對中國商業(yè)秘密保護的法律探析
論文摘要：商業(yè)秘密是當代企業(yè)合法生存和發(fā)展的重要支撐之一，但近年來(lái)隨著(zhù)侵犯商業(yè)秘密的形式愈加多樣化，中國現行法律對商業(yè)秘密的保護存在著(zhù)理念陳舊、法規分散、強度偏弱等問(wèn)題。如何有效保護商業(yè)秘密，保障企業(yè)的合法權益已經(jīng)成為亟待解決的問(wèn)題之一。
論文關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；知識產(chǎn)權；新穎性；競爭法
引言
隨著(zhù)全球經(jīng)濟的復蘇，各跨國大型企業(yè)集團也愈加注重其商業(yè)秘密的保護，尤其是在薪興的計算機軟件行業(yè)、新能源產(chǎn)業(yè)等。保護商業(yè)秘密已經(jīng)不再是企業(yè)競爭力大小與強弱的問(wèn)題，而是關(guān)平企業(yè)發(fā)展的重要因素，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。在現代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”已經(jīng)成為能給企業(yè)經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來(lái)越受到人們的重視。如果企業(yè)商業(yè)秘密外泄，不僅會(huì )給企業(yè)自身造成無(wú)法估量的損失，甚至也會(huì )在行業(yè)內引發(fā)各種各樣不正當的競爭。在金融危機之后企業(yè)的人才戰略逐漸全球化，而人才的流動(dòng)也愈加頻繁，這樣的新情況和問(wèn)題給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來(lái)了極大的挑戰。在這種背景下，如何保護企業(yè)的商業(yè)秘密，維護自身合法權益，創(chuàng )造更多的企業(yè)財富成為了國內外企業(yè)關(guān)心的重要課題。
一、商業(yè)秘密概述
商業(yè)秘密是一一種無(wú)形的企業(yè)財產(chǎn)，在商業(yè)秘密的國際保護領(lǐng)域，日前最豐要的是給予其以產(chǎn)權法律保護。早在20世紀60年代，國際商會(huì )(ICC)就率先將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權，世界知識產(chǎn)權組織在其成立公約中亦暗示商業(yè)秘密可以包含在知識產(chǎn)權之內。至20世紀90年代，《知識產(chǎn)權協(xié)議》專(zhuān)門(mén)規定了“未公開(kāi)信息”問(wèn)題，明確其屬于知識產(chǎn)權的范圍。在立法體例，英美法系國家一般將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權或無(wú)形產(chǎn)權，而大陸法系圉家曾長(cháng)期依據合同法或侵權法理論保護商業(yè)秘密。從長(cháng)遠趨勢上二看，目前大陸法系國家也在一定度承認r商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權性質(zhì)。例如，日本新商業(yè)秘密保護制度，即依照民法物權救濟方法，給予商業(yè)秘密的合法控制人以排除妨害的請求權。這意味著(zhù)上述同家雖未完全接受產(chǎn)權理論，但已承認商業(yè)秘密包含有財產(chǎn)利益，給予其類(lèi)似物權的法律保護。
在日本，商業(yè)秘密是在商業(yè)上具有實(shí)用性、被作為秘密進(jìn)行保守、不為一般公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，如制造或者銷(xiāo)售方式Ⅲ。在中國“商業(yè)秘密”這一概念在具體的法律條文中有較為完整表述�，F行《反不正當競爭法》第l0條將商業(yè)秘密定義為，不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。根據這一概念我們可以分析出商業(yè)秘密所具有的特征主要包括以下四個(gè)方面：
