商業(yè)秘密司法鑒定探討

　　內容提要: 商業(yè)秘密是反不正當競爭中一種有效的保護。商業(yè)秘密有著(zhù)一系列的特點(diǎn)，如非排他性、隱蔽性、權利客體的難表達、載體的易轉換、可逆向工程、侵權難以取證等。專(zhuān)家證據能夠擴大和延伸法官的感知能力，幫助法院查明有關(guān)技術(shù)事項的因果關(guān)系。商業(yè)秘密的鑒定中，在檢材不完整或舉證有困難的情況下，基于事物之間特定的聯(lián)系，在某些特征明確的前提下，經(jīng)過(guò)嚴謹的分析和科學(xué)的邏輯推斷之后，“推論”得出的鑒定結果也是有說(shuō)服力的。
　　商業(yè)秘密在知識產(chǎn)權的保護中，以其權利的獲得以及保護的便利性，深受權利人的青睞，并在各種領(lǐng)域廣為應用。但由于商業(yè)秘密權利信息內容的不易確定性，使得權利人在發(fā)生侵權糾紛時(shí)，難以直接舉證，或者所舉證的信息不容易被司法機關(guān)辨識或被其他當事人認同，因而需要進(jìn)行相關(guān)的司法鑒定。
　　1商業(yè)秘密的秘密性特征
　　根據我國《反不正當競爭法》第十條規定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”商業(yè)秘密具有秘密性、價(jià)值性和實(shí)用性、保密性等要件。秘密性是構成商業(yè)秘密最基本和最重要的特性，也是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟價(jià)值和法律保護的前提條件[1]。本文著(zhù)重討論商業(yè)秘密中的技術(shù)信息。對秘密性的認定一般認為是以“不為公眾所知悉”、“不能從公開(kāi)渠道直接獲取”、“不為該信息應用領(lǐng)域的競爭者所容易推導”為原則。什么樣的信息能夠直接被量化描述為秘密信息，是有一定難度的。技術(shù)秘密信息從形式上主要體現為生產(chǎn)過(guò)程中能提高效益的技術(shù)訣竅，或者能使產(chǎn)品達到更優(yōu)良效果的方法，具體表現為制作工藝、產(chǎn)品配方、技術(shù)訣竅等。某些零散的信息本身不起眼，也不一定是關(guān)鍵的要素，但由這些特定的不起眼的要素、甚至包括某些公開(kāi)的信息，經(jīng)過(guò)刻意的搭配和組合，構成系列的、有關(guān)聯(lián)的多種限制因素，這就有可能構成“不為公眾所知悉”的專(zhuān)有信息，從而形成秘密性的信息。商業(yè)秘密中技術(shù)信息的秘密性具有如下的一些特征：
　　1.1權利的非排他性
　　技術(shù)秘密信息可以通過(guò)自主研發(fā)或其他途徑得到，甚至可能來(lái)自于偶然的靈感或其他事件的啟發(fā)而獲得。同理，他人也可能由于相同的或不同的方法研發(fā)而得到此信息。只要大家遵照法律的規定，使該信息滿(mǎn)足商業(yè)秘密的要件，則所有掌握此秘密信息的人都可以成為權利人，大家都能合法地使用相關(guān)的秘密信息。
　　1.2隱秘與不易辨認
　　由于法律上沒(méi)有商業(yè)秘密必須申請或登記的要求，所以權利人對秘密往往采用秘而不宣的方式，此舉可以提高信息保護的效力。但也正是由于這種隱蔽性，使得在同一應用領(lǐng)域中，許多大同小異、渠道來(lái)源不一的技術(shù)，形成錯綜復雜的關(guān)系，不易被識別與確權。
　　1.3權利難表述與載體的易轉換
　　技術(shù)秘密通常是一些技巧性的訣竅或方法，某些訣竅有一定的抽象性，難以用非常具體和準確的文字或方式來(lái)表述。另外，同一秘密可以使用不同形式的表述方法，并負載在不同的載體上，因此不容易識別各處的信息是否屬于同源的秘密。
