國際商務(wù)師考試專(zhuān)業(yè)知識重點(diǎn)分析

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　　情勢變遷、合同落空、不可抗力與艱難情形

　　一、 情勢變遷、合同落空、不可抗力與艱難情形

　　(一)情勢變遷原則——指在法律關(guān)系成立之后，作為該項法律關(guān)系的基礎的情事，由于不可歸責于當事人的原因，發(fā)生了非當初所能預料的變化，如果仍然堅持原來(lái)的法律效力，將會(huì )產(chǎn)生顯失公平的結果，有悖于誠實(shí)信用的原則，因此，應當對原來(lái)的法律作相應的變更的一項法律原則。(大陸法)

　　(二)合同落空——指在合同成立之后，非由于當事人自己的過(guò)失，而是由于事后發(fā)生的意外情況而使當事人在訂約時(shí)所謀求的商業(yè)目標受到挫折。在這種情況下，對于未履行的合同義務(wù)，當事人得予免除責任。(英美法)

　　注：下列情況可以作為合同落空處理：

　　* 標的物滅失;

　　* 違法;

　　* 情況發(fā)生根本性變化，致使合同失去了基礎;

　　* 政府實(shí)行封鎖禁運和進(jìn)出口許可證制度。

　　——凡屬由于一方當事人過(guò)失而造成履約不能者，均不得作為合同落空處理。

　　(三)不可抗力——不可抗力指這樣一些意外事故：

　�、偎�是在簽訂合同以后發(fā)生的。

　�、谒�不是由于任何一方當事人的過(guò)失或疏忽所造成的。

　�、鬯�是雙方當事人所不能控制的，即這種事故的發(fā)生是無(wú)法預見(jiàn)、無(wú)法避免、無(wú)法克服其后果的。如果發(fā)生了這種意外事故，致使合同無(wú)法履行，有關(guān)當事人即可依據法律或合同的規定免除責任。

　　(1)兩種情況：

　　* 自然原因引起的，如水災、旱災、地震等;

　　* 社會(huì )原因引起的，如戰爭、罷工、政府封鎖禁運等。

　　(2)法律后果：

　　* 解除合同;

　　* 延遲履行合同。

　　(四)艱難情形——指由于一方當事人履約成本增加，或由于一方當事人所獲履約價(jià)值減少，而發(fā)生了根本改變合同雙方均衡的事件，并且：①該事件的發(fā)生或處于不利地位的當事人知道事件的發(fā)生，是在合同訂立之后;②處于不利地位的當事人，在訂立合同時(shí)不能合理地預見(jiàn)事件的發(fā)生;③事件不能由處于不利地位的當事人所控制;④事件的風(fēng)險不由處于不利地位的當事人承擔。”

　　注：艱難情形通常和長(cháng)期合同相關(guān)，而且只與未完成的履行相關(guān)。

　　二、 合同的轉讓

　　(一)概述

　　1.定義——合同的轉讓又稱(chēng)為合同的讓與，是指合同當事人一方將其合同的權利和義務(wù)全部或部分轉讓給第三人。

　　2.特征：

　　(1)實(shí)際上是合同主體的變更。

　　(2)不改變原合同的權利義務(wù)關(guān)系。

　　(3)不僅涉及轉讓方與受讓方的關(guān)系，還涉及受讓方與原合同另一方的關(guān)系。

　　3.分類(lèi)——合同權利的轉讓、合同義務(wù)的轉讓、合同權利和義務(wù)的概括轉讓。

　　(二)合同權利的轉讓(債權讓與)

　　1.法律一般不允許任意轉讓的合同權利有：

　　(1)合同只能在特定當事人之間成立，如：信托權利、表演或出版權利、受聘權利等;

　　(2)法律禁止轉讓的權利;

　　(3)合同當事人約定不得轉讓的權利。

　　2、我國《民法通則》規定，合同權利的轉讓必須經(jīng)過(guò)債務(wù)人的同意才能生效。

　　(三)合同義務(wù)的轉讓(債務(wù)承擔)

　　通過(guò)債權人與第三人之間的協(xié)議——無(wú)需經(jīng)過(guò)債務(wù)人的同意;

　　通過(guò)債務(wù)人與第三人之間的協(xié)議——要求經(jīng)過(guò)債權人的同意;

　　(四)合同權利和義務(wù)的概括轉讓——要求須經(jīng)另一方當事人同意方可生效。

　　英美法與大陸法

　　一、 英美法與大陸法在違約問(wèn)題上的主要差異

　　1. 大陸法——過(guò)錯責任原則：只有當合同債務(wù)人存在過(guò)失的情況下，其才承擔違約責任。

　　2. 英美法——無(wú)過(guò)錯責任原則：不以允諾人有無(wú)過(guò)失作為構成違約的必要條件。(《銷(xiāo)售合同公約》和《國際商事合同通則》也采用此法)(單選)

　　注：催告——催告是大陸法的一種制度，指在合同沒(méi)有明確規定履行日期的情況下，債權人必須首先向債務(wù)人做出催告，然后才能使債務(wù)人承擔延遲履約的責任。(我國以大陸法為班底)

　　英美法沒(méi)有催告的概念.