1．秘密性。即不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的本質(zhì)屬性，也是其得以存在的基礎。然而值得注意的是，此處的“公眾”并不等同除商業(yè)秘密所有者以外的所有人，商業(yè)秘密的秘密性并不是絕對的，而是相對秘密性。此外，不同于商標、專(zhuān)利等其他知識產(chǎn)權客體，商業(yè)秘密的秘密性并不等同于排他性。商業(yè)秘密所有者以外的第三人可以通過(guò)自行研究開(kāi)發(fā)、反向工程等渠道獲取同樣的商業(yè)秘密�？梢�(jiàn)商業(yè)秘密可為多人掌握，但只要未達到眾所周知的程度，其秘密性并不因此而喪失，這也是商業(yè)秘密中，關(guān)于商業(yè)秘密的具體認定標準。
2．價(jià)值性。商業(yè)秘密能給權利人帶來(lái)利益，這種利益不但包括現實(shí)的經(jīng)濟利益，而且包括潛在的利益，也即競爭優(yōu)勢。這正是商業(yè)秘密所有者將此嚴加保護的根本原因，也是商業(yè)秘密與個(gè)人隱私等其他一般秘密最為顯著(zhù)的區別。國家立法保護商業(yè)秘密的目的就在于維護所有者的經(jīng)濟利益和社會(huì )的經(jīng)濟秩序。如果商業(yè)秘密失去了價(jià)值衡量，其自然也就喪失了保護的必要性。在價(jià)值性，我們需要注意的是，主體不僅限于商業(yè)秘密的持有人，而且，還應擴大到與商業(yè)秘密持有人有合作協(xié)議或是業(yè)務(wù)往來(lái)的分公司、子公司或經(jīng)其授權的企業(yè)。只有這樣，才能保障商業(yè)秘密的有效保護。
3．獨特性。商業(yè)秘密的獨特性要求其具有一定新穎性，即在一定時(shí)空范圍內，該秘密是本企業(yè)過(guò)去未掌握和運用的，相同行業(yè)的其他企業(yè)也未掌握和運用的最新的秘密。而一般的常識、同行或者同專(zhuān)業(yè)普通技術(shù)人員都知曉的經(jīng)營(yíng)、技術(shù)知識、信息或資料，以及根據已有的技術(shù)和經(jīng)營(yíng)知識能顯而易見(jiàn)的技能、知識等，都不屬于商業(yè)秘密。這一特性體現了商業(yè)秘密所有者付出的智力創(chuàng )造性勞動(dòng)。“從專(zhuān)利法的角度看，盡管商業(yè)秘密不一定構成發(fā)明，但它必須至少具有新穎的成分。在有關(guān)商業(yè)秘密案件的判決中，法院判決表明，商業(yè)設想要想獲得保護就必須是新的、奇特的、或獨創(chuàng )的、具體的。這種要求實(shí)際上無(wú)非是說(shuō)信息或設想必須是非常識性的。”因此，保護商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)也在于保護權利人的智力創(chuàng )造性勞動(dòng)。需要補充的，商業(yè)秘密的新穎性認定標準，不必嚴苛按照發(fā)明或新型專(zhuān)利的新穎性標準，只要是企業(yè)主體付出了勞動(dòng)在實(shí)踐或科學(xué)研究中所取得的成果運用于生產(chǎn)活動(dòng)，為企業(yè)獲得了商業(yè)利益，即可認定為獨特性。
4．保密性。即指商業(yè)秘密所有者必須對該信息采取了合理的保密措施，努力使其處于秘密的保護狀態(tài)。在商業(yè)經(jīng)濟實(shí)踐中，判斷商業(yè)秘密所有者是否采取了合理的保密措施時(shí)，應從主觀(guān)性要求和客觀(guān)性要求兩方面考慮，前者要求商業(yè)秘密的持有者必須有主觀(guān)的保密意愿，并采取了相當的保密措施；客觀(guān)上則要求商業(yè)秘密在客觀(guān)上沒(méi)有被公眾了解或者沒(méi)有進(jìn)人公共領(lǐng)域。
二、侵犯商業(yè)秘密具體形式分析
當前科技進(jìn)步與市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，同時(shí)處于高速發(fā)展的模式，與此相對應的是，經(jīng)濟主體的競爭日益激烈，商業(yè)秘密也日益成為市場(chǎng)主體保持自身競爭力的重要砝碼。侵犯商業(yè)秘密行為的表現多種多樣，目前主要有以下幾種侵犯商業(yè)秘密的形式：