　　1.4舉證難
　　由于商業(yè)秘密的核心在于“密”，且使用過(guò)程也多處于秘密狀態(tài)。當遭受侵權時(shí)，權利人難以完整提交對方侵權的證據，另外權利人也不愿意亮出自己詳細的秘密信息高調舉證。由于舉證的不力，不利于其尋求司法救濟。
　　1.5損害難計算
　　涉嫌侵權的商業(yè)秘密若直接被使用在產(chǎn)品上，或許較為容易計算損害的數額，但如果他人在非法獲得秘密信息又未直接用于生產(chǎn)，而依此僅采用相應的對策使自己處于有利地位，則權利人的隱性損失是難以估算的[2]。此外，如果在產(chǎn)品中同時(shí)摻雜了多項知識產(chǎn)權的權利或其他因素，就更難確定具體的受侵害額度了[3]。
　　上述商業(yè)秘密的特征使其在司法實(shí)踐中顯得比較復雜，遠不如權利公開(kāi)、明朗、清晰的著(zhù)作權、專(zhuān)利權等來(lái)得直接、明確。從表面來(lái)看，商業(yè)秘密糾紛案件雖有許多共性，但是幾乎每一個(gè)案例都有自己的獨特之處。特別是計算機以及網(wǎng)絡(luò )應用的普及，秘密信息許多時(shí)候是以不為人所直接感知的數字化形式表示的，再加上當事人對商業(yè)秘密認知程度的不同，或者出于對秘密信息保護的顧忌，從而更加增添了商業(yè)秘密司法鑒定的難度。
　　2商業(yè)秘密中秘密性的鑒定
　　在商業(yè)秘密糾紛的司法鑒定中，除了秘密性的鑒別可能具有一定技術(shù)含量外，其余的價(jià)值性、實(shí)用性和保密性等要件，一般可以由具有普通常識的人士直接判別，因此鑒定的重點(diǎn)應放在信息的秘密性、以及秘密信息是否被使用上。即在系爭的信息客體中，是否存在有秘密性的信息，同時(shí)該信息是否被權利人以外的人士所使用，亦即鑒定從秘密性和相似性?xún)蓚�(gè)方面進(jìn)行。
　　在司法鑒定中，鑒定人員應從專(zhuān)業(yè)的角度嚴格把握好秘密性的標準，善于分析和判別信息組成或來(lái)源的難易程度。同時(shí)應當幫助當事人正確、恰當地列舉出真正屬于秘密信息的“秘密點(diǎn)”�；�于秘密信息的基本特性，在鑒定中有幾個(gè)需要澄清的問(wèn)題：
　　2.1“開(kāi)發(fā)”與“獲取”秘密的難易問(wèn)題
　　開(kāi)發(fā)技術(shù)秘密通常是有一定難度的，一般需要投入相當的人力和物力，這也是秘密“不容易獲得”的特點(diǎn)。不過(guò)也不排除一個(gè)偶然的機會(huì )，“開(kāi)發(fā)”輕意就得手了，只要這種輕意不是大家都可以輕松享受到的，即由開(kāi)發(fā)而得到的技術(shù)秘密并不一定以“艱苦卓絕”和“昂貴代價(jià)”作為必要條件。衡量商業(yè)秘密價(jià)值的大小，不能用獲得或創(chuàng )造該商業(yè)秘密時(shí)所花費的成本來(lái)計算[4]。但是，從別處獲取的信息是否屬于秘密，則需要用得到該信息的難易程度來(lái)決定。如果一項技術(shù)信息僅憑簡(jiǎn)單的目測和一般性的推理就可得出，則屬于“容易獲得”的信息。
　　2.2技術(shù)秘密信息所處的地位問(wèn)題
　　技術(shù)秘密體現為提高生產(chǎn)效益和改進(jìn)產(chǎn)品性能或質(zhì)量上的一些方法、技巧等，其重要性在于擁有該秘密信息就享有競爭優(yōu)勢。至于技術(shù)秘密的先進(jìn)程度，以及是否在整體技術(shù)中處于主導地位，法律并沒(méi)有明確的要求。當然，有時(shí)候當其他因素都已經(jīng)明朗的情況下，那些未明朗的、但又能體現出與眾不同的優(yōu)勢因素，也可以理解為是起決定性作用的因素。
