論過(guò)失犯的實(shí)行行為

【摘要】應站在法益侵害的角度對實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋。中國傳統理論對過(guò)失犯的實(shí)行行為關(guān)注不夠，需要檢討。應當承認過(guò)失犯的實(shí)行行為，但傳統的“注意義務(wù)違反說(shuō)”不足��；基于客觀(guān)歸責理論，可將過(guò)失犯的實(shí)行行為定義為“創(chuàng )設并實(shí)現法不容許的風(fēng)險的行為”。

【關(guān)鍵詞】法益侵害；過(guò)失實(shí)行行為；客觀(guān)歸責理論

【正文】
   
　　過(guò)失犯的實(shí)行行為問(wèn)題關(guān)系到對過(guò)失犯本質(zhì)、構成要件、處罰范圍的理解，對過(guò)失共同犯罪以及統一故意犯和過(guò)失犯的犯罪論體系的建構等重要問(wèn)題的把握。但是，理論界關(guān)于過(guò)失犯是否存在實(shí)行行為或者是否應當承認過(guò)失犯的實(shí)行行為素有爭議，而且對于如何界定過(guò)失犯的實(shí)行行為也歧見(jiàn)紛呈。本文將對過(guò)失犯的實(shí)行行為進(jìn)行梳理并加以界定，以求教于各方家。

　　一、對實(shí)行行為的理解

　　中外對實(shí)行行為的概念有不同界定，但有一點(diǎn)是統一的，即實(shí)行行為應在構成要件的領(lǐng)域里理解。[1]我國刑法理論對實(shí)行行為的界定存在兩種分歧：其一，實(shí)行行為系具體犯罪構成客觀(guān)方面的行為，還是刑法分則條文規定的構成要件行為？其二，實(shí)行行為的概念應當從形式的立場(chǎng)還是從實(shí)質(zhì)的立場(chǎng)界定。由于實(shí)行行為無(wú)疑是主客觀(guān)相統一的實(shí)體，我國刑法理論也不予否定，故分歧的第二點(diǎn)是難點(diǎn)所在。[2]同時(shí)，這一爭點(diǎn)也是大陸法系刑法理論所面臨的問(wèn)題。

　　在大陸法系，通說(shuō)認為實(shí)行行為是“該當于構成要件的行為”。[3]西田典之教授認為，這一定義顯然過(guò)于籠統，作為實(shí)際的判斷標準，并無(wú)多大意義。[4]對實(shí)行行為還要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行界定。大塚仁教授在形式定義的基礎上，認為：“可以把包含著(zhù)實(shí)行犯罪的現實(shí)危險性的行為解釋為實(shí)行行為�！盵5]而大谷實(shí)教授則進(jìn)一步主張：“確定實(shí)行行為，要靠是否符合構成要件來(lái)確定，因此，就得判斷該行為或事實(shí)在形式上是否充分滿(mǎn)足法定的構成要件。由于所有的構成要件都是以保護一定的法益為目的而被法律規定出來(lái)的，因此，成為實(shí)行行為，僅在形式上滿(mǎn)足構成要件要素還不夠，還必須具有實(shí)施該行為的話(huà)，通常就能引起該構成要件所預定的法益侵害結果程度類(lèi)型的危險�！庇谑�，所謂實(shí)行行為是“具有侵害法益的現實(shí)危險，在形式上和實(shí)質(zhì)上都符合構成要件的行為�！盵6]

　　的確，僅從形式上解釋實(shí)行行為是不夠的，否則具體到實(shí)際運用中，還必須從實(shí)質(zhì)上結合具體的犯罪構成去解釋具備什么特性的行為才能是實(shí)行行為。但是，在國內堅持對實(shí)行行為的概念作形式上界定仍舊是我國大部分刑法學(xué)者的基本立場(chǎng)。當然也有少數學(xué)者從結果無(wú)價(jià)值和客觀(guān)主義立場(chǎng)出發(fā)，對實(shí)行行為作實(shí)質(zhì)性解釋。如有學(xué)者認為：“不可否認的是，實(shí)行行為必須是符合客觀(guān)構成要件的行為，這是罪刑法定原則決定的。但問(wèn)題在于如何認定何種行為符合刑法分則所規定的客觀(guān)構成要件？”因此，“對于實(shí)行行為這一重要概念，不能僅僅從形式上認定，還必須從實(shí)質(zhì)上考察”�！皩�(shí)行行為并不意味著(zhù)形式上符合客觀(guān)構成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險的行為”。[7]

　　本文認為，站在法益侵害的角度對實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋是合理的�！懊總�(gè)實(shí)行行為必須包含法益侵害之危險的內容”[8]。只有具有侵害法益的危險的特性，才能被作為實(shí)行行為進(jìn)入構成要件的評價(jià)領(lǐng)域。這實(shí)際上是基于罪刑法定原則實(shí)質(zhì)的側面限制處罰范圍的要求和表現，不是要拋棄形式概念，而是對形式概念和罪刑法定原則的具體化。

　　二、過(guò)失犯實(shí)行行為的厘定

　�。ㄒ唬┲袊�大陸刑法理論的現狀及爭議

　　我國刑法第15條規定：“應當預見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì )的結果，因為疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)，或者已經(jīng)預見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過(guò)失犯罪。過(guò)失犯罪，法律有規定的才負刑事責任�！�

　　1.關(guān)于過(guò)失實(shí)行行為的理論爭議

　　關(guān)于有無(wú)過(guò)失實(shí)行行為或何為過(guò)失行為的爭論在我國比較激烈。主要觀(guān)點(diǎn)有以下四種：

　　第一，故意與過(guò)失實(shí)行行為一致說(shuō)。這是我國刑法學(xué)界的通說(shuō)。通說(shuō)未將故意行為與過(guò)失行為作出區分，如“表現人的犯罪心理態(tài)度，為刑法所禁止的危害社會(huì )的行為”[9]，或者是“在人的意志支配下實(shí)施的危害社會(huì )的身體動(dòng)靜”[10]。前者所強調的實(shí)行行為對犯罪心態(tài)表現，以及其違法性和危害性，是一個(gè)綜合的行為概念。后者則是側重于實(shí)行行為的有意性、事實(shí)行為性及危害性。很明顯，二者的共同點(diǎn)在于都不將過(guò)失實(shí)行行為單獨列出，而是認為故意犯、過(guò)失犯僅僅是主觀(guān)要件的不同，在客觀(guān)行為方面并無(wú)區別。同時(shí)值得注意的是二者的不同之處：前者特別強調了所謂行為要反映“犯罪心理”，后者只要求行為具有“人的意志支配性”即可。很顯然后者的范圍應該大于前者。而且給危害行為加入了犯罪心理、違法性和危害性，似乎是要將犯罪的幾乎所有要素和特性加在行為之上，果真如此的話(huà)，從客觀(guān)行為的判斷上似乎就可以認定犯罪了，構成要件的其他要素即無(wú)必要。這顯然是一種以行為已經(jīng)構成犯罪的前提下對客觀(guān)行為的回溯性定義，而不是從歸責的順序和邏輯來(lái)定義的。按照這樣的邏輯，那么對犯罪構成的其他要件都應該加上犯罪所有的屬性才行，殊不可取。

　　第二，過(guò)失實(shí)行行為事后成立說(shuō)。該說(shuō)認為，犯罪行為有故意和過(guò)失之分，但因過(guò)失以犯罪結果的發(fā)生為成立條件，因此結果發(fā)生以前的過(guò)失行為不具有個(gè)別化特征，不可能確定過(guò)失行為的性質(zhì)。也就是說(shuō)，危害結果不發(fā)生，即不存在實(shí)行行為，過(guò)失行為成為犯罪的實(shí)行行為是在犯罪結果出現之后的事情。因此，過(guò)失實(shí)行行為的終結判斷只能發(fā)生在結果發(fā)生之后，且結果一旦發(fā)生，實(shí)行行為即刻成立。[11]照此說(shuō)，過(guò)失實(shí)行行為為無(wú)法脫離危害結果而單獨成立，而只有當危害結果發(fā)生后才能“事后成立”。這一觀(guān)點(diǎn)無(wú)疑抹殺了過(guò)失實(shí)行行為本身的法益侵害的危險性和獨立價(jià)值。如果（也應當）把過(guò)失犯罪看成一個(gè)由意志控制下實(shí)施的危險行為并由該危險行為導致法益侵害結果這樣一個(gè)連續的、完整的過(guò)程，而不是以結果發(fā)生的那一刻作為考察的起點(diǎn)的話(huà)，那么過(guò)失犯也可能有未遂和既遂之分，否則即無(wú)過(guò)失危險犯存在的空間�，F行刑法不處罰過(guò)失未遂可能是出于謙抑主義的考慮，但這與過(guò)失實(shí)行行為的概念本身是否成立，是否有獨立的存在價(jià)值是兩回事。

