注[37], Rn 9;注[8],§883 Rn 2.
[57]參見(jiàn)孫憲忠《中國物權法總論》（第二版），法律出版社2009年版，第357頁(yè)。
【主要參考文獻】
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4、黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版。
5、[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版。
6、常鵬翱：《異議登記的制度建構——法律移植的微觀(guān)分析》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。
7、尹飛、李倩：《異議登記申請四論——〈房屋登記辦法〉研討之八》，載《中國房地產(chǎn)》2008年第11期。
8、Staudinger/Gursky (2008),§899 BGB.
9、MuenchKommBGB/Wacke,§899 BGB.
10、Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7 Aufl·Mueller, 1998.
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