1．以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密�！闱闆r下，盜竊商業(yè)秘密，包括單位內部人員盜竊、外部人員盜竊、內外勾結盜竊等手段；所謂以利誘手段獲取商業(yè)秘密，通常指行為人向掌握商業(yè)秘密的人員提供財物或其他優(yōu)惠條件，誘使其向行為人提供商業(yè)秘密；所謂以脅迫手段獲取商業(yè)秘密，是指行為人采取威脅、強迫手段，使他人在受強制的情況下提供商業(yè)秘密；所謂以其他不正當手段獲取商業(yè)秘密，是指上述行為以外的其他非法手段。例如，通過(guò)商業(yè)洽談、合作開(kāi)發(fā)研究、參觀(guān)學(xué)習等機會(huì )套取、刺探他人的商業(yè)秘密等。
2．披露、使用或允許他人以不正當手段獲取的商業(yè)秘密。所謂披露，是指將權利人的商業(yè)秘密向第三人透露或向不特定的其他人公開(kāi)，使其失去秘密價(jià)值；所謂使用或允許他人使用，是指非法使用他人商業(yè)秘密的具體情形。需要指出的是，以非法手段獲取商業(yè)秘密的行為人，如果將該秘密再行披露或使用，即構成雙重侵權；倘若第三人從侵權人那里獲悉了商業(yè)秘密而將秘密披露或使用，也應認定其構成侵權。
3．違反約定或競業(yè)禁止侵犯商業(yè)秘密。此種情形主要是那些合法掌握他人商業(yè)秘密的人，包括權利人的職工、與權利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個(gè)人。侵權人違反保密約定或規定，或者向他人披露、擴散權利人的商業(yè)秘密；或者擅自使用權利人的商業(yè)秘密；或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。當前，企業(yè)職工披露、泄露商業(yè)秘密已成為侵犯商業(yè)秘密最主要的形式，具體表現以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù)；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開(kāi)競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱，從而侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密。
4．第三人明知或應知侵權人的侵犯商業(yè)秘密行為，卻仍然接受、獲取商業(yè)秘密，加以使用或者披露、擴散。在這里，第三人由于實(shí)施了上述行為，也理所當然成為侵權人，這種行為依照《反不正當競爭法》的規定，也構成侵犯商業(yè)秘密。在最新通過(guò)的侵權責任法中，侵犯商業(yè)秘密行為并沒(méi)有被類(lèi)型化到某一行為類(lèi)別，但是這并不妨礙適用侵權責任法中關(guān)于其反商業(yè)秘密行為的認定問(wèn)題。
三、中國侵犯商業(yè)秘密法律救濟途徑
1．民法的基本保護。侵犯商業(yè)秘密大多是通過(guò)違約或者侵權的方式，因此民法上的救濟必不可少。中國《民法通則》第118條規定，“公民、法人的著(zhù)作權(版權)、專(zhuān)利權、商標專(zhuān)用權、發(fā)現權、發(fā)明權和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”雖然這條規定并未直接提及侵害商業(yè)秘密的情形，但商業(yè)秘密作為項特殊的知識產(chǎn)權，和著(zhù)作權、專(zhuān)利權等其他知識產(chǎn)權同樣是智力勞動(dòng)的成果，理應同樣得到法律的保護，相信在將來(lái)的民法典中，侵犯商業(yè)秘密會(huì )單獨列在民事責任或侵權行為的體系中，以此來(lái)體現保護的力度。