　　第三，過(guò)失實(shí)行行為不存在說(shuō)。持此觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認為，從過(guò)失犯的行為構造來(lái)看，過(guò)失犯沒(méi)有實(shí)行行為，雖然過(guò)失行為也屬行為的范疇。實(shí)行行為必須具備形式上的定型性、實(shí)質(zhì)上的危險性、主觀(guān)上的有意性和規范上的可責性四個(gè)特征。表面上看過(guò)失行為雖然也具備，但從實(shí)質(zhì)上分析，所謂過(guò)失行為并不具有實(shí)行行為所要求的主觀(guān)上的有意性，也不是一種完整的獨立的行動(dòng)。否認過(guò)失犯有實(shí)行行為，并不意味著(zhù)對過(guò)失犯無(wú)法歸責，只要行為人的行為給社會(huì )造成了危害結果，并且行為人對危害結果的發(fā)生具有主觀(guān)上的過(guò)錯，就足以令其對危害結果承擔刑事責任。[12]這是典型的無(wú)視實(shí)行行為的觀(guān)點(diǎn)。本文認為，傳統的犯罪論體系沒(méi)有把行為概念作為整個(gè)體系的基礎，只是將犯罪現象作為引起結果發(fā)生的過(guò)程來(lái)把握，而行為類(lèi)型和行為人對自己行為的認識程度則不屬于構成要件。如此一來(lái)，如果故意和過(guò)失在構成要件該當性和違法性階段的區別僅在于與客觀(guān)方面要件相對應的主觀(guān)的、心理的態(tài)度不同，這樣就不能從整體上把握作為結果犯的過(guò)失犯罪。[13]但是，過(guò)失犯和故意犯的區別不僅在于主觀(guān)方面，其行為樣態(tài)也不同。而且，“如果進(jìn)一步分析的話(huà)，那么導致結果的不是行為人的故意、過(guò)失這種心理的態(tài)度，而是有故意、過(guò)失之時(shí)行為人的外部態(tài)度（行為）。如果說(shuō)什么是刑法所禁止的東西的話(huà)，你就體現在因故意或過(guò)失而引起法益侵害的態(tài)度�！盵14]所以，對過(guò)失犯的把握不能僅僅從結果無(wú)價(jià)值進(jìn)行，而且還要更側重于行為無(wú)價(jià)值的一面。自此，從違法性乃至于構成要件要素把握過(guò)失犯的觀(guān)點(diǎn)也逐漸得到認同。在這種格局下，既然在主觀(guān)方面能夠承認構成要件過(guò)失的概念，那么，就不可避免要肯定在客觀(guān)方面與之相對應的過(guò)失實(shí)行行為。行為人的內在意向不發(fā)諸于外，不可能成為刑法規范的評價(jià)對象。行為人怎么想都不重要，而是要透過(guò)行為人所做的事，決定他怎么想。于是有學(xué)者指出：“以前把它理解為結果犯時(shí)，并不發(fā)生實(shí)行行為的問(wèn)題，但是近年普遍承認基于過(guò)失的實(shí)行行為�！盵15]“無(wú)行為無(wú)犯罪”，實(shí)行行為是直接導致侵害結果的力量，也只有在結果中證明和實(shí)現自己，而反過(guò)來(lái)法益侵害結果必須要在實(shí)行行為中找根據。就過(guò)失犯而言，其犯罪結果是由過(guò)失實(shí)行行為現實(shí)造成的，其對于過(guò)失行為具有內在依附性。另外，如前文所述，即使在中國的理論環(huán)境下，恐怕也不能否認過(guò)失實(shí)行行為的有意性。故該觀(guān)點(diǎn)實(shí)不足取。

　　第四，過(guò)失實(shí)行行為特定說(shuō)。過(guò)失實(shí)行行為已經(jīng)被視為與故意實(shí)行行為相并列的特定行為類(lèi)型，具有獨立的存在意義。但對于過(guò)失實(shí)行行為的本質(zhì)問(wèn)題，理論上有爭議。有論者認為“違反注意義務(wù)”是過(guò)失實(shí)行行為的本質(zhì)；[16]有的學(xué)者認為過(guò)失實(shí)行行為是“實(shí)質(zhì)上不被允許的危險”的行為。[17]前者來(lái)自德日刑法理論的通行的“義務(wù)違反說(shuō)”，而后者則是借鑒客觀(guān)歸責理論對于過(guò)失實(shí)行行為的界定。

　　綜上，既然堅持“犯罪即是行為”這一刑法學(xué)的基本信條，那么，就不能只把過(guò)失犯罪結果發(fā)生的那個(gè)靜止的時(shí)點(diǎn)視為刑法的評價(jià)對象，而置引起犯罪結果發(fā)生的動(dòng)態(tài)的、完整的行為進(jìn)程于不顧，或者說(shuō)等待犯罪結果發(fā)生后才認為過(guò)失行為由一般的違法行為轉化成了過(guò)失犯罪行為。這種事后回溯式的考察方式除了使過(guò)失實(shí)行行為成為過(guò)失犯罪結果的附庸和為了使犯罪結果能夠歸屬于行為人做注解之外，我們不知道行為在整個(gè)過(guò)失犯罪體系中還有何獨立存在的價(jià)值。[18]另外，如前文所述，過(guò)失的實(shí)行行為既有形式的側面，也有實(shí)質(zhì)的側面，而且后者更重要。因此從實(shí)質(zhì)上對其加以界定是必要的。至于采“注意義務(wù)違反說(shuō)”還是客觀(guān)歸責理論下的“創(chuàng )設并實(shí)現法不容許的風(fēng)險說(shuō)”，則需要比較二者各自的利弊后才能得出結論。

　�。ǘ�）“注意義務(wù)違反說(shuō)”與“客觀(guān)歸責理論”的選擇

　　在大陸法系，“注意義務(wù)違反說(shuō)”占據目前的通說(shuō)地位。[19]但在理解上，不能簡(jiǎn)單地認為“注意義務(wù)違反說(shuō)”僅僅是將過(guò)失實(shí)行行為定義為注意義務(wù)的違反而沒(méi)有顧及其背后的行為。正如大谷實(shí)教授所言，“沒(méi)有履行客觀(guān)上被要求的注意義務(wù)而實(shí)施的一定的作為和不作為是過(guò)失犯的實(shí)行行為的見(jiàn)解極為有力，司法實(shí)踐也接受了這一見(jiàn)解�！盵20]但同時(shí)有學(xué)者認為該說(shuō)并不足以清楚明白地揭示過(guò)失實(shí)行行為的本質(zhì)內容，故主張從實(shí)質(zhì)的立場(chǎng)，在客觀(guān)歸責理論體系下來(lái)界定，認為過(guò)失實(shí)行行為的本質(zhì)為“引起實(shí)質(zhì)上不被容許的危險”或“創(chuàng )設并實(shí)現法不容許的風(fēng)險”。應該說(shuō)，前后兩種學(xué)說(shuō)都在試圖對過(guò)失實(shí)行行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)化，只不過(guò)程度不一：前者探索到“注意義務(wù)違反”即停止，但后者認為這還不夠且不乏弊病，還要透過(guò)注意義務(wù)的違反看到其背后的與侵害結果直接聯(lián)系的特性。因此，可以認為，后者是在對前者的批判基礎上更進(jìn)一步實(shí)質(zhì)化的結果。

