淺談壟斷違法性的實(shí)質(zhì)認定論文

　　德國哲學(xué)家施米特曾言: “被規定的價(jià)值如果未得到實(shí)施，便一無(wú)所是; 如果要使價(jià)值不至消解為空泛的表象，價(jià)值的效用就必須不斷被實(shí)現�！� 2014 年10 月16 日，最高人民法院就360 訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位壟斷案作出維持原判的二審判決。該終審判決再次證明一項事實(shí): 將事實(shí)判斷與形式規范結合認定壟斷違法性在我國司法實(shí)踐中一直占據主導地位，即使反壟斷法有價(jià)值目標的設定，壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定也極少適用! 壟斷違法性形式認定與實(shí)質(zhì)認定分立極易導致反壟斷法的價(jià)值規范虛置，引發(fā)“紙面上的法”與“行動(dòng)中的法”相背離等制度亂象。為此，有人明確指出: “‘3Q 大戰’是結束了，但是在國內互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，金字塔的頂端優(yōu)勢尤為明顯，特別是BAT( 百度、阿里巴巴、騰訊) 三巨頭，它們就像三座‘不周山’一樣，橫亙在其他的互聯(lián)網(wǎng)公司面前。無(wú)論是顛覆性創(chuàng )新還是微創(chuàng )新，它們都邁不開(kāi)BAT 這三座‘不周山’。受到傷害的永遠是用戶(hù)�！痹撌聦�(shí)性問(wèn)題將矛頭直接指向壟斷違法性認定的形式與實(shí)質(zhì)分立形態(tài)，呼吁法學(xué)界關(guān)注壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的理論問(wèn)題，反思我國壟斷違法性認定的方法與邏輯，推動(dòng)壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的合理適用。

　　一、壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的意涵

　　壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定是從壟斷的本質(zhì)這個(gè)問(wèn)題引申出來(lái)的，它意在回答為什么要限制壟斷，將其規定為違法的問(wèn)題。然而，以何種內容來(lái)解答壟斷違法性的本質(zhì)問(wèn)題呢? 在世界各國反壟斷法的體系結構中，采用反壟斷法的價(jià)值構造為通行之法，即在反壟斷法中設置價(jià)值目標或實(shí)體性?xún)热莸囊幏�，圍繞價(jià)值內容及其實(shí)質(zhì)損害開(kāi)展壟斷違法性的實(shí)質(zhì)認定。這種認定手法遵守客觀(guān)的規范表述，但不限于狹義的規范解釋?zhuān)�而是以一定的社�?huì )倫理道義、政治教義或公共選擇為根據對壟斷違法性進(jìn)行解讀。與形式認定比較，壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定更加注重從根源上引導反壟斷立法及其適用，為反壟斷法注入更多的價(jià)值內容，并要求在司法實(shí)踐中進(jìn)行價(jià)值考量。與此同時(shí)，實(shí)質(zhì)認定在價(jià)值考量之時(shí)，還考證壟斷行為造成的實(shí)際損害，并以此為標準確定反壟斷的結果。就此而言，壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定有三項基本要求:一是在立法之初進(jìn)行價(jià)值考量，確保反壟斷立法的可預見(jiàn)性; 二是在法律文本中設置明確的價(jià)值目標，鞏固反壟斷法的價(jià)值內容，確保其適用效力; 三是在司法實(shí)踐中厘清壟斷行為構成了何種現實(shí)的與可預期的利益損害，確保反壟斷行政執法與司法的實(shí)效性，避免反壟斷官司結束，但傷害卻永遠存在的悲劇。壟斷違法性認定雖有實(shí)質(zhì)與形式之分，但規范表述上并存、司法裁決上共同適用意味著(zhù)二者并非決然的分立，二者具有契合性，具有互為補充的法律功能。就壟斷違法性形式認定而言，基于事實(shí)原因與法律原因的判斷其實(shí)就是一種在壟斷事實(shí)與反壟斷規范之間進(jìn)行確認與選擇法律規范的過(guò)程�；�于法規范的確定性和對法的合法運用的認識，在反壟斷行政執法與司法領(lǐng)域中，法規范中的事實(shí)性與有效性之間的內在張力會(huì )很完美。壟斷違法性的形式認定基于事實(shí)原因的判斷與法律原因的判斷而為，與法定原則的契合程度較高，注重事實(shí)存在與法律規范遵守，事實(shí)與法律之間的印證與推論邏輯更為縝密。它以事實(shí)客觀(guān)存在與法律規范表述為認定標準，包含事實(shí)判斷與法律判斷兩種認定手法。事實(shí)判斷“意在揭示生活世界中存在哪些類(lèi)型的利益關(guān)系、以往對這些利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調的手段是什么、其績(jì)效如何”。在法律問(wèn)題的認識上，它將現實(shí)的客觀(guān)行為視為違法構成的要件，在規范運行中對其進(jìn)行記敘性的事實(shí)描述，追究其法定責任，但盡量不去考究規范背后的價(jià)值。壟斷違法性形式認定最優(yōu)之處是貫徹法定原則，避免超越法律規則的行為出現。然而，一旦社會(huì )發(fā)生變遷、利益格局發(fā)生改變，突發(fā)壟斷事實(shí)出現并不在法律規范之中時(shí)，則其短板將非常明顯，即行政執法與司法很難作出合理裁決，滿(mǎn)足哈貝馬斯所謂的“裁決的自洽性與合理性的可接受性”這個(gè)條件�！�3Q 大戰”法院從形式認定的角度，最終裁決騰訊勝訴，體現了我國反壟斷的法定原則。360 接受法院的裁決，并不意味其接受裁決的認定手法。對于社會(huì )公眾而言，該案的司法價(jià)值依然停留在兩個(gè)公司之間的商業(yè)壟斷糾紛事域之內，其公共選擇的社會(huì )價(jià)值有多少尚待商榷。相反，壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定有利于促進(jìn)多元化價(jià)值維度的形成、解決混合競爭形態(tài)下壟斷違法性的多元認定路徑問(wèn)題、延展反壟斷法在不同情景空間下的適用力、避免正在發(fā)生的危害蔓延以及提升反壟斷法的質(zhì)量。