2．競爭法律保護。1993年9月2日，八屆人大常委會(huì )三次會(huì )議通過(guò)了《反不正當競爭法》，它將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當競爭行為，標志著(zhù)中國商業(yè)秘密保護法律制度的初步確立。這是當前保護商業(yè)秘密的最主要的法律形式，它將那些用不正當競爭手段獲得他人商業(yè)秘密的行為視為非法，并追究有關(guān)當事人的法律責任，既克服了合同法保護商業(yè)秘密的缺陷，也部分排除了沒(méi)有侵權行為立法保護商業(yè)秘密的障礙。但它所反對的行為只是不正當競爭行為，而不是所有的競爭行為。如果第三人通過(guò)正當的手段或者方式獲得了商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密，就不屬于非法行為。因此，通過(guò)《反不正當競爭法》保護商業(yè)秘密的同時(shí)，應利用其他法律進(jìn)行輔助性保護，否則不會(huì )達到最佳的保護狀態(tài)。
3．行政法律及規章保護。中國在通過(guò)行政立法和行政管制以保護商業(yè)秘密方面作出了較大的努力，國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規定》中，明確規定了職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業(yè)秘密給用人單位造成經(jīng)濟損害的要承擔賠償責任；《工商行政管理機關(guān)行政處罰暫行規定》也有類(lèi)似條款，即企業(yè)若認為其商業(yè)秘密受到侵害，可向工商行政管理機關(guān)申請查處侵權行為，企業(yè)因此受到損害要求賠償也可以向工商行政管理機關(guān)提出調解請求，工商行政管理機關(guān)受理后可以進(jìn)行調解。
4．刑事法律保護。中國《刑法》設置了“侵犯商業(yè)秘密罪”這一罪名。第219j-~．規定有某些侵犯商業(yè)秘密行為并給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，將被處以相應的刑罰。但是，由于“重大損失”的范疇難以明確，因而通過(guò)刑法對受侵犯的商業(yè)秘密進(jìn)行救濟只能在一系列法律保護中起到補充作用，對于“重大損失”這一模糊性概念，需要立法者或司法者做出具體認定標準，以便利于商業(yè)秘密最嚴格、最強有力的保護。
四、對完善商業(yè)秘密立法的建議及分析
筆者認為，在日益激烈的競爭中商業(yè)秘密侵權現象與日俱增，它嚴重破壞了正常的經(jīng)濟秩序。專(zhuān)門(mén)制定《商業(yè)秘密保護法》，一方面，有助于建立全社會(huì )的保護商業(yè)秘密的良好意識，從思想根源上杜絕不勞而獲。另一方面，也改變了中國目前對商業(yè)秘密保護立法分散的局面。首先，現行立法規定過(guò)于分散，內容也較為片面。刑法僅以造成重大損失的結果來(lái)認定侵犯商業(yè)秘密罪；國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規定》中職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業(yè)秘密則只適用于存在或存在過(guò)勞動(dòng)合同關(guān)系的企業(yè)與雇員或前雇員；而作為最重要法律依據的《反不正當競爭法》則只規范經(jīng)營(yíng)者之間的競爭關(guān)系。其次，現行立法在內容上存在概念籠統、混亂，稱(chēng)謂不統一等情況，缺乏可操作性。最后，現行立法對于商業(yè)秘密保護最直接的是《反不正當競爭法》，這使得～部分人并不將商業(yè)秘密視為一種知識產(chǎn)權，而僅認為其屬于一種競爭手段，已經(jīng)不利于商業(yè)秘密的有效保護。
完善中國對于商業(yè)秘密的保護，需伴隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，不斷地豐富商業(yè)秘密的內涵，具體可以從以下幾個(gè)方面不斷地完善：