　　1.“注意義務(wù)違反說(shuō)”的不足

　　其一，過(guò)于抽象，使得過(guò)失實(shí)行行為的主觀(guān)方面難以與實(shí)行行為本身結合起來(lái)。無(wú)論將注意義務(wù)的違反定位于結果預見(jiàn)義務(wù)，或者結果回避義務(wù)，還是兼而有之，都不能改變“違反注意義務(wù)”是法律規范在事后根據歸責的需要而對行為所作的一個(gè)綜合性的但抽象的評價(jià)。換言之，這樣的抽象性評價(jià)是法律的規范性評價(jià)，而非行為人行為時(shí)實(shí)際的對行為的認識判斷。行為人在實(shí)際的行為過(guò)程中，很難認為他是在“我現在是違反了注意義務(wù)”的認識內容下而為過(guò)失行為，而只能是在對事實(shí)性行為本身有認識的情況下，基于對行為是否會(huì )發(fā)生侵害結果的錯誤判斷下，在意志的控制下所為之行為。如果將過(guò)失實(shí)行行為定義為“違反注意義務(wù)下的行為”的話(huà)，就還要求行為人主觀(guān)上對“違反注意義務(wù)”這一抽象的評價(jià)有認識。這顯然不合理。過(guò)失行為的特色在于行為人在對可能發(fā)生的結果有預見(jiàn)的同時(shí)，誤以為有另一種因果流程存在，因此因果流程并沒(méi)有受正確的預見(jiàn)所支配，而是被錯誤的確信所決定。而意志的目的性在于對因果流程作有意義的規制，因此從目的上來(lái)看，被預見(jiàn)的結果有避免可能性，因為結果在目的上能經(jīng)由意欲行為的規制而被避免，所以在意志的支配下，即使結果沒(méi)有被避免，也屬于行為人的作品，過(guò)失行為同樣不是機械性因果關(guān)系。就有認識過(guò)失而言，由于情緒上高估了誤以為能達到的目標，而低估了可能避免的結果；在無(wú)認識過(guò)失的情形，也同樣有依照特定的可能性決定行為實(shí)際意志存在。[21]換言之，過(guò)失行為的行為決定也是出于意志行為，即使這是一個(gè)錯誤的意志，這個(gè)意志針對的是一個(gè)沒(méi)有被避免的結果。因此，如果將過(guò)失實(shí)行行為進(jìn)一步定義為“危險行為”，則能夠更好還原過(guò)失實(shí)行行為的行為屬性，從而也更容易理解和定義與之伴隨的行為人的主觀(guān)上的“有意性”。

　　其二，容易混淆過(guò)失犯與不作為犯之界限。注意義務(wù)的違反是傳統過(guò)失論的核心概念，但卻誤導人們認為過(guò)失行為的不法普遍存在于不作為。一方面，不作為犯是應當履行義務(wù)而未履行，行為主體一般具有所謂“保證人”地位，其中的義務(wù)是特定義務(wù)，刑法要處罰的是行為人不履行作為義務(wù)，但更重要的是要處罰不阻止構成要件結果發(fā)生；另一方面，過(guò)失犯中的行為人是一般主體，其所擔負的所謂“注意義務(wù)”也是一般的應當謹慎行為的義務(wù)，其對結果而言可以通過(guò)積極的作為形式造成，也可以通過(guò)不作為的方式構成，過(guò)失犯同樣也有作為的過(guò)失與不作為的過(guò)失犯之別�？梢�(jiàn)，兩者不是同一個(gè)層面的問(wèn)題，過(guò)失犯是與故意犯相對的概念，而不作為犯是與作為犯對應的概念。但如果將過(guò)失犯的實(shí)行行為定義為違反注意義務(wù)的行為的話(huà)，就很容易讓人誤以為所有的過(guò)失犯都是不作為犯。如有的學(xué)者就明確將過(guò)失犯看成不作為犯。[22]對此，大壕仁教授提出不同意見(jiàn)，他指出：“在過(guò)失犯中，也應該考慮基于過(guò)失的一定的作為、不作為，它不外乎是違反法律上的注意義務(wù)而進(jìn)行的行為人的身體的動(dòng)靜。不過(guò)，也有立場(chǎng)認為過(guò)失犯都是不作為犯。在形式邏輯上雖然可以理解，但是，率直地把握事態(tài)時(shí)，我想能夠看出，過(guò)失犯中也存在作為犯和不作為犯。如，鐵路的扳道工因為不注意而沒(méi)有定時(shí)地落下遮斷機，導致列車(chē)和汽車(chē)相撞、造成人員傷亡時(shí)，是基于不作為的過(guò)失犯。而工廠(chǎng)的掃除工因為不注意而觸發(fā)了按鈕，使機器啟動(dòng)，造成正在修理機器的人員死傷時(shí)，就是基于作為的過(guò)失犯�！盵23]可見(jiàn)，過(guò)失犯中的作為和不作為與故意犯的作為和不作為至少在客觀(guān)的可觀(guān)察的外在表現形式上是沒(méi)有差別的。作為與不作為是就引起結果的行為的表現形態(tài)而言的，作為是積極的，看得見(jiàn)的外在動(dòng)作直接或通過(guò)一定的媒介作用于對象，不作為則是行為本身沒(méi)有實(shí)施針對對象的應有的行動(dòng)，而借助或任由或客觀(guān)上經(jīng)由原有的原因力作用于對象之上。的確，正如客觀(guān)歸責理論所持的立場(chǎng)，如果某人因使用火材不當而引起火災，其過(guò)失在于“積極行為”，而非消極不作為，亦即，其過(guò)失本質(zhì)在于積極制造了一個(gè)法不容許的風(fēng)險，而非消極沒(méi)有采取注意措施。[24]