　　2.3逆向工程的問(wèn)題
　　秘密信息是不容易得到的信息，由此可以推理，凡是需要經(jīng)過(guò)逆向工程才能得到的信息，一般可以直接認定為是“不容易得到”的秘密。但是在實(shí)施逆向工程時(shí)，必須考慮從事逆向工程的主體資格問(wèn)題。一般而言，凡是曾經(jīng)接觸過(guò)有關(guān)秘密信息的人，是不具有參與逆向工程資格的。因為所得到的秘密信息究竟是從逆向工程中獲得的，還是從原來(lái)曾經(jīng)接觸過(guò)的信息中得到的，難以區分。另外對于曾經(jīng)接觸過(guò)秘密信息的人來(lái)說(shuō)，所謂的“秘密”已經(jīng)不是秘密了。
　　2.4秘密信息數量的問(wèn)題
　　在秘密性的鑒定中主要任務(wù)是鑒別提交鑒定的信息是否存在秘密性的信息，相似性鑒定的主要任務(wù)是鑒別提交鑒定涉嫌侵權的檢材與權利人的秘密信息之間是否存在相同或實(shí)質(zhì)相似。至于秘密信息的數量占提交鑒定的總信息量比率是多少并不太重要，因為對于鑒定結果來(lái)講，“有”或“沒(méi)有”是客觀(guān)存在的，也是最重要的，信息量比率的多少改變不了這一客觀(guān)現實(shí)。某些時(shí)候秘密信息的作用是“四兩撥千斤”的。
　　2.5秘密信息的舉證問(wèn)題
　　秘密信息即使是在遭受非法侵權使用的情況下，該秘密也不一定就已經(jīng)是進(jìn)入公有領(lǐng)域了。許多時(shí)候權利人尋求司法救濟的目的，不單純是希望得到經(jīng)濟賠償，更多的時(shí)候是要制止他人繼續侵權，并希望該秘密仍然能夠發(fā)揮競爭優(yōu)勢。因此，在司法鑒定時(shí)，信息的保密仍是非常重要的。一是對鑒定材料要有嚴格的保密制度，送交鑒定的材料沒(méi)有必要窮盡所有的秘密信息，一般只需提交部分有代表性的材料，或者同種性質(zhì)的材料只需提交部分即可。二是在司法訴訟活動(dòng)舉證時(shí)應采用局部有限提交秘密資料的方式，即不必要求權利人出示所有全部的秘密信息，否則有可能因訴訟活動(dòng)而使秘密信息再次遭受泄露。
　　在現實(shí)生活中，有不少當事人由于對法律上秘密性意義認識不足，不清楚如何確定或舉證自己的技術(shù)秘密，或者籠統地將某一物品統稱(chēng)為技術(shù)秘密，從而將不少本不屬于秘密的信息納入其中，這種做法容易引起非議。司法鑒定的責任是要從公正的角度出發(fā)，剔除屬于公知領(lǐng)域的信息，還原事物本來(lái)的真實(shí)面目。就商業(yè)秘密的司法鑒定而言，得出信息不存在秘密性、提交比對的雙方信息不相似，與信息存在秘密性和雙方信息相似的意義是相同的。
　　3商業(yè)秘密鑒定案例探討
　　3.1案情簡(jiǎn)介
　　某網(wǎng)絡(luò )游戲服務(wù)商(以下簡(jiǎn)稱(chēng)A)，有一員工離職后到另一公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)B)工作，并將A方具有商業(yè)秘密的網(wǎng)絡(luò )游戲在界面上略加修改，放到B公司網(wǎng)站上�，F網(wǎng)絡(luò )商以該員工侵犯了自己的商業(yè)秘密為由，向公安機關(guān)報案。接到報案后，公安機關(guān)委托鑒定機構對雙方游戲進(jìn)行司法鑒定。委托方提供的鑒定材料有A游戲的目標程序和數據庫，并提供了從涉嫌侵權的B網(wǎng)站中下載的游戲客戶(hù)端目標程序。
　　3.2檢驗情況