　　“現實(shí)與價(jià)值的關(guān)系是法哲學(xué)最基本的問(wèn)題”。反壟斷法的價(jià)值彰顯，其社會(huì )價(jià)值欲更具實(shí)效性，就必須在實(shí)質(zhì)認定上做文章。對此，我國民法學(xué)界早有先見(jiàn)。王利明先生明確提出: “在價(jià)值多元的社會(huì )，價(jià)值判斷對于彌補形式邏輯的不足、確定妥當的裁判結論尤為重要�！蓖踺W先生認為: “價(jià)值判斷意在以討論事實(shí)判斷問(wèn)題得出的結論為前提，依據特定的價(jià)值取向，決定生活世界中哪些類(lèi)型的利益關(guān)系適合采用民法手段進(jìn)行協(xié)調，并依據特定的價(jià)值取向對相應的利益關(guān)系做出妥當的安排�！备偁幏▽W(xué)同樣不能繞開(kāi)對應然與實(shí)然、事實(shí)和價(jià)值相互關(guān)系的處理。這要求壟斷違法性的形式認定與實(shí)質(zhì)認定必須結合，才能在法律規范與社會(huì )需求之間達成契合，最大限度地保障各方主體的利益。否則，將壟斷違法性形式認定與實(shí)質(zhì)認定分立開(kāi)來(lái)獨立使用，其固有弊端必然會(huì )出現，進(jìn)而削弱反壟斷法的效力。

　　二、壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的標準

　　從反壟斷史和現行反壟斷法的價(jià)值構造看，壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的標準并非單一的固定結構，而是多元的，并且在不同時(shí)期不同事域內隨社會(huì )變遷而不同延展。

