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勞動(dòng)合同法第38條規定及釋義
在不斷進(jìn)步的社會(huì )中，關(guān)于合同的利益糾紛越來(lái)越多，合同的簽訂是對雙方之間權利義務(wù)的最好規范。那么問(wèn)題來(lái)了，到底應如何擬定合同呢？下面是小編幫大家整理的勞動(dòng)合同法第38條規定及釋義，歡迎大家分享。
一、勞動(dòng)合同法第38條規定
第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：
(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的；
(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的；
(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的；
(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動(dòng)者權益的；
(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；
(六)法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。
二、勞動(dòng)合同法第38條釋義
【解讀】本條是關(guān)于因用人單位的過(guò)錯勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的規定。
◆立法背景
目前社會(huì )上一些用人單位，任意克扣職工工資，停發(fā)、少發(fā) 甚至完全不發(fā)工資，不為職工繳納社會(huì )保險費，有的用人單位為了賺錢(qián)不顧勞動(dòng)者死活，讓職工在有毒氣體、無(wú)防護設備等惡劣的生產(chǎn)環(huán)境下勞動(dòng)，導致職工中毒生病、死亡或殘廢。針對這種情況，為保護勞動(dòng)者的合法權益，本法明確規定勞動(dòng)者享有特別解除權可無(wú)條件與用人單位解除勞動(dòng)合同。
◆條文解讀
特別解除權是勞動(dòng)者無(wú)條件單方解除勞動(dòng)合同的權利，是指 如果出現了法定的事由，勞動(dòng)者無(wú)需向用人單位預告就可通知用人單位解除勞動(dòng)合同。由于勞動(dòng)者行使特別解除權往往會(huì )給用人單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)帶來(lái)很大的影響，所以，立法在平衡保護勞動(dòng)者與企業(yè)合法利益基礎上對此類(lèi)情形作了具體的規定，只限于在用人單位有過(guò)錯行為的情況下允許勞動(dòng)者行使特別解除權。具體有以下幾種情況：
一、未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的
保護勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中的生命健康安全是用人單位的基本責任和義務(wù)。用人單位為勞動(dòng)者提供相應的勞動(dòng)保護是對勞動(dòng)者基本利益的維護。勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件是指在勞動(dòng)合同中約定的用人單位對勞動(dòng)者所從事的勞動(dòng)必須提供的生產(chǎn)、工作條件和勞功安全衛生保護措施。即用人單位保證勞動(dòng)者完成勞動(dòng)任務(wù)和勞動(dòng)過(guò)程中安全健康保護的基本要求。包括勞動(dòng)場(chǎng)所和設備、勞動(dòng)安全衛生設施、勞動(dòng)防護用品等。本法第十七條規定勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件是勞動(dòng)合同的必備條款，即提供勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件是用人單位應盡的義務(wù)，如果用人單位末按照國家規定的標準或勞動(dòng)合同的規定提供勞動(dòng)條件，致使勞動(dòng)安全、勞動(dòng)衛生條件惡劣，嚴重危害職工的身體健康，并得到國家勞動(dòng)部門(mén)、衛生部門(mén)的確認，勞動(dòng)者可以與用人單位解除勞動(dòng)合同。
二、未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的
勞動(dòng)報酬，是指用人單位依據國家有關(guān)規定或勞動(dòng)合同約定，根據勞動(dòng)者勞動(dòng)崗位、技能及工作數量、質(zhì)量，直接支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)收入。在勞動(dòng)者已履行勞動(dòng)義務(wù)的情況下，用人單位應按勞動(dòng)合同約定或國家法律法規規定的數額、日期及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬，禁止克扣和無(wú)故拖欠勞動(dòng)者勞動(dòng)收入。支付勞動(dòng)報酬，也是勞動(dòng)合同所規定的必備條款，用人單位未按照勞動(dòng)合同約定及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬，就是違反勞動(dòng)合同，也是對勞動(dòng)者合法權益的侵犯，勞動(dòng)者有權隨時(shí)告知用人單位解除勞動(dòng)合同。
三、未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的
社會(huì )保險是指國家對勞動(dòng)者在患病、傷殘、失業(yè)、工傷、年老及其他生活困難情況下，給予物質(zhì)幫助的制度。包括養老保險、醫療保險、失業(yè)保險、工傷保險和生育保險。我國憲法第四十五條規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì )獲得物質(zhì)幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會(huì )保險、社會(huì )救濟和醫療衛生事業(yè)�！睉椃ㄙx予我國公民的這一基本權利，就勞動(dòng)者而言，主要是通過(guò)社會(huì )保險實(shí)現。根據我國勞動(dòng)法第七十二條規定：“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費�！睂τ诰懿灰婪ɡU納或延遲繳納保險費的用人單位，勞動(dòng)行政部門(mén)可以責令其限期繳納。逾期不繳的，可以加收滯納金。因此可以看出社會(huì )保險具有國家強制性，用人單位應當依照有關(guān)法律、法規的規定，負責繳納各項社會(huì )保險費用，并負有代扣代繳本單位勞動(dòng)者社會(huì ) 保險費的義務(wù)。因此如果用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納上述社會(huì )保險費，是對勞動(dòng)者基本權利的侵害，勞動(dòng)者可以與用人單位解除勞動(dòng)合同。