　　送檢的雙方游戲都由前臺客戶(hù)端和后臺服務(wù)端組成�？蛻�(hù)端是用戶(hù)可接觸到的部分，由操作(顯示)界面和相關(guān)客戶(hù)端程序組成，是游戲與用戶(hù)交流的平臺。服務(wù)端是不向用戶(hù)開(kāi)放的，由相關(guān)的數據庫及服務(wù)端程序組成，是使游戲能夠正常運行的主要部分(見(jiàn)圖1)。本鑒定主要是確定A方游戲是否存在秘密性的信息，以及B方是否使用了A方的秘密信息。
　　在檢驗中可以看出，A、B雙方的客戶(hù)端在人機界面顯示方面，包括功能、結構、游戲規則、細部設計、游戲內容上都是相同或相似的，但雙方畫(huà)面的圖形和幾何位置有較大的不同。為了便于程序對比，檢驗時(shí)先將A、B雙方客戶(hù)端的目標程序Aco、Bco進(jìn)行反編譯，分別得出對應的源碼Acs及Bcs，然后利用軟件工具對源碼進(jìn)行采樣對比。對比結果發(fā)現雙方有相當多的程序段是完全相同的。由于檢材中沒(méi)有提交B方的服務(wù)端程序及數據庫，因此未能對雙方的服務(wù)端進(jìn)行比較。
　　3.3檢驗結果的分析
　　在本鑒定中的游戲產(chǎn)品是開(kāi)發(fā)者根據自己的理解和思想設計而成的。就客戶(hù)端來(lái)看，許多元素具有個(gè)性化的表現，其中包括結構、某些游戲規則、細部的處理等，客戶(hù)端的顯示界面連同客戶(hù)端程序構成了整個(gè)與用戶(hù)交流的互動(dòng)平臺。在客戶(hù)端中，部分信息是可以直接從界面顯示或相應的程序里得到的，因此不屬于秘密的信息。在游戲后臺服務(wù)端里面，有大量開(kāi)發(fā)者為實(shí)現各種游戲服務(wù)功能(邏輯判斷、數據處理、執行游戲規則等)而專(zhuān)門(mén)設計的程序與數據，它們具有很強的針對性和專(zhuān)有性。其中數據庫是為本游戲服務(wù)的相關(guān)數據集合，數據庫結構的設計體現了游戲規則的特定要求，服務(wù)端程序更是為實(shí)現游戲功能的專(zhuān)門(mén)性指令集合。數據庫、數據結構、服務(wù)端程序都不是標準化的產(chǎn)物，也不是公開(kāi)領(lǐng)域現成的成果，同樣不是業(yè)內人士所普遍了解的。服務(wù)端的信息經(jīng)過(guò)處理是與外界隔離的。因此，在本鑒定中，A方的服務(wù)端的信息具備了商業(yè)秘密的要件，屬于技術(shù)秘密信息。
　　在本游戲產(chǎn)品中，服務(wù)端具有與客戶(hù)端應答服務(wù)的功能，它們之間形成了一種特定的制約和對應關(guān)系。這種交互對應關(guān)系是一種媒介，起到將用戶(hù)(游戲玩家)的需要傳遞給后臺、經(jīng)過(guò)后臺的處理將信息返回到用戶(hù)(客戶(hù)端)并推動(dòng)游戲運行的作用。雖然有這種應答服務(wù)關(guān)系的存在，但外界通過(guò)客戶(hù)端程序是不容易推導出服務(wù)端程序及相關(guān)數據庫等信息的。
　　從本鑒定的檢驗情況可得知，經(jīng)反編譯的源碼Acs與Bcs有相當部分的程序段是完全相同的，這反映出客戶(hù)端程序Ac中的Aco與Bc中的Bco也一定有相當部分是相同的。游戲產(chǎn)品中，游戲界面的設計使用了一些工具性的軟件。雖然雙方顯示界面中畫(huà)面的圖形和幾何位置有不同，但只要利用軟件工具在相同的程序上對若干參數進(jìn)行修改，就能夠實(shí)現圖形和位置的改變。