　　( 一) 壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的價(jià)值標準

　　壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的價(jià)值標準最初體現于立法之初的價(jià)值考量上，主要表現為謝爾曼在美國國會(huì )與壟斷財團代表們的論戰。論戰中鋼鐵巨頭Andrew Carnegie 認為托拉斯“這種資本積聚、規模增加是不可抗拒的趨勢……無(wú)法阻止”。知名記者林肯·斯蒂芬斯( Lincoln Steffens) 附和說(shuō): “托拉斯是在我們的社會(huì )與經(jīng)濟條件下，自然、不可避免的趨勢，沒(méi)有人能用武力、用法律阻止它們�！敝x爾曼則指出:“民心騷動(dòng)，擔心這些問(wèn)題會(huì )擾亂社會(huì )秩序，而其中威脅最大的莫過(guò)于……資本集中在大型聯(lián)盟手中……國會(huì )可以獨自應對它們，如果我們不愿或無(wú)法解決這個(gè)問(wèn)題，那么很快每一種產(chǎn)品都會(huì )有托拉斯，每一種日常生活必需品都會(huì )有人來(lái)操縱定價(jià)�！睂χx爾曼等主張制定反壟斷法的人們而言，自由競爭意味著(zhù)自由市場(chǎng)需要有對壟斷的法律限制以及相似的經(jīng)濟制約措施，任何人與經(jīng)濟實(shí)體不受經(jīng)濟強權的主宰�！叭绻�我們不能忍受作為政治權力的皇帝，我們也不能忍受統治我們各種生活必需品的生產(chǎn)、運輸和銷(xiāo)售的皇帝。我們不能屈服于一個(gè)皇帝，我們也不能屈服于以勢力阻礙競爭和固定各種商品價(jià)格的貿易大亨�！币虼�，魯道夫·佩瑞茨指出: “在1890 年，基于大規模產(chǎn)業(yè)變革引起的社會(huì )擔憂(yōu)，基于對壟斷和卡特爾可能威脅自由市場(chǎng)的經(jīng)濟擔憂(yōu)，基于對托拉斯可能當道的國家中的基本‘公民自由’的政治擔憂(yōu)，促使國會(huì )通過(guò)了《謝爾曼反托拉斯法》�！睆拿绹�謝爾曼法出臺前的論爭看，“自由競爭秩序、社會(huì )穩定、公民權利保障”等價(jià)值考慮引導了反壟斷法的制定，在司法實(shí)踐中也經(jīng)常被用來(lái)詮釋“本身違法”與“合理原則”的適用。各種價(jià)值目標的確立，說(shuō)明凡是與反壟斷價(jià)值目標沖突的壟斷行為都是違法的。

　　歐洲大陸在反壟斷立法之初的價(jià)值考量表現為公正的價(jià)值目標。戴維·J·格伯爾借用中世紀晚期形成的“公正價(jià)格規范”論證自由、法律與競爭的法律維度，指出它不僅是一項市場(chǎng)交易原則，也代表著(zhù)一種法律競爭理念。 “‘公正價(jià)格規范’在歐洲人的法律意識中牢固地建立起‘市場(chǎng)交易要遵守公正觀(guān)’的信念，而評估市場(chǎng)交易是否遵守這項傳統的第一要素是看它是否符合‘公正價(jià)格的規范’”。作為反不正當競爭法的價(jià)值目標，法國1810 年的《法國刑法典》對此項內容有所反映，該法第419 條關(guān)于市場(chǎng)操控行為為犯罪的規定，被視為延續“公正價(jià)格規范”這一共同法則傳統反價(jià)格控制的典范。因此，歐洲大陸至今都將私法與刑法的運用作為對付價(jià)格控制等壟斷行為，保護自由競爭的一項重要手段。

　　但是，美國與歐洲大陸反壟斷法的價(jià)值構造及其適用具有變遷性。這種變遷主要表現為反壟斷立法在社會(huì )發(fā)展過(guò)程中的修正。例如，美國1914 年《克萊頓法案》將“競爭效率的經(jīng)濟分析”納入反壟斷法的價(jià)值構造中; 1936 年《羅伯遜- 帕特曼法案》基于禁止削弱競爭或導致市場(chǎng)壟斷的價(jià)格歧視等新行為的規范分析，對《克萊頓法案》第2 條作出修正，進(jìn)一步肯定競爭效率的價(jià)值目標; 1938 年《惠勒- 李法案》從肯定消費者權益的價(jià)值考量出發(fā)，規定不正當或欺騙性行為也屬違反反壟斷法的行為，從而修改了《聯(lián)邦貿易委員會(huì )法》第5 條之規定; 1950 年《賽勒- 凱弗維爾法》和1980 年《反托拉斯訴訟程序改進(jìn)法》進(jìn)一步加強了反壟斷法的程序價(jià)值與規范意義。此外，羅斯�！靶抡�”時(shí)期頒布的一系列法案和行政命令，不僅豐富了美國反壟斷法的理論和實(shí)踐，還創(chuàng )設了市場(chǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的“國家介入權”，為后世行政反壟斷的正當性提供了依據。與此同時(shí)，20 世紀歐洲反壟斷法的價(jià)值構造也開(kāi)始多元化。在“公正價(jià)格規范”這一共同規則的基礎上，“德國的經(jīng)濟學(xué)家逐漸支配了有關(guān)卡特爾和卡特爾法的思考。法學(xué)界基本上接受了這些經(jīng)濟學(xué)家提供的卡特爾觀(guān)點(diǎn)，而沒(méi)有像他們可以做到的那樣，以契約公平之類(lèi)的法學(xué)范疇作為基礎，發(fā)展出一種評價(jià)卡特爾現象的框架�！痹诳ㄌ貭枮E用經(jīng)濟權力的現象越來(lái)越嚴重的情況下，1902 年和1904 年的德語(yǔ)法學(xué)家大會(huì )，達成了消除卡特爾濫用經(jīng)濟權力的共識: “要求用行政決策和經(jīng)濟立法加強對卡特爾行為的管理，給予經(jīng)濟上處于劣勢的人迅速而有效的保護�！�

　　1930 年，世界經(jīng)濟大會(huì )在倫敦召開(kāi)，倫敦決議明確提出: “鑒于卡特爾、托拉斯和其他類(lèi)似這些聯(lián)合組織有可能對公共利益和國家利益造成損害，對它們進(jìn)行控制是必要的。這種控制不應當采取干涉經(jīng)濟生活、影響其正常發(fā)展的方式。而應建立對可能的濫用權力行為進(jìn)行監督并防止這種行為的機制�！眰惗貨Q議將保護自由競爭、控制經(jīng)濟權力濫用、公共利益和國家利益等價(jià)值給予了肯定，基本涵蓋了20 世紀以來(lái)反壟斷法所確立的所有價(jià)值目標，最顯著(zhù)的影響是歐共體競爭法的規范構造與制度運行基本貫徹執行此時(shí)確立的價(jià)值目標，將其作為壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的標準。進(jìn)入21 世紀后，知識經(jīng)濟時(shí)代來(lái)臨，要求將鼓勵技術(shù)創(chuàng )新發(fā)展列入反壟斷法的價(jià)值目標之中，進(jìn)一步擴展了壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的標準。

　　( 二) “實(shí)質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”標準

　　“實(shí)質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”是指壟斷行為對反壟斷法確認的價(jià)值目標或內容以及利益結構形成了實(shí)質(zhì)性的損害，并且這種損害是可預見(jiàn)性的。其判斷思路兼具回顧性( retrospective) 與前瞻性( prospective): 它從壟斷出發(fā)回溯整個(gè)事實(shí)歷程，并在此中判斷哪些事實(shí)因素對最終損害的發(fā)生具有決定意義。同時(shí)，還需要考慮該壟斷對于反壟斷法確認的價(jià)值目標或內容以及利益結構造成的損害并對未來(lái)將形成怎樣的影響。因此，“實(shí)質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”作為壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的標準，要考慮的要素有三: 一是壟斷行為事實(shí)，即關(guān)注社會(huì )經(jīng)濟人在經(jīng)濟活動(dòng)過(guò)程中，實(shí)施了何種違反反壟斷法的具體行為并造成法律上的損害; 二是壟斷行為事實(shí)造成的現實(shí)損害，一般為實(shí)際損害說(shuō)，該損害具有可預見(jiàn)性; 三是壟斷行為事實(shí)造成的損害可能延續到未來(lái)，對反壟斷法的價(jià)值目標或內容構成可預見(jiàn)性的威脅。

　　以可預見(jiàn)的實(shí)質(zhì)損害為標準進(jìn)行壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的案件在美國較多。例如: 1896 年“UnitedStates v. Trans - Missouri Freight Association”案中，美國聯(lián)邦最高法院認為只有自由競爭才能帶來(lái)合理的價(jià)格之認識，認定密蘇里貨運協(xié)會(huì )“資本聯(lián)合”有可能“擠垮小本經(jīng)營(yíng)者的生意以及在那里從業(yè)畢生的堂正的謀生者”，從而裁決卡特爾的做法非法。在1904 年Northern Securities Trust 一案中，美國聯(lián)邦最高法院從公眾權益與商業(yè)自由競爭的角度對反壟斷法進(jìn)行價(jià)值詮釋?zhuān)�認為北方證券公司“這類(lèi)合并的存在本身以及控股公司作為受托人所獲得的權力，對國會(huì )有意承認和保護并且也是公眾有權保護的商業(yè)自由構成威脅與限制。如果不打破這種合并，那么公眾原可基于普通競爭法而自然得到的所有那些優(yōu)勢，……，將會(huì )喪失”。因此，將在反壟斷法規制之外的新型壟斷行為認定為非法。以“實(shí)質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”為標準進(jìn)行壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定，將壟斷行為造成的法律上的損害、事實(shí)性損害以及可預期的未來(lái)?yè)p害都涵蓋其中，能夠更加全面地詮釋反壟斷法的價(jià)值內容，并保護反壟斷法上的各利益主體的合法權益。