　　其三，容易使人忽視過(guò)失實(shí)行行為對于犯罪本質(zhì)的意義和價(jià)值。犯罪的本質(zhì)是侵害或者威脅法益的行為，而不僅僅是所謂違反注意義務(wù)的行為。換言之，對犯罪的本質(zhì)特征的把握，只能從行為本身所內含的對法益的威脅或侵害的風(fēng)險之特質(zhì)把握。如果將過(guò)失實(shí)行行為定位于或止于“違反注意義務(wù)的行為”的話(huà)，則容易讓人誤以為所謂犯罪就是違反注意義務(wù)，從而忽視過(guò)失犯的實(shí)行行為性，試圖以相對抽象的注意義務(wù)的違反來(lái)代替過(guò)失犯在主觀(guān)和客觀(guān)上的完整結構。事實(shí)上，行為人是在有意且存在瑕疵的意識狀態(tài)下實(shí)施了創(chuàng )設法不容許的風(fēng)險的行為，并最終侵害法益。法益侵害必然最終是由實(shí)行行為所致。因此，過(guò)失犯在客觀(guān)方面的表現不應該僅僅是發(fā)生了危害結果這一結局的規定性而忽視了過(guò)失犯法益侵害的整個(gè)歷程，進(jìn)而對犯罪的本質(zhì)特征的把握造成不利。因此，傳統刑法理論在這點(diǎn)上是有缺陷的。

　　其四，容易從根本上消解過(guò)失概念本身的意義和價(jià)值。如果把注意義務(wù)之違反作為構成過(guò)失的要件之一，就像是德國學(xué)說(shuō)及實(shí)務(wù)對于過(guò)失概念的認定一般，那么結果僅止于，“注意義務(wù)之違反”在過(guò)失的構成上并無(wú)實(shí)際的過(guò)濾功能。后果嚴重的是，如果僅以所謂注意義務(wù)的違反作為過(guò)失的構成要件，則過(guò)失責任的認定不免流于泛濫。換言之，從因果關(guān)系直接導出注意義務(wù)，從注意義務(wù)直接導出過(guò)失責任，結果是有因果關(guān)系的行為都可以構成過(guò)失犯罪。如此，過(guò)失概念的意義已經(jīng)完全喪失。[25]

　　2.客觀(guān)歸責理論對過(guò)失實(shí)行行為的界定

　　客觀(guān)歸責理論發(fā)軔于德國刑法學(xué)。大陸法系中，由于違反注意義務(wù)并不足以判斷是否可以歸責，于是還必須借助于因果關(guān)系理論，即相當因果關(guān)系理論來(lái)對行為是否具有對法益實(shí)質(zhì)的危險性。如此一來(lái)，就使得原本客觀(guān)的因果關(guān)系理論被賦予了太多的價(jià)值評判功能，從而與歸責難以劃分界限。因此客觀(guān)歸責理論的構想首先來(lái)自于對因果理論和歸責理論的區分�？陀^(guān)歸責（dieobjectivezurechnung）的概念最先是由拉倫茨提出來(lái)的�，F在的客觀(guān)歸責理論多以羅克辛教授的整理和完善為基礎展開(kāi)。20世紀70年代以前，還僅僅停留在限制條件理論的適用范圍，亦即局限在區分因果關(guān)系和歸責。但羅克辛的客觀(guān)歸責理論，卻不僅限于此，其最大的貢獻在于對構成要件的實(shí)質(zhì)性重構，尤其是對過(guò)失不法的重構，很大程度上也是發(fā)跡于過(guò)失犯，但其使用范圍被認為不局限于過(guò)失犯。也就是提出判斷客觀(guān)構成要件符合與否的實(shí)質(zhì)依據。羅克辛找到將構成要件結果歸責于行為人的根本原理在于：行為人制造法不容許的風(fēng)險，而這個(gè)風(fēng)險在構成要件結果中實(shí)現了。據此，他將構成要件行為定義為：制造法所不容許的風(fēng)險。過(guò)失的構成要件行為即實(shí)行行為也不例外�？陀^(guān)歸責的核心原理在于，若行為人籍由侵害行為：（1）對行為客體制造了法不容許的風(fēng)險；（2）這個(gè)不法風(fēng)險在具體結果中實(shí)現了；（3）這個(gè)結果存在于構成要件效力范圍內，那么，由這個(gè)行為所引起的結果，才可以算作行為人的成果，而歸責于行為人。

