論商標注冊申請中“審查意見(jiàn)書(shū)”制度的設置

關(guān)鍵詞: 商標注冊申請 駁回申辯制 審查意見(jiàn)書(shū) 駁回復審程序

內容提要: 我國1993年《商標法實(shí)施細則》所確立的“審查意見(jiàn)書(shū)制度”與域外普遍實(shí)行的“駁回申辯制度”性質(zhì)一致，但有自己的特點(diǎn)。在制度選擇上，應將駁回前的意見(jiàn)機交換制度與駁回后的復審程序結合起來(lái)考慮，采用“有申辯無(wú)復審”的模式。從長(cháng)遠看，“意見(jiàn)申辯制度”還可以與“駁回注冊相對理由”通知制度聯(lián)系起來(lái)，以取代目前的對“駁回注冊相對理由”進(jìn)行主動(dòng)審查與駁回的制度。
 
 
    一、域外“駁回前申辯制度”的立法例
    目前，對于商標注冊申請駁回程序，有的國家設置復審程序，多數國家則并未設置；無(wú)論是否設置駁回復審程序，大部分國家都建立了駁回前的意見(jiàn)交換制度，即駁回前申辯制度，也稱(chēng)“駁回申辯制”。
    美國1988年《商標法》規定：審查員在對商標注冊申請進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現該申請人無(wú)權注冊，應通知申請人并說(shuō)明原因；申請人應在接到通知起的6個(gè)月期限內答復或修改其申請；審查員對修改后的申請進(jìn)行重新審查后，可根據具體情況作出通知修改或駁回注冊的決定；如果申請人未在接到通知后的6個(gè)月期限內答復，或提出補正或復審，則申請應被視為已放棄；當因不可避免的原因致使申請人不能在6個(gè)月內作出答復時(shí)，經(jīng)商標局長(cháng)的同意可以延長(cháng)答復的期限。[1]英國1994年《商標法》也對“駁回申辯制”做了規定：當商標注冊審查員發(fā)現一個(gè)商標注冊的申請不符合注冊要求時(shí)，不是直接駁回該商標注冊申請，而是通知申請人；申請人可以在商標注冊局規定的期限內，對其注冊申請作出陳述或修改；只有當申請人未能滿(mǎn)足注冊局長(cháng)的要求，或未修改申請，或未在規定期限到期前做出陳述時(shí)，注冊局長(cháng)才拒絕接受該申請。[2]1993年《歐共體商標條例》則要求：在商標注冊申請因沒(méi)有通過(guò)有關(guān)所有人資格條件或駁回的絕對理由審查時(shí)，應給予申請人撤回其申請的機會(huì )或提出意見(jiàn)，使申請人有機會(huì )撤回或者修改申請書(shū)或者提出意見(jiàn)，否則該注冊申請不可以駁回。[3]日本1996年《商標法》也有類(lèi)似的規定：在審查官作出應駁回的審定之前，必須向商標注冊申請人發(fā)出駁回理由通知，給予商標注冊申請人在指定的期間內提出意見(jiàn)書(shū)的機會(huì )。[4]德國1994年《德國商標和其他標志保護法》則根據商標注冊申請缺陷的不同情況，規定是否給予申請人以補正的機會(huì )。加拿大《商標和反不正當競爭法》規定：商標注冊審查員在發(fā)現一個(gè)商標注冊申請不符合該法所規定的條件(包括駁回商標注冊申請的絕對理由和相對理由，以及商標注冊申請的形式要件)而作出拒絕申請人商標申請時(shí)，必須先向申請人發(fā)出通知，說(shuō)明其拒絕的理由并給申請人足夠的時(shí)間進(jìn)行答辯。[5]澳大利亞1995年《商標法》規定：當商標注冊審查官認為一個(gè)商標注冊申請存在駁回理由或者不符合該法的其他規定必須駁回之前，不能不給申請人以聽(tīng)證的機會(huì )。[6]《立陶宛商標和服務(wù)商標法》則要求：第一，國家專(zhuān)利局認為申請不符合該法規定的商標注冊申請的形式要件時(shí)，應當向申請人或其代理人發(fā)出相應通知，如果申請自通知之日起3個(gè)月內未予修正，則該申請視為未提出；第二，審查官認為申請注冊的商標不符合該法規定的商標注冊申請的實(shí)質(zhì)要件的，應駁回申請并通知申請人，申請人有權在通知之日起3個(gè)月內就審查官的駁回決定提出爭辯；逾期未提出爭辯的，申請將被駁回。[7]丹麥《商標法》也有駁回申辯的規定：商標注冊申請不符合該法的規定，或者專(zhuān)利局有其他理由拒絕受理申請的，專(zhuān)利局應通知申請人，并要求其在規定期限內作出說(shuō)明；期限屆滿(mǎn)后專(zhuān)利局應再對申請作出決定；專(zhuān)利局還可以根據情況要求申請人再次對其商標注冊申請作出說(shuō)明。[8]在上述國家與地區中，英國、德國、歐盟、加拿大、澳大利亞和丹麥都沒(méi)有設置駁回復審；美國、日本和立陶宛則設置了復審程序。[9]
    二、我國“審查意見(jiàn)書(shū)制度”的立法史
    我國關(guān)于商標注冊申請駁回程序，從82年、93年《商標法》[10]的第17條與21條，到2001年《商標法》第21條和23條第1款，內容沒(méi)有變化，規定“凡不符合本法有關(guān)規定或者同他人在同一種商品或者類(lèi)似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告�！蓖瑫r(shí)，給予不服商標局駁回決定的申請人，在收到通知后的15天內向商評委申請復審的機會(huì )。所不同的是，根據82年和93年《商標法》，商評委的決定是終局的；而2001年《商標法》規定，對商評委的決定不服，還可以提起訴訟。
    在實(shí)施細則的層面上，83年《細則》第9條與第18條、88年《細則》第16條與第17條，都是對《商標法》相關(guān)內容的具體落實(shí)，只是后者在申請復審應提交的材料上作了要求。具有實(shí)質(zhì)性變化的是93年《細則》，該《細則》第16條第2款引入了“駁回前的審查意見(jiàn)制度”，即“商標局認為商標注冊申請內容可以修正的，發(fā)給申請人《審查意見(jiàn)書(shū)》，限其在收到通知之日起十五天內予以修正；未作修正、超過(guò)期限修正或者修正后仍不符合《商標法》有關(guān)規定的，駁回申請，發(fā)給申請人《駁回通知書(shū)》�！�
