試論防雷行政處罰違法所得

　　論文摘要：違法所得通常是指違反法律、法規的規定獲得的一切收益的簡(jiǎn)稱(chēng)。但由于立法和理論研究的缺失，導致執法實(shí)踐中對違法所得的概念認識不清、范圍界定不準確以及認定不完善等，在一定程度上影響了相關(guān)權益，因此有必要對違法所得問(wèn)題加以探討。文章擬從防雷行政執法實(shí)踐闡述違法所得的相關(guān)概念，剖析防雷行政處罰中沒(méi)收違法所得存在的主要問(wèn)題和認定標準，并對如何執行好防雷行政處罰的沒(méi)收違法所得法律制度提出建議。

　　論文關(guān)鍵詞：雷電；行政處罰；違法所得

　　在防雷行政執法中，《氣象災害防御條例》第四十五條規定，違反本條例規定，有下列行為之一的，由縣級以上氣象主管機構或者其他有關(guān)部門(mén)按照權限責令停止違法行為，處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的；（二）在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將“沒(méi)收違法所得”這一行政處罰授權給縣級以上氣象主管機構，改變了氣象主管機構行政處罰權只有“警告”、“罰款”兩個(gè)種類(lèi)的現狀，氣象主管機構行政執法手段得到了進(jìn)一步的擴展和完善。但是，“違法所得”對于氣象行政執法人員來(lái)說(shuō)是全新的概念，如何理解“違法所得”概念的內涵和外延，如何操作“沒(méi)收違法所得”，有必要予以厘清。

　　一、違法所得概念

　　由于《行政處罰法》沒(méi)有對違法所得的內涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規、規章、執法解釋等也沒(méi)有解釋?zhuān)�當前把它作為先�?jiàn)概念；雖然有的對這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標準還不統一；有的雖予界定，但由于該法律規范本身的層級較低，不具有普適性。下面有幾種解釋?zhuān)?
　　一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構成，是“違法”與“所得”的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應當包括成本和投入。
　　二是從目的性上看。沒(méi)收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財產(chǎn)，實(shí)現其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護公共利益和社會(huì )秩序，體現公平和正義。一般要求違法所得具有可沒(méi)收、追繳和退賠特征，對于非財產(chǎn)性的違法所得目前立法上沒(méi)有涉及，因其不具有可沒(méi)收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。
　　三是從統一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關(guān)于違法所得一般稱(chēng)“違法所得數額”，也就是獲利數額�；�于法律的統一性，行政法應與民法、刑法等領(lǐng)域的違法所得概念的內涵和外延保持一致。
　　基于上述特性，認為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人（無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的單位和個(gè)人，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的單位和個(gè)人）通過(guò)非法手段（無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假）取得的扣除物化成本后的獲利數額，以及其他應以違法所得論處的財物，是一種比罰款相對程度重的行政處罰，在數額上應當高于應處罰款。

　　二、沒(méi)收違法所得認定存在的問(wèn)題及認定標準

　　沒(méi)收違法所得認定是各級氣象主管機構對防雷違法行為進(jìn)行行政處罰的一個(gè)重要環(huán)節，采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關(guān)系到當事人的違法行為能否受到應有的處罰，關(guān)系到法律能否實(shí)現懲處違法行為，關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行并有效保護合法的作用。而現行行政處罰立法中，沒(méi)有對違法所得作出直接的界定，客觀(guān)上也給防雷行政執法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問(wèn)題：
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　　最高人民檢察院在《關(guān)于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中將“違法所得數額”解釋為“銷(xiāo)售收入”，而1995年最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品形式案件如何認定“違法所得數額”的批復中》解釋為“獲利的數額”。由于違法主體、違法行為種類(lèi)太多，同時(shí)違法的動(dòng)機也不盡相同，相關(guān)法律法規對違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒(méi)收違法所得界定也不夠準確。
　�。ǘ�）界定標準不夠統一
　　由于對違法所得的內涵與外延認識模糊化，在防雷行政處罰中，有些理解：無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事防雷裝置設計、施工、檢測的行為人開(kāi)展違法行為的非法經(jīng)收入為違法所得界定標準；有些理解：在防雷裝置設計、施工、檢測中弄虛作假后的獲利數額為違法所得界定標準，因讀者的不同而對違法所得界定的標準存在多種可能性。