　　首先，關(guān)于建構犯罪論體系的方法論。羅克辛以新康德學(xué)派的規范論和新黑格爾學(xué)派的歸責思想--目的理性為指導方向，只能從刑法的目的設定中建構起來(lái)，以預防的目的作為架構體系的指導原則。[26]在建構犯罪論體系時(shí)，應同時(shí)考慮應罰性和需罰性，前者是犯罪成立與否的判斷依據，需罰性則是處罰與否的判斷依據。羅克辛的所謂目的理性是以“制造并實(shí)現法不容許的風(fēng)險”實(shí)質(zhì)地定義客觀(guān)構成要件符合性，同時(shí)定義客觀(guān)可歸責性，并以法規范的客觀(guān)目的作為客觀(guān)可歸責性的內在決定要素，而以行為實(shí)現風(fēng)險的能力，作為客觀(guān)可歸責性的外部決定要素，這就是所謂“目的理性”的意思。不強調絕對目的，輔以刑事政策上預防效果風(fēng)險的界限，決定客觀(guān)構成要件符合性（即可歸責性的界限）即是符合理性的實(shí)踐目的。據此，基于意志支配之下的共同過(guò)失行為而承認過(guò)失共同正犯，也是符合目的理性原則的。過(guò)失共同正犯的這個(gè)理論基礎使得法規范可以通過(guò)行為人主觀(guān)認識和意志可控的行為來(lái)達到調整行為和預防犯罪的目的。并且，在建構過(guò)失共犯的理論體系時(shí)，既要考慮應罰性，又要考慮需罰性，后者決定了過(guò)失教唆和幫助不罰，前者決定了過(guò)失共同正犯和教唆、幫助過(guò)失犯的狹義過(guò)失共犯的可罰性。

　　其次，對于構成要件行為的重構。20世紀70年代以前，目的行為論所掀起的行為理論熱潮，使得行為概念成為建立犯罪的體系的基礎概念，羅克辛提出客觀(guān)歸責理論，是借著(zhù)實(shí)質(zhì)的構成要件概念，說(shuō)明歸責的基礎。因為對法益而言，構成要件欣慰才是開(kāi)啟歸責的關(guān)鍵，而各種構成要件類(lèi)型所描述的行為，之所以成為歸責的基礎，因為他們是足以導致構成要件實(shí)現，即導致法益受侵害的行為，他們的可歸責性即表現在“有導致法益受侵害的可能性上面”，這種導致法益受侵害的可能性，羅克辛稱(chēng)之為“不被容許的風(fēng)險”或“法律上重要的風(fēng)險”。實(shí)施構成要件行為并使構成要件實(shí)現的構成要件該當，它的實(shí)質(zhì)意義即制造并實(shí)現法布容許的風(fēng)險。行為的客觀(guān)可歸責性即在于“制造不被容許的風(fēng)險”。

　　再次，對過(guò)失不法的重構。根據羅克辛的看法，制造并實(shí)現不被容許的風(fēng)險作為構成要件行為的實(shí)質(zhì)定義，可以取代傳統上對過(guò)失行為的定義，而且可以更精確地描述過(guò)失行為。傳統上借由違反注意義務(wù)、結果預見(jiàn)可能性和結果避免可能性描述過(guò)失行為，但是用違反注意義務(wù)定義過(guò)失行為，不斷引起過(guò)失是不作為的誤解。

　　其實(shí)，違反義務(wù)即表示跨越（超越）被容忍的界限，已制造了不被容許的風(fēng)險；而對結果有預見(jiàn)可能性，（其根源在于）表示就行為人的行為而言，結果和行為之間的關(guān)聯(lián)性，是行為時(shí)可以想象得到的，換言之，行為對結果而言，具有一般所認為足以導致結果的風(fēng)險，即行為人制造了不被容許的風(fēng)險；對結果有避免可能性，表示結果不是在任何情況下皆會(huì )發(fā)生，換言之，風(fēng)險并不當然屬于生活中的一部分，生活中不一定有這些風(fēng)險，因此表示行為所具有的風(fēng)險是不被容許的。如此一來(lái)，“制造不被容許的風(fēng)險”，可以解釋各種認定過(guò)失的理由，也足以說(shuō)明過(guò)失行為的不法本質(zhì)。

　　另外，在客觀(guān)歸責理論體系下，過(guò)失犯被認為也有主觀(guān)不法。過(guò)失不是不作為，違反注意義務(wù)也不是“無(wú)”‘一個(gè)違反注意義務(wù)的行為，是在一種對行為控制有瑕疵的狀態(tài)下而行為。過(guò)失行為的主觀(guān)面，并不是“無(wú)”，過(guò)失行為是一種對法益而言，錯誤判斷下的行為。在轉彎處超速超車(chē)時(shí)一個(gè)制造不被容許風(fēng)險的行為，這個(gè)行為雖不是為了傷害法益而做的，但的確是出于對危險評估錯誤的判斷而做的行為。最終導致法益侵害結果的東西不是違反注意義務(wù)這個(gè)抽象的規范評價(jià)和概念本身所直接導致，直接致害載體和力量是錯誤判斷下的超速超車(chē)行為本身。對法益而言，故意和過(guò)失行為人都做了一個(gè)有害法益的決定，故意的決定是一個(gè)認識危險、明確危害法益的決定，過(guò)失的決定則是一個(gè)對危險認識不清、忘記法益的決定，法益不希望被用惡意記住，也不希望被忘記，忘記不是“無(wú)”，是一種對被忘記的客體而言，有瑕疵的心理狀態(tài)，而這是法益和法規范所不能容忍的人的態(tài)度。所以過(guò)失也有主觀(guān)不法�！盁o(wú)”不能成為歸責的對象，故意和過(guò)失成為歸責的對象，因為他們都是“有”！[27]