    這種“駁回前的審查意見(jiàn)制度”與上述域外“駁回申辯制度”性質(zhì)一致，但在具體內容上并不完全相同，可以稱(chēng)其為“準駁回申辯制”，特點(diǎn)是：第一，審查意見(jiàn)的提出不是駁回的必經(jīng)程序，如果“商標局認為商標注冊申請內容不可以修正的”，則不發(fā)給《審查意見(jiàn)書(shū)》；第二，審查意見(jiàn)的提出，是給予商標不符合(不完全符合)《商標法》要求的商標注冊申請人一次修改其商標的機會(huì )，而不是其陳述意見(jiàn)的機會(huì )；第三，對商標進(jìn)行修改有時(shí)間限制，且期限較短；第四，修改機會(huì )只有一次。
    2002年《細則》又放棄了這種“駁回前的審查意見(jiàn)制度”，代之以“直接部分駁回制度”。該《細則》第21條規定，“對不符合規定或者在部分指定商品上使用商標的注冊申請不符合規定的，予以駁回或者駁回在部分指定商品上使用商標的注冊申請，書(shū)面通知申請人并說(shuō)明理由�！边@種“部分駁回”實(shí)際上就是“部分審定”，其目的在于，部分符合要求時(shí)則部分審定通過(guò)，避免因部分不符合要求而導致整個(gè)申請被駁回。
    目前，我國《商標法》正面臨第三次修改，2009年4月28日國家商標局提出的《商標法修改稿》，取消了對商標注冊申請駁回的復審程序，但對“駁回前的審查意見(jiàn)制度”與“直接部分駁回制度”都沒(méi)有規定。后來(lái)提出的《商標法送審稿草稿》將“駁回前的審查意見(jiàn)制度”與“直接部分駁回制度”兼容并收，取消了駁回復審制度：在第27條增加第2款“商標局認為商標注冊申請內容可以修正的，發(fā)給《審查意見(jiàn)書(shū)》，限其在收到之日起三十日內予以修正�！蓖瑫r(shí)，將第28條與第32條合并，修改為“申請注冊的商標，凡在全部或者部分商品上不符合本法有關(guān)規定或者同他人在同一種商品或者類(lèi)似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回或者部分駁回申請，不予公告。商標局應當以書(shū)面或電子方式通知商標注冊申請人�！�
    三、我國《商標法》的立法完善選擇
    通過(guò)考察域外商標注冊申請駁回配套制度的立法經(jīng)驗，筆者認為，在制度選擇時(shí)，應將駁回前的意見(jiàn)交換機制與復審程序結合考慮。目前，主要有“有申辯無(wú)復審”、“有申辯有復審”和“無(wú)申辯有復審”三種模式，對這三種模式的采用以第一種居多，后兩種較少。這是因為第一種模式提高了確權效率，通過(guò)設置駁回申辯機制為審查者與申請者之間進(jìn)行意見(jiàn)交流設立了渠道，從而盡可能避免駁回決定的失誤，同時(shí)使程序不再向司法審查延伸。同時(shí)，注冊申請人也享有修改其商標注冊申請而通過(guò)審查的機會(huì )。
    我國在93年《細則》頒布之前，采用的是與意大利等國類(lèi)似的“無(wú)申辯有復審”模式，這種模式實(shí)際上是行政兩審制。在沒(méi)有設置司法審查時(shí)，這種行政兩審制在保證行政決定正確方面，是有其必要性的。93年《細則》采用了類(lèi)似日本等國的“有申辯有復審”模式。從本質(zhì)上說(shuō)，申辯制度也具有確保行政決定正確的作用，因此沒(méi)有必要既設置申辯程序又設置復審程序，否則就會(huì )產(chǎn)生程序重復設置的問(wèn)題。同時(shí)，由于駁回前的申辯程序還為注冊申請人提供修改其商標注冊申請而通過(guò)審查的機會(huì )，所以一般的解決方案是“取申辯而舍復審”，即“有申辯無(wú)復審”。2002年《細則》以“直接部分駁回”代“駁回前申辯”，同時(shí)保留駁回復審程序，在解決程序重復設置問(wèn)題的同時(shí)，舍棄了駁回前申辯”所具有的“為注冊申請人提供，修改其商標注冊申請而通過(guò)審查的機會(huì )”的功能。另外，由于“部分駁回”本質(zhì)上就是“部分審查通過(guò)”，而這種沒(méi)有意見(jiàn)交流的“部分審查通過(guò)”并非一定符合商標注冊申請人的意愿，所以還必須再增加一個(gè)“放棄部分指定申請”程序，即2002年《細則》第21條第2款規定的“商標局對在部分指定商品上使用商標的注冊申請予以初步審定的，申請人可以在異議期滿(mǎn)之日前，申請放棄在部分指定商品上使用商標的注冊申請；申請人放棄在部分指定商品上使用商標的注冊申請的，商標局應當撤回原初步審定，終止審查程序，并重新公告�！睉�該說(shuō)，這種制度安排收效不大，還使程序變得過(guò)分復雜，實(shí)非明智選擇�！渡虡朔ㄋ蛯徃宀莞濉啡∠�了對駁回的復審程序，在2001年《商標法》已經(jīng)設置司法審查制度的情況下，這一舉措無(wú)疑是合理的。但是，將93年《細則》的“駁回前的審查意見(jiàn)制度”與2002年《細則》的“直接部分駁回制度”兼收并蓄則實(shí)無(wú)必要，因為“直接部分駁回制度”中的“直接”由于“駁回前審查意見(jiàn)制度”的存在已經(jīng)變成“間接”，而“部分駁回”蘊含的“部分審查通過(guò)”之取舍也可以通過(guò)“駁回前審查意見(jiàn)制度”所建立的“審查者與申請者的意見(jiàn)交流機制”來(lái)解決。
    綜觀(guān)域外立法經(jīng)驗和我國現實(shí)，筆者認為：第一，在已經(jīng)設置司法審查程序的情況下，無(wú)須再對駁回決定設置行政復審；第二，在不設駁回復審程序的前提下，建立駁回前的意見(jiàn)交換機制是必要的，這樣既避免行政機構重復審理的消耗，又使問(wèn)題得到最終解決，從而減少了程序繼續向司法審查延續的可能；第三，在設置駁回前意見(jiàn)交換機制的前提下，沒(méi)有必要再采用“直接部分駁回”的做法，因為直接部分駁回制度所具有的“部分審查通過(guò)”功能，并不包含申請者的意愿，因此還須另設“放棄部分指定申請”程序相配套，而這些都可以在審查者與申請者的意見(jiàn)交換中得到解決；第四，在保持短申辯期的前提下，應將駁回前的意見(jiàn)交換作為駁回的必經(jīng)程序，而非可選程序，以確保對所有注冊申請的駁回都經(jīng)過(guò)意見(jiàn)交換，從而最大限度地避免程序繼續向司法審查延續。