1．制定專(zhuān)門(mén)的《商業(yè)秘密保護法》。中國目前涉及商業(yè)秘密保護的法律主要有《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》及其司法解釋、《刑法》等法律，由于規定較為分散，沒(méi)有形成一個(gè)完整商業(yè)秘密保護的體系，因此，建立一部單獨的《商業(yè)秘密保護法》是非常必要的。在這部法律中，首先，應明確商業(yè)秘密的概念及權屬。即應當以國內立法的方式明確商業(yè)秘密是一項重要的知識產(chǎn)權，屬于民事權利分類(lèi)中的絕對權，這樣不僅與國際商會(huì )及世貿組織等國際條約的規定相一致，并且也明確了商業(yè)秘密的所有人在其權利受到侵犯時(shí)，不僅可以適用《商業(yè)秘密保護法》，而且也可適用民法中的相關(guān)規定，使權利人被侵權時(shí)可依相關(guān)民事責任得到賠償，更好地保護商業(yè)秘密權人的利益，加大了保護的法律強制力度，以及對認定模糊性的去除。
2．擴大商業(yè)秘密的保護范圍。依據中國現行法律的規定，商業(yè)秘密保護的適用范圍限制在“經(jīng)營(yíng)者與經(jīng)營(yíng)者之間”，與發(fā)達國家立法及目前國際上的發(fā)展趨勢不符。在中國，還應將一些傳統文化中的所以留下來(lái)的民族工藝及手法，包括餐飲、工業(yè)制成手法、手工藝品制作技術(shù)等，避免民族優(yōu)秀文化中，包含有商業(yè)秘密的內容泄露，造成重大損失。
3．創(chuàng )新商業(yè)秘密侵權中的舉證責任配置。為使商業(yè)秘密的合法所有人或持有人在訴訟中的權利得到保障，中國可考慮在現行《民事訴訟法》或其司法解釋中規定有關(guān)商業(yè)秘密訴訟舉證責任的特別規定，以解決現行訴訟中被侵權人因舉證困難而導致無(wú)法維護自身合法權益的情況。這一點(diǎn)可以借鑒證據規定關(guān)于因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利引起的專(zhuān)利侵權訴訟的證明責任分配方法，實(shí)行由侵權人證明自己不存在運用商業(yè)秘密持有人商業(yè)秘密的方式或方法。
4．對于網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的商業(yè)秘密的特別保護。網(wǎng)絡(luò )環(huán)境給商業(yè)秘密保護帶來(lái)的新問(wèn)題是以往未遇到的，因此，針對目前網(wǎng)絡(luò )傳輸中的商業(yè)秘密保護問(wèn)題作出相關(guān)法律規定，是極為必要和緊迫的。保護網(wǎng)絡(luò )上的商業(yè)秘密，除了要采取必要的技術(shù)防范措施外，還應在單位內部依法明確確立關(guān)于商業(yè)秘密保護的管理規定并嚴格執行，充分發(fā)揮法律及管理制度的作用。這對于全球各國立法者來(lái)說(shuō)都是一個(gè)重大挑戰。我們要堅持技術(shù)標準與制度法律相結合的原則來(lái)處理和應對。
結語(yǔ)
商業(yè)秘密的保護已經(jīng)不再單獨限于競爭法的保護范圍。我們應堅持與時(shí)俱進(jìn)的研究態(tài)度和方法，針對商業(yè)秘密保護的新問(wèn)題、新情況、新手段進(jìn)行系統分析，并盡快制定專(zhuān)門(mén)的商業(yè)秘密的保護法，以此來(lái)解決商業(yè)秘密保護力度較低、保護的法律法規分散的現實(shí)問(wèn)題，這對于中國經(jīng)濟的進(jìn)一步快速、健康發(fā)展有著(zhù)十分積極的促進(jìn)意義。除此之外，還可以在形式和實(shí)質(zhì)上實(shí)現與國際慣例的銜接，從而達到對商業(yè)秘密的全方位、立體化保護。
相關(guān)論文查閱：大學(xué)生論文、工商財務(wù)論文、經(jīng)濟論文、教育論文 熱門(mén)畢業(yè)論文
【對中國商業(yè)秘密保護的法律探析】相關(guān)文章：
論我國商業(yè)秘密的刑事保護現狀11-14
試論信息披露制度與商業(yè)秘密保護制度的沖突與協(xié)調12-11
中國茶道哲學(xué)思想研究探析11-16
探析醫院病案管理中患者隱私的保護02-25
論消費者保護的法律選擇模式（上）-歐美模式與中國模式之比較11-20
法律碩士論文：信息化圖書(shū)館運營(yíng)中的法律問(wèn)題探析11-24
探析方案營(yíng)銷(xiāo)對中國企業(yè)的發(fā)展作用11-17
探析中國貧困地區養老保障模式論文02-21
- 相關(guān)推薦