　　復次，對違反注意義務(wù)說(shuō)的批評和對過(guò)失實(shí)行行為的重構�！斑`反注意義務(wù)”在傳統過(guò)失理論中是和過(guò)失等同的概念。因為顯示各種“注意義務(wù)”的種種生活安全規則是風(fēng)險的指標，違反安全規則的指示，即有導致法益受害的具體可能性，因此注意義務(wù)違反這個(gè)要件，被認為可以涵蓋一切認定法不容許風(fēng)險存在的要件。但注意義務(wù)的特征并沒(méi)有超出一般的歸責的標準，而且，相比之下這個(gè)特征更為含糊，甚至存在邏輯上的錯誤。一方面，她使得過(guò)失犯與不作為犯發(fā)生混淆；另一方面，它使人錯誤的以為，只要違反抽象的注意義務(wù)當然產(chǎn)生對結果的歸責。如今，“以制造不被容許的風(fēng)險”取代“違反注意義務(wù)”的概念，已經(jīng)成為通說(shuō)。[28]的確，所有的刑法問(wèn)題都圍繞歸責進(jìn)行，最終目的都是為了解決責任的歸屬問(wèn)題。而責任的根據最終還是應該歸結到實(shí)行行為和法益侵害上。因此，“違反注意義務(wù)”只是表層的屬性，本質(zhì)上，過(guò)失犯的實(shí)行行為還是應該歸結到行為人跨越安全界限而制造法不容許的風(fēng)險上。

　　最后，過(guò)失實(shí)行行為的具體判斷。[29]這里首先要注意的問(wèn)題是，此中的所謂“具體判斷”，意指并非抽象意義上或一般意義上制造風(fēng)險的行為，而應該結合每一個(gè)具體的案件來(lái)觀(guān)察和認定。以過(guò)失致人死亡罪為例。同為過(guò)失致人死亡，在“數名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路過(guò)，共同將木材自建筑支架上拋落地面，致使路過(guò)的行人死亡”的案例中[30]，其實(shí)行行為是對安全狀況不確定的狀態(tài)下拋下木材的行為；在“李寧、王昌兵過(guò)失致人死亡案”[31]中，其實(shí)行行為是其共同不履行先行行為而生的救助義務(wù)而離開(kāi)的行為；在“新田過(guò)失致人死亡案”[32]中，則為不謹慎的鏟車(chē)作業(yè)行為�？梢�(jiàn)，過(guò)失致人死亡的情形繁多，但必須結合每一個(gè)具體的案件，才能正確把握其直接的致害力即過(guò)失實(shí)行行為。接下來(lái)，對過(guò)失實(shí)行行為的判斷所要做的是，根據客觀(guān)歸責理論，過(guò)失實(shí)行行為可以被定義為“制造并實(shí)現法不容許的風(fēng)險的行為”。但這僅僅是實(shí)行行為的定義，在具體運用中，仍然需要一些特別的原則對它加以限定。主要有法律規范、交往規范（行業(yè)規范）、信賴(lài)原則、不同的標準人物、詢(xún)問(wèn)的義務(wù)和不作為的義務(wù)、權衡用途和風(fēng)險、構成作用范圍的具體化、過(guò)失性標準的確定。

　　三、結論

　　從實(shí)際內容尤其是過(guò)失實(shí)行行為的具體判斷方法和規則而言，注意義務(wù)違反說(shuō)與“創(chuàng )設法不容許的風(fēng)險說(shuō)”具有內在聯(lián)系[33]，但后者更可取。理由有：其一，前者過(guò)于抽象，后者更突出了過(guò)失實(shí)行行為的事實(shí)行為性，一是可以更好地認識行為人主觀(guān)面的有意性及其與過(guò)失實(shí)行行為的有機結合，這對于過(guò)失共同正犯而言是至關(guān)重要的一點(diǎn)；二是輔之以具體判斷規則，更直觀(guān)，更清晰，更容易在具體案件中把握。其二，客觀(guān)歸責理論將過(guò)失實(shí)行行為納入自己的體系，使得建立統一的犯罪構成體系乃至于犯罪論體系成為可能。其三，將相當因果關(guān)系中的評價(jià)功能放到過(guò)失實(shí)行行為部分來(lái)實(shí)現，還原了因果關(guān)系的本色。其四，后者從實(shí)質(zhì)上對過(guò)失實(shí)行行為作出了界定，在很大程度上避免了過(guò)失犯與不作為犯的混淆。