    此外，從長(cháng)遠看，為了體現商標的私權性質(zhì)，尊重在先權利人自我決定的權利，“駁回前的意見(jiàn)申辯”制度還可以與“駁回注冊相對理由”通知制度聯(lián)系起來(lái)，以取代目前對“駁回注冊相對理由”進(jìn)行主動(dòng)審查與駁回的制度。
    “駁回注冊的相對理由”通知制度以英國為典型，是指商標注冊審查機關(guān)不再因“駁回注冊的相對理由”主動(dòng)駁回商標注冊申請的同時(shí)，仍然對“駁回注冊的相對理由”進(jìn)行檢索，并將檢索的結果通知申請人與在先權利人的一項制度。2006年2月，英國專(zhuān)利商標局提出了從2007年10月開(kāi)始英國商標主管機關(guān)對1994年《商標法案》規定的駁回注冊的相對理由將不再進(jìn)行審查的改革方案。2007年10月1日，該指令正式實(shí)施。根據該指令和據其修訂的商標規則的規定：[11]第一，審查官將不會(huì )依據1994年《商標法案》第5條(拒絕注冊的相對理由)拒絕對商標的注冊，除非在先商標所有人或其他在先權利人基于上述相對理由提出異議；第二，商標審查官將仍然對在先商標進(jìn)行檢索；第三，如果在檢索中發(fā)現申請注冊的商標與在先注冊的商標有潛在沖突，審查官會(huì )將檢索結果通知申請人；第四，如果商標注冊申請人繼續申請注冊程序，將對該申請進(jìn)行公告，同時(shí)通知所有在先商標所有人以及在先的英國商標的所有人以及那些選擇要求寄送查詢(xún)報告的在先歐共體商標所有人；第五，在商標注冊申請被公告期內，任何在先商標或其他在先權利的所有人，都可以就該商標的注冊提出異議。如果異議成立，則商標申請人將負擔有關(guān)異議費用，而且其商標申請將不能獲得注冊。上述第二、第三項即為商標審查中，對商標注冊申請人與在先的商標所有人進(jìn)行“雙向通知”的制度。
    綜上所述，基于商標私權自治的原則，審查員不再因“駁回注冊的相對理由”駁回商標注冊的申請；但是，為了節省注冊申請人與相關(guān)權利人的檢索成本，審查員仍然要對“駁回注冊的相對理由”進(jìn)行檢索，并將檢索的結果通知商標注冊申請人與相關(guān)權利人。這樣，“駁回注冊的相對理由通知”制度與“駁回注冊的絕對理由申辯”制度結合，將使整個(gè)商標注冊申請駁回的配套制度得到全面優(yōu)化。
 