　　二、 違約的救濟方法(案例分析)

　　1.要求履行——金錢(qián)債務(wù)的履行和非金錢(qián)債務(wù)的履行

　　1)大陸法系國家——把實(shí)際履行視為一種主要的救濟方法;

　　2)普通法系國家——只有在特殊情況下才允許非金錢(qián)債務(wù)的強制執行;

　　3)合同通則對非金錢(qián)債務(wù)采用了受一定條件限制的實(shí)際履行原則.

　　在以下情形下，法庭可不裁定實(shí)際履行：

　　履行在法律上或事實(shí)上不可能; 比如人死了

　　履行或相關(guān)的執行帶來(lái)不合理的負擔或費用; 名貴家俱被燒了,重做.

　　履行完全屬于人身性質(zhì); 人身高于財產(chǎn)

　　有權要求履行的一方當事人在已經(jīng)知道或理應知道該不履行后的一段合理時(shí)間之內未要求履行。

　　2.修補和替代

　　3.終止合同(解除合同,撤銷(xiāo)合同,宣告合同無(wú)效)

　　· 合同可以終止的情形:

　　(1)發(fā)生可免責的不履行;

　　(2)另一方當事人未履行其合同義務(wù)構成對合同的根本不履行;

　　(3)另一方當事人延遲履行，且在受損害方確定的合理的額外期限內通知將不履行，或是在此額外期限屆滿(mǎn)時(shí)仍未完成其義務(wù)的履行;

　　(4)另一方當事人預期不履行是根本性的;

　　(5)一方當事人如果有理由相信另一方當事人將根本不履行，且后者在合理時(shí)間內未能對如約履行提供充分保證;

　　(6)發(fā)生艱難情形，經(jīng)法庭認定并合理地作出終止合同的判決;

　　(7)一方當事人不可免責的不履行。

　　· 終止合同的一般效果：

　　1)終止合同解除雙方當事人履行和接受未來(lái)履行的義務(wù);

　　2)終止合同不排除對不履行要求損害賠償的權利;

　　3)終止合同不影響合同中關(guān)于解決合同爭議的任何規定。

　　4.恢復原狀

　　恢復原狀，即恢復到損害發(fā)生前的狀況。

　　德國法以恢復原狀為原則，以金錢(qián)賠償為例外。法國法則相反，以金錢(qián)賠償為原則，以恢復原狀為例外。

　　英美法強調金錢(qián)賠償的補救方法，可稱(chēng)之為“金錢(qián)上的恢復原狀”。至于嚴格意義上的恢復原狀，只有在少數情況下才使用，主要適用于受損害方因對方的重大違約而有權解除合同時(shí)，他可尋求恢復原狀的補救手段。

　　《合同通則》認為，在解除合同時(shí)，各方當事人應把從對方所取得的東西歸還給對方�；謴驮瓲钍呛贤�終止時(shí)任何一方當事人的一種權利，雙方當事人的權利是對等的，需同時(shí)返還從對方所收到的一切。在返還不可能或不適當的情況下，例如某件珍貴的古董已被毀壞，實(shí)物償還已經(jīng)不可能，則應以金錢(qián)賠償。

　　5.損害賠償(使用較多)

　　(1)權利

　　不履行情況下都可要求損害賠償，除非可免責;

　　采取無(wú)過(guò)錯責任原則;

　　既可單獨使用，亦可與其他補救方法同時(shí)并用。

　　(2)范圍——法定的損害賠償和約定的損害賠償

　　法定損害賠償的范圍：

　　完全賠償：實(shí)際損失和所失利益;

　　損害的肯定性：對機會(huì )損失的賠償可根據可能性程度來(lái)確定;

　　損害的可預見(jiàn)性：僅對訂約時(shí)可以預見(jiàn)到的損失承擔責任。

　　(3)證明和計算

　　存在替代交易時(shí)——該方當事人可對原合同價(jià)格與替代交易價(jià)格之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償;

　　依照時(shí)價(jià)確定損害時(shí)——未進(jìn)行替代交易情況下，該方當事人可對合同價(jià)格與合同終止時(shí)時(shí)價(jià)之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償。

　　(4)損害的減輕——不履行方當事人對于受損害方當事人所蒙受的本來(lái)可采取措施減少的那部分損害，不承擔責任。

　　6.違約金

　　(1)規定方法：

　　* 規定一筆約定金額;

　　* 規定一個(gè)百分比率。

　　(2)有效性

　　* 任何違約金的約定均有效，不管實(shí)際遭受的損害如何;

　　* 違約金金額過(guò)大時(shí)，可以酌情減少。

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