【注釋】
[1][日]大塚仁著(zhù)：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第77、24頁(yè)。
[2]何榮功著(zhù)：《實(shí)行行為研究》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第16頁(yè)。
[3][日]團藤重光著(zhù)：《刑法綱要總論》，創(chuàng )文社1990年版，第139頁(yè)；[日]佐久間修著(zhù)：《刑法講義》（總論），成文堂2000年版，第60頁(yè)；[日]大塚仁著(zhù)；《刑法概說(shuō)》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第134頁(yè)。
[4][日]西田典之著(zhù)：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第60頁(yè)。
[5]同注⑴，第71頁(yè)。
[6][日]大谷實(shí)著(zhù)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第104頁(yè)。
[7]張明楷著(zhù)：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第139頁(yè)。
[8][日]西原春夫著(zhù)：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第13頁(yè)。
[9]楊春冼、楊敦先主編：《中國刑法論》（第2版）；北京大學(xué)出版社2001年版，第53頁(yè)。
[10]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第68頁(yè)。
[11]范德繁著(zhù)：《犯罪實(shí)行行為論》，中國檢察出版社2005年版，第125—143頁(yè)。
[12]周銘川、黃麗勤：“論實(shí)行行為的存在范圍與歸責原則的修正”，載《中國刑事法雜志》2005年第5期。
[13]李海東主編：《日本刑事法學(xué)者（下）》，中國法律出版社、日本成文堂1995年版，第198頁(yè)。
[14][日]西原春夫著(zhù)：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第71頁(yè)。
[15][日]大塚仁著(zhù)：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第79頁(yè)。
[16]陳興良、周光權著(zhù)：《刑法學(xué)的現代展開(kāi)》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第112頁(yè)。
[17]黎宏著(zhù)：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第270頁(yè)。
[18]吳振興著(zhù)：《犯罪形態(tài)研究精要》，法律出版社2005年版，第520—521頁(yè)。
[19][德]漢斯·海因里�！ひ�賽克、托馬斯·魏根特著(zhù)：《德國刑法教科書(shū)（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第691頁(yè)以下。[日]大塚仁著(zhù)：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第199頁(yè)。
[20][日]大谷實(shí)著(zhù)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第149頁(yè)。
[21]Welzel，Natrualismus und Wertphilosophie im Strafrecht，1935，S．80 ff．
[22]黎宏著(zhù)：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第268頁(yè)。
[23][日]大塚仁著(zhù)：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第79—80頁(yè)。
[24]林鈺雄著(zhù)：《新刑法總則》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第165頁(yè)。
[25]黃榮堅著(zhù)：《基礎刑法學(xué)》，元照出版社2006年版，第412頁(yè)。
[26]許玉秀著(zhù)：《當代刑法思潮》，中國法制出版社2005年版，第89頁(yè)。
[27]許玉秀著(zhù)：《當代刑法思潮》，中國法制出版社2005年版，第467—468頁(yè)。
[28]Puppe，NK，Vor 13／143．
[29][德]克勞斯·羅克辛著(zhù)：《德國刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第714頁(yè)以下。
[30]List，Lehrbuch，20．Aufl．，1914，S．226；Frank，StGB 18．Aufl．，1931，S．115．
[31]本案中，被告人左新田駕駛鏟車(chē)在平羅縣崇崗鎮鴻祥洗煤廠(chǎng)給李佃軍的車(chē)（寧B12768號）裝煤時(shí)，將李佃軍雇傭的正在清理車(chē)廂的司機馬繼軍壓在車(chē)廂內，后馬繼軍被他人發(fā)現時(shí)已死亡。經(jīng)法醫鑒定，馬繼軍系被煤炭埋壓窒息死亡。（寧夏回族自治區石嘴山市中級人民法院刑事裁定書(shū)（2008）石刑終字第94號）
[32]本案中，被告人李寧、王昌兵將閻世平強行帶至新疆阿克蘇市西湖后湖堤處。李寧、王昌兵等人將閻拉下車(chē)，對其拳打腳踢，以此敲詐其錢(qián)財。后被害人閻世平為擺脫毆打，趁其不注意跳入湖中。李寧、王昌兵等勸其上岸，并調轉車(chē)頭用車(chē)燈照射水面，見(jiàn)閻仍趟水前行不肯返回，三人為消除閻之顧慮促其上岸，遂開(kāi)車(chē)離開(kāi)湖堤。后閻世平的尸體在西湖后湖堤附近被發(fā)現，法醫尸體檢驗報告證實(shí)，閻世平肺氣腫、肺水腫，全身體表無(wú)明顯損傷，結論為溺水死亡，排除暴力致死。
[33]第一，“注意義務(wù)違反說(shuō)”在一定程度上吸收了“制造不允許性風(fēng)險說(shuō)”的合理成份，即“注意義務(wù)的限定——危險的分配”。其中的信賴(lài)原則更是在交通運輸、醫療糾紛等領(lǐng)域得到廣泛運用，但對“被允許的風(fēng)險”的具體運用規則并未作出詳細討論。第二，“創(chuàng )設不允許性風(fēng)險說(shuō)”同樣吸收了“注意義務(wù)違反說(shuō)”的諸多內涵。其中所謂的“法律規范”、“交往規范”、“不同的標準人物”以及“詢(xún)問(wèn)的義務(wù)和不作為的義務(wù)”實(shí)際上就是論及“注意義務(wù)的內容”。

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