　　三、壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的適用規則

　　反壟斷法的價(jià)值構造具有抽象性，實(shí)質(zhì)損害不僅需要依據抽象的價(jià)值內容以及利益為基礎進(jìn)行認定，還需依靠法官的理性認知開(kāi)展。價(jià)值目標的抽象性以及實(shí)質(zhì)損害認定過(guò)分依賴(lài)法官的素養，壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的適用存在不確定性與超越法律規范的風(fēng)險，會(huì )導致壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定超越法律規范，甚至于使反壟斷陷入法律虛無(wú)主義之中，使反壟斷從法律范式走向政治經(jīng)濟范式之中。為防范壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的適用而導致法律虛無(wú)主義的出現，對壟斷違法性作實(shí)質(zhì)認定時(shí)，需要堅守既定的價(jià)值目標、原則與精神。

　　第一，適用壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定必須遵循法定原則，防止純粹意義上的超越法律規范進(jìn)行價(jià)值判斷與實(shí)質(zhì)損害的斷定。這要求壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定做到( 但不限于) 以下幾點(diǎn): 一是須與形式認定共同適用，在壟斷違法性形式認定率先適用的情況下，進(jìn)行合理與必要的實(shí)質(zhì)認定; 二是反壟斷實(shí)踐中，壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定無(wú)論是以“價(jià)值”為標準還是以“實(shí)質(zhì)且效力正在發(fā)生的損害”為標準進(jìn)行判斷，須率先依據反壟斷法的價(jià)值規范與損害行為禁止規則適用實(shí)質(zhì)認定，在缺乏法律規范的情況下，必須遵循反壟斷法的精神與基本原則，確保壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的合理性、公平性與公正性，避免法律虛無(wú)色彩在適用過(guò)程中濫觴。

　　第二，適用壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定必須基于個(gè)案而為。從邏輯上看，實(shí)質(zhì)認定的適用具有具體性，只能在行政執法與司法案件之中將具體問(wèn)題反映出來(lái)，行政機關(guān)與司法機關(guān)根據具體標準進(jìn)行個(gè)案分析，從而推論出結果。它反對在適用之前作出價(jià)值結論或實(shí)質(zhì)損害的斷定，因此，反壟斷法所構造的具有多元性與抽象性的價(jià)值內容，未必能夠在實(shí)際案例中應用，此時(shí)則需要根據個(gè)案，將反壟斷的事實(shí)原因、法律原因之判斷與價(jià)值標準、實(shí)質(zhì)損害標準結合在一起，對既定的價(jià)值標準進(jìn)行重新詮釋或根據社會(huì )發(fā)展，創(chuàng )設新的價(jià)值內容，使壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的自洽性與合理性更具可接受性。