　�。ㄈ�）處置程序不夠規范
　　由于對防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標準的模糊，導致在防雷行政執法實(shí)踐中依據同樣的法律對同樣的違法行為，出現不同的結果，容易產(chǎn)生執法困惑并導致執法不公，影響了防雷行政執法成效。
　　根據防雷行政處罰認定防雷違法所得實(shí)踐，筆者認為應堅持以違法行為人違法開(kāi)展防雷工程設計、施工、檢測或者提供服務(wù)所獲得的全部經(jīng)營(yíng)收入扣除行為人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物化成本，為違法所得這一原則。在具體執法過(guò)程中認定違法所得應按以下標準進(jìn)行了認定：如果是超越資質(zhì)許可范圍提供防雷裝置設計、施工、檢測服務(wù)的，違法所得應按提供服務(wù)的全部經(jīng)營(yíng)收入扣除該項服務(wù)所使用材料的進(jìn)價(jià)進(jìn)行核算；如果是無(wú)資質(zhì)提供防雷裝置設計、施工、檢測服務(wù)，違法所得應按提供服務(wù)的全部經(jīng)營(yíng)收入進(jìn)行核算；如果是涂改、偽造、倒賣(mài)、出租、出借、掛靠防雷裝置設計、施工、檢測資質(zhì)的，違法所得應按違法行為所產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)收入進(jìn)行核算；對于違法行為發(fā)生后，已上交的該項服務(wù)相關(guān)稅費應予扣除；違法所得涉及物品的，如果違法行為人已處分該物品，則應沒(méi)收相當于其轉讓該物品價(jià)值相等的貨款，如果違法行為人已使用該物品，造成該物品價(jià)值減損，則除應沒(méi)收該物品外還應追加沒(méi)收該物品減損之差額。

　　三、完善沒(méi)收違法所得法律制度建議

　　由于當前行政法規對各級氣象主管機構查處防雷違法行為時(shí)如何認定當事人的違法所得作出的規定具有原則性和模糊性，導致在防雷行政處罰過(guò)程中處理違法所得時(shí)自由裁量權較大，侵犯單位和公民的合法財產(chǎn)權的情況時(shí)有發(fā)生，違法所得的處理對于保護公民合法財產(chǎn)和公正執法具有重要意義，為在防雷行政處罰中更好地落實(shí)沒(méi)收違法所得行政處罰措施，使違法行為人的違法行為受到應有的懲處，有必要完善防雷行政處罰中的沒(méi)收違法所得法律制度，具體建議如下：
　�。ㄒ唬┟鞔_界定沒(méi)收違法所得行政處罰的違法行為
　　《氣象災害防御條例》第四十五條規定：無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的，可以處以沒(méi)收違法所得的行政處罰。對于第一類(lèi)違法行為認定比較容易，第二類(lèi)關(guān)于“弄虛作假”比較難以界定，因此應對“弄虛作假”的行政處罰裁量權予以細化，明確界定沒(méi)收違法所得行政處罰違法行為。
　�。ǘ�）規范沒(méi)收違法所得的行政處罰程序
　　沒(méi)收違法所得的調查取證程序、認定程序、執行程序要清楚、明了、規范，要對沒(méi)收違法所得的錢(qián)財、物品如何執行以及執行到位后如何上繳、處理、結案等予以明確，規范沒(méi)收違法所得行政處罰程序，對于涉及三萬(wàn)元以上較大數額的沒(méi)收違法所得等關(guān)系到相對人重大經(jīng)濟利益的行政處罰，可以按《行政處罰法》要求告知當事人有要求聽(tīng)證的權利，必要時(shí)對該沒(méi)收違法所得處罰進(jìn)行聽(tīng)證。
　�。ㄈ�）制定違法所得的認定辦法
　　為避免各級氣象主管機構在行政執法過(guò)程中因認定違法所得標準不一致而出現同案不同罰或過(guò)罰不當的問(wèn)題，有必要制定違法所得的認定辦法，為氣象主管機構有效制止和打擊各類(lèi)防雷違法行為提供具有可操作性的依據。有必要對一些常見(jiàn)類(lèi)型案件的違法所得作出具體規定，特別是要明確違法所得是否應當在全部收入的基礎上扣除當事人物化成本后的獲利數額，如何計算獲利數額，當違法行為所獲利收益存在權利請求人時(shí)該如何處置，該如何確認違法行為所獲利益收益不存在權利請求人均需加以明確。

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