 
 
注釋:
[1]參見(jiàn)美國1988年《商標法》第12條“公告；駁回注冊的程序；依先前法案注冊的商標的重新公告”的(b)款。
[2]參見(jiàn)英國1994年《商標法》第37條第3款和第4款。
[3]參見(jiàn)1993年《歐共體商標條例》“有關(guān)所有人資格條件的審查”、第38條“對駁回的絕對理由的審查”。
[4]參見(jiàn)日本1996年《商標法》第15條之二“駁回理由的通知”。
[5]參見(jiàn)《加拿大商標和反不正當競爭法》第37條。
[6]參見(jiàn)澳大利亞1995年《商標法》第33條。
[7]參見(jiàn)《立陶宛商標和服務(wù)商標法》第8條和第9條。
[8]參見(jiàn)《丹麥商標法》第20條。
[9]參見(jiàn)日本1996年《商標法》第44條，《立陶宛商標和服務(wù)商標法》第8條和第9條。
[10]注：這里的“82年《商標法》”指的是我國于1982年制定的《商標法》，下文類(lèi)似的“93年《商標法》”、“2001年《商標法》”分別指的是1993年、2001年修改后的《商標法》；對《商標法》實(shí)施細則也作類(lèi)似的簡(jiǎn)稱(chēng)。
[11]See“The Trade Marks(Relative Grounds)Order 2007”and“Trade Marks Rules2000(as amended)”．

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