　　第三，適用壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定以反壟斷法的價(jià)值實(shí)現為目的。這種價(jià)值實(shí)現既表現為反壟斷法價(jià)值規范的效力適用，也表現為價(jià)值目標與內容的重新詮釋?zhuān)�還表現為在個(gè)案中創(chuàng )造新的價(jià)值目標，防止實(shí)質(zhì)損害的延續。這一點(diǎn)在美國司法判決中表現得尤為明顯。美國法院不是簡(jiǎn)單地援引法律規范處理壟斷問(wèn)題，更重要的是對壟斷事實(shí)的形成與反壟斷法的規范意義進(jìn)行價(jià)值判斷，推動(dòng)反壟斷法進(jìn)步。從美國反壟斷案例以及相關(guān)原則的形成看，反壟斷法價(jià)值目標的確立離不開(kāi)法院的影子。如: 1896 年United States v. Trans - Missouri Freight Association 案確立了公眾利益的價(jià)值標準; 1904 年解散北方證券信托公司( Northern Securities Trust) 案，美國聯(lián)邦法院從公眾權益與商業(yè)自由競爭秩序的價(jià)值維度對反壟斷法進(jìn)行了新的價(jià)值詮釋; “從1977 年Sylvania 一案判決開(kāi)始，美國法院在反壟斷案件中就開(kāi)始注重經(jīng)濟分析，特別是注重價(jià)格理論的分析�！笔兰o90 年代微軟壟斷案是新經(jīng)濟時(shí)代適用壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的典型案例。美國華盛頓特區法院與歐洲法院一致裁定微軟構成壟斷。但是，與早期標準石油反壟斷等案不同的是，美國法院和歐洲法院沒(méi)有強制解散微軟，而是裁決微軟停止歧視性的定價(jià)以及開(kāi)放有關(guān)產(chǎn)品使用機會(huì )，要求其公開(kāi)有關(guān)個(gè)人電腦操作系統視窗的基本必需信息，使競爭對手在市場(chǎng)上展開(kāi)更有效和自由的競爭。歐美法院判決一致，不是其反壟斷法具有一致性，而是他們對新經(jīng)濟時(shí)代競爭效益這一價(jià)值具有共同認識: 維持微軟的形態(tài)，要求其開(kāi)放技術(shù)與價(jià)格，對于信息時(shí)代社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展更為有利，對于新經(jīng)濟時(shí)代的資源配置與利益均衡具有最優(yōu)性。通過(guò)美國司法案例可以清楚地看到，美國反壟斷法的執行以及價(jià)值判斷在不同年代呈現出不同的畫(huà)面。

　　四、中國壟斷違法性認定的反思

　　( 一) 中國壟斷違法性認定的檢討

　　“對于中國反壟斷法而言，由于該制度剛剛確立，其實(shí)施還處在探索階段，所以對中國反壟斷法的研究，更應該側重于分析其規范性的一面�！睆闹袊�反壟斷實(shí)踐以及反壟斷法的價(jià)值規范看，純粹的壟斷違法性形式認定已經(jīng)無(wú)法滿(mǎn)足社會(huì )對于反壟斷裁判的自洽性與合理性的要求，部分司法判決盡管對于禁止當事人之間的壟斷糾紛具有效力，但是對于反壟斷法的社會(huì )價(jià)值實(shí)現卻毫無(wú)貢獻，例如“3Q 大戰”。因此，無(wú)論從微觀(guān)的反壟斷個(gè)案考察，還是從宏觀(guān)的反壟斷法的規范構造分析，中國壟斷違法性認定都需要反思與檢討:

　　首先，中國反壟斷過(guò)于偏重壟斷違法性形式認定，忽略了壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定。盡管“3Q 大戰”爆發(fā)前夕，中國工信部曾經(jīng)從確保公眾用戶(hù)利益出發(fā)，要求兩家通訊商合作，但司法裁決并沒(méi)有考慮工信部處理該事件時(shí)所作的價(jià)值提示。中國反壟斷法頒布實(shí)施以來(lái)，沒(méi)有一例反壟斷案件詮釋中國反壟斷法的價(jià)值內容就是最好的證明。該事實(shí)證明，壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定在中國反壟斷實(shí)踐中一直被虛置。其次，中國反壟斷法的價(jià)值構造過(guò)于抽象，并具有一定政治價(jià)值傾向，模糊了反壟斷法律范式下的價(jià)值內容，阻礙了壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的具體適用。我國反壟斷法第1 條設定了“經(jīng)濟效率、消費者利益、社會(huì )公共利益、社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟”等價(jià)值規范，但是對于這些價(jià)值內容或利益結構的實(shí)質(zhì)損害缺乏明確的規范表述，并且社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟這種具有明顯意識形態(tài)色彩的價(jià)值表述無(wú)形中支配著(zhù)反壟斷法的實(shí)施，與其他價(jià)值目標形成沖突。

　　最后，中國反壟斷執法機關(guān)缺乏必要的能動(dòng)性，無(wú)法在反壟斷個(gè)案中啟動(dòng)壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定，無(wú)法像英美等國在反壟斷個(gè)案中進(jìn)行價(jià)值內容的納新或創(chuàng )新。這一點(diǎn)，憲法與立法法的制度設計已經(jīng)決定了中國行政執法機關(guān)只能依據現行規范反壟斷，中國司法機關(guān)具有司法解釋權，但也是有限的規范解釋?zhuān)瑢τ诜磯艛喾ǖ膬r(jià)值目標或者立法目的是否能夠解釋?zhuān)�還需要進(jìn)一步討論，更不要說(shuō)創(chuàng )新性解釋了。