　　這樣的改變不足以消減雙方界面Ai和Bi的實(shí)質(zhì)相似。從Acs與Bcs以及Ai和Bi的部分相同和實(shí)質(zhì)相似，可以說(shuō)明雙方客戶(hù)端Ac與Bc也是部分相似的，繼而可進(jìn)一步表明，Bc要求Bs(即B方的客戶(hù)端要求B方的服務(wù)端)的支持與對應制約關(guān)系，與A方客戶(hù)端要求A方服務(wù)器的支持與回應制約也是相似的。因此可以推定雙方服務(wù)端As與Bs存在相似部分(見(jiàn)圖2)。
　　3.4鑒定結果的探討
　　在本鑒定中，關(guān)鍵的要素是后臺服務(wù)端信息和前后臺之間的對應制約關(guān)系。游戲產(chǎn)品中涉及到既有前臺客戶(hù)端界面和目標程序等公開(kāi)的信息，也有后臺服務(wù)端未公開(kāi)的程序與相關(guān)的數據庫。
　　后臺信息，這是外人不易接觸到的部分。一般人在獲得客戶(hù)端目標程序的情況下，即便是通過(guò)反編譯得到源碼，也是不容易通過(guò)該源碼將后臺服務(wù)端的信息推導出來(lái)的。在本案的秘密性鑒定中，雖然未直接對服務(wù)端信息進(jìn)行鑒別，但從游戲產(chǎn)品各種運行過(guò)程中的表象和元素間的聯(lián)系，以及結合游戲產(chǎn)品產(chǎn)生的經(jīng)濟效益等情況分析，推斷A游戲必定存在有某些優(yōu)勢元素，而這些優(yōu)勢元素在沒(méi)有公開(kāi)的情況下，屬于秘密的信息。在本游戲產(chǎn)品中，該優(yōu)勢元素體現在后臺服務(wù)端中。至于沒(méi)有直接鑒定秘密信息內容而確定秘密存在的情況，是有先例的。如可口可樂(lè )的秘密配方部分，即使沒(méi)有經(jīng)過(guò)鑒定，人們也不否認其秘密性的存在。
　　在提交鑒定的檢材時(shí)，由于權利人無(wú)法通過(guò)正常的途徑提取涉嫌侵權人后臺的隱秘信息，因而未能完成正常的舉證。這種不完整的舉證，在商業(yè)秘密的糾紛案件中是很常見(jiàn)的。事實(shí)上本鑒定并未真正對后臺的部分展開(kāi)檢驗和比對，而是通過(guò)案件中各種關(guān)系的分析，以及通過(guò)邏輯判斷和推理，來(lái)描述事件本來(lái)的面目的。在本鑒定中，游戲軟件的前后臺是以一種應答關(guān)系來(lái)工作的。首先體現在前后臺有一個(gè)交流互動(dòng)的信息傳遞機制，其次后臺有一個(gè)對前臺要求的響應系統。用戶(hù)可以在游戲過(guò)程中提出千變萬(wàn)化的要求，對于系統認為是“合法”的要求，后臺將給予積極的響應，并與用戶(hù)不斷地互動(dòng)，從而使游戲持續進(jìn)行。在本游戲產(chǎn)品中，信息傳遞機制與模式是針對特定對象設定的，所有用戶(hù)需要的響應也是事先設計好的，每一個(gè)細小的回應動(dòng)作都由后臺的服務(wù)程序作支持，同時(shí)這些回應動(dòng)作也是通過(guò)那個(gè)特定的傳遞機制傳送的。即構成這樣的一一對應的完整應答關(guān)系，以及對用戶(hù)需求的應答內容，都是游戲開(kāi)發(fā)者在設計產(chǎn)品時(shí)就已規定好的，有著(zhù)特定的制約。在本鑒定中，從前臺客戶(hù)端雙方顯示界面和程序的部分相似這一現實(shí)情況，可以得出雙方客戶(hù)端部分相似的結論。結合雙方游戲客戶(hù)端與服務(wù)端交流與應答中功能、結構、游戲規則、細部設計、游戲內容上都是相同或相似這一事實(shí)，可以推斷出雙方后臺對用戶(hù)需求處理的服務(wù)是相同或相似的，從而推定雙方支持前臺客戶(hù)端的后臺服務(wù)端部分相似。如果沒(méi)有B方服務(wù)端是自己開(kāi)發(fā)的證據，則只能說(shuō)明B方使用了A方的部分信息。