　　( 二) 中國壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定的進(jìn)階路徑

　　中國反壟斷適用壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定，需從制度設計與理念認識兩個(gè)層面尋找出路。首先，完善中國反壟斷法的價(jià)值構造。在中國反壟斷法的價(jià)值規范設計中，反壟斷法第1 條將價(jià)值目標或價(jià)值內容與反壟斷法的目的混同使用，很難在實(shí)踐中厘清具體的價(jià)值內容，意識形態(tài)色彩濃厚的價(jià)值內容也會(huì )沖淡與模糊法律范式的價(jià)值內容及其適用效力，其他價(jià)值目標一旦與意識形態(tài)的價(jià)值目標沖突時(shí)，很容易“將所有事情都視為必然是錯誤的，因為這樣忽略了事情的目的、秩序和背后的最終原因”。因此，需要從立法技術(shù)上對中國反壟斷法的價(jià)值構造進(jìn)行一些改變，具體思路表現為: 一是在相應壟斷行為的界定條文前設置一款價(jià)值目標，為行政執法和司法裁判提供對應的價(jià)值規范; 二是在總則里采用直接列舉加抽象概述相結合的方式進(jìn)行價(jià)值目標的規范立法，供反壟斷行政執法與司法裁判進(jìn)行具體的價(jià)值詮釋; 三是學(xué)習美國反壟斷法，直接刪除形式目的規范，將一切符合美國利益的價(jià)值判斷都交付法院裁決。第三種徑路看似沒(méi)有形式上的價(jià)值規范，其實(shí)無(wú)所不能，不管社會(huì )發(fā)展到何種程度，不管發(fā)生什么類(lèi)型的反壟斷案件，只要與美國利益有關(guān)的壟斷行為出現并發(fā)生實(shí)質(zhì)損害，在其法院管轄下，均能依據其關(guān)于壟斷違法性認定的標準進(jìn)行實(shí)質(zhì)認定。要公正地做出反壟斷司法裁決，需要法官具有高超的司法智慧和技能。近年來(lái)，我國反壟斷司法案例越來(lái)越多，法官審理反壟斷案件的技術(shù)越來(lái)越成熟。因此，應該相信我國法院的審判能力，相信法官積累的知識足夠應付反壟斷中的不確定性，準確詮釋我國反壟斷法的價(jià)值維度。

　　其次，放寬反壟斷司法權限，通過(guò)反壟斷案例指導等形式由法院最大限度地詮釋反壟斷法的價(jià)值內容。近年來(lái)，我國反壟斷案件一直以行政執法為主導，盡管2012 年出臺的司法解釋設置了反壟斷民事訴訟程序，但其空間有限。為此，不妨拓寬司法反壟斷權限，將壟斷違法性認定權力及處罰權力，如對壟斷公司的解散裁決、壟斷公司刑事責任追究等直接處罰權最大限度地交付司法機關(guān)。此外，壟斷違法性認定具有抽象性與原則性，欲使反壟斷法理論具體化，必須走司法路徑。盡管中國法官無(wú)權以案例創(chuàng )造新的規則。但具有中國特色的案例指導制度能解決中國的現實(shí)問(wèn)題，其價(jià)值功效在于對案件事實(shí)的形成、實(shí)質(zhì)損害的判定與責任有效性的歸納，能夠根據前例案件進(jìn)行較好的價(jià)值標準與實(shí)質(zhì)損害標準的判斷，保證壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定在司法程序中適用，并實(shí)現價(jià)值最優(yōu)化。

　　最后，凝聚壟斷違法性認定的共識。一是要對壟斷違法性形式認定與實(shí)質(zhì)認定的關(guān)系及其互補功能具有充分的認識，不能刻意肯定一方而忽視另一方的適用; 二是在適用壟斷違法性實(shí)質(zhì)認定時(shí)，對“價(jià)值標準”與“實(shí)質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”標準形成共識，反對任何形式的割裂性認識; 三是要努力培育市場(chǎng)經(jīng)濟的競爭文化，使行政、司法與社會(huì )各個(gè)領(lǐng)域對壟斷違法性認定，尤其是實(shí)質(zhì)認定達成共識，并形成一種互動(dòng)關(guān)系。

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