　　本鑒定中的客戶(hù)端對比中，如果僅僅是顯示界面的相似、而產(chǎn)生界面的程序不相似，仍不足以說(shuō)明雙方后臺服務(wù)端的相似，因為相同的界面可以由不同的程序產(chǎn)生。只有雙方客戶(hù)端的程序都相同或相似，才能引伸出雙方服務(wù)端相同或相似的結果。本鑒定中雙方界面雖有不同，但這是在同樣的程序中修改個(gè)別參數形成的，即程序本身還是實(shí)質(zhì)相似的。
　　在司法鑒定中，鑒定證據的功能是通過(guò)鑒定人利用其專(zhuān)門(mén)知識揭示其他證明材料的證明價(jià)值或對其他證據的證明價(jià)值作出判斷。專(zhuān)家證據能夠擴大和延伸法官的感知能力，幫助法院查明有關(guān)技術(shù)事項的因果關(guān)系，進(jìn)行事實(shí)認定。如查出客體的共同特征和差別，精確測定受檢客體的各種客觀(guān)記錄和復制痕跡、物證，進(jìn)行同一認定，運算和處理各種信息等。在日本，多數判例和學(xué)說(shuō)都認為鑒定是為補充法院和法官知識的不足，鑒定的對象雖以事實(shí)問(wèn)題為主，但絕不局限于事實(shí)問(wèn)題。他們認為鑒定分為三種：一是“有關(guān)一般性原則的鑒定”;二是“有關(guān)一定具體事實(shí)的認定”;三是“有關(guān)將一般性原則適用一定具體事實(shí)時(shí)所得出的推論的鑒定[5]”。
　　在實(shí)踐中要取得實(shí)際侵占商業(yè)秘密的證據是非常困難的，因此通常不得不求助于尋找間接證據構筑證據鏈[6]。在商業(yè)秘密的鑒定中，由于前述的秘密信息的特性，在檢材不完整或舉證遭遇困難的情況下，基于事物之間特定的聯(lián)系，在某些特征或特定關(guān)系是明確的前提下，經(jīng)過(guò)嚴謹的分析和科學(xué)的邏輯判斷之后，“推論”得出的鑒定結果也是有說(shuō)服力的。
　　注釋:
　　[1]壽步，張慧，李健.信息時(shí)代知識產(chǎn)權教程[M].北京：高等教育出版社，2003：337.
　　[2]馮曉青.知識產(chǎn)權法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：398.
　　[3]鄭成思.知識產(chǎn)權法[M].北京：法律出版社，2003：398.
　　[4]劉春田.知識產(chǎn)權法學(xué)[M].北京：人民法院出版社，中國社會(huì )科學(xué)出版社，2003：259.
　　[5]黃維智.鑒定證據制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006：109-111.
　　[6]胡良榮.知識產(chǎn)權法新論[M].北京：中國檢察出版社，2006：202.
 相關(guān)推薦：
中文系論文致謝詞
再見(jiàn)，美麗校園
網(wǎng)頁(yè)設計畢業(yè)論文
公民建設畢業(yè)論文
法學(xué)本科生畢業(yè)論文：我國緩刑制度存在問(wèn)題現狀思考對策

【商業(yè)秘密司法鑒定探討】相關(guān)文章：

論電子證據的司法鑒定11-24

簡(jiǎn)析商業(yè)秘密臨時(shí)禁令適用規則03-27

對中國商業(yè)秘密保護的法律探析03-28

論我國商業(yè)秘密的刑事保護現狀11-14

關(guān)于我國商業(yè)秘密的法律保護11-15

麻醉護士發(fā)展的探討03-27

淺析管理假設的探討03-29

探討“特殊學(xué)生”轉化11-19

試論信息披露制度與商業(yè)秘密保護制度的沖突與協(xié)調12-11