四、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動(dòng) 者權益的
此項規定包含了兩層含義。第一，用人單位的規章制度違反了法律、法規的規定。規章制度是由用人單位制定的旨在保證勞動(dòng)者履行勞動(dòng)義務(wù)和享有勞動(dòng)權利的規則和制度。首先，規章制度的內容要合法。即內容不得違反國家憲法、勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同及其他法律、法規的規定，也不得與勞動(dòng)合同與集體合同的內容相沖突。因為勞動(dòng)合同、集體合同和規章制度往往都會(huì )涉及對勞動(dòng)條件和勞動(dòng)待遇的規定，勞動(dòng)合同和集體合同是勞動(dòng)者與用人單位雙方合意的結果，而規章制度是由用人單位單方面制定的，這就要求規章制度有關(guān)勞動(dòng)條件和勞動(dòng)待遇的規定不得低于合同的約定。其次，規章制度的制定和公布的程序要合法。
(1)要經(jīng)過(guò)一定的民主程序。規章制度的制定權雖然屬于用人單位，但規章制度的內容涉及的是勞動(dòng)者的勞動(dòng)權利和勞動(dòng)義務(wù)，因此，法律上要求用人單位在制定規章制度時(shí)，要經(jīng)過(guò)一定的民主程序。
(2)應當公示。職工作為規章制度的遵守者，有權了解規章制度的內容，法律不要求職工遵守一個(gè)自己不知曉或無(wú)法知曉的規章制度。本法第四條第四款規定，直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動(dòng)者。因此，公示是規章制度產(chǎn)生效力的必要條件之一。第二，損害了勞動(dòng)者的權益。因用人單位沒(méi)有按法律規定制定規章制度，給勞動(dòng)者的權益帶來(lái)了損害。只有同時(shí)具備以上兩點(diǎn)要求，勞動(dòng)者才可以以此為由通知用人單位解除勞動(dòng)合同。
五、因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的
本法第二十六條第一款規定了勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效的 幾種情況。無(wú)效的勞動(dòng)合同從訂立的時(shí)候起就沒(méi)有法律約束力， 勞動(dòng)者可以不予履行，對已經(jīng)履行的，給勞動(dòng)者造成損害的，用人單位還應承擔賠償責任。
六、法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形
本項是一條兜底條款，以避免遺漏現行法律、法規規定的其他情況，并采用此種方法以使該法和其他法律以及以后頒行的新法相銜接。
本條第二款規定了可立即解除勞動(dòng)合同的情形。即當用人單位存在違法行為時(shí)，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同而無(wú)需事 先告知用人單位。
1.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的。本條中的“暴力”是指對勞動(dòng)者實(shí)施捆綁、拉拽、毆打、傷害等行為�！巴{”是指對勞動(dòng)者施以暴力或者其他強迫手段�！胺欠ㄏ拗迫松碜杂伞笔侵覆捎镁辛�、禁閉或其他強制方法非法剝奪或限制他人按照自己的意志支配自己身體活動(dòng)的行為。人身自由是公民各種自由權利當中的一項基本權利，是公民參加社會(huì )活動(dòng)和享受其他權利的先決條件。我國公民的人身自由受憲法和法律的保護，憲法第三十七條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剝奪或者限制公民的人身自由……”企業(yè)強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)，如把勞動(dòng)者非法拘禁在特定的場(chǎng)所，強迫其勞動(dòng)，不讓他出來(lái)，是嚴重侵犯勞動(dòng)者人身權利的行為，是非法的，勞動(dòng)者有權隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，而無(wú)需事先告知用人單位。
2.用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的。對于用人單位不顧及勞動(dòng)者的人身安全，對從事危險作業(yè)，如采礦工人，高空作業(yè)人員等，在沒(méi)有安全防護的情況下，強令勞動(dòng)者進(jìn)行作業(yè)的行為，勞動(dòng)者有權拒絕并撤離作業(yè)場(chǎng)所，并可以立即解除勞動(dòng)合同。
勞動(dòng)合同法律知識
一、已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同
�。ㄒ唬┯萌藛挝缓蛣趧�(dòng)者符合法律法規規定的主體資格；
�。ǘ┯萌藛挝灰婪ㄖ贫ǖ母黜梽趧�(dòng)規章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動(dòng)；
�。ㄈ﹦趧�(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
1、勞動(dòng)關(guān)系，是指用人單位與勞動(dòng)者之間，依法所確立的勞動(dòng)過(guò)程中的權利義務(wù)關(guān)系。
2、用人單位，是指中華人民共和國境內的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織。同時(shí)。也包括國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的。
3、勞動(dòng)者，是指達到法定年齡，具有勞動(dòng)能力，以從事某種社會(huì )勞動(dòng)獲得收入為主要生活來(lái)源，依據法律或合同的規定，在用人單位的管理下從事勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報酬的自然人（中外自然人）。
二、書(shū)面合同的意義
�。ㄒ唬┦呛贤闪⒌淖C據
根據法律的要求，凡是合同必須能得到證明，提供證據，包括人證和物證。在用信件、電報或電傳磋商時(shí)，往來(lái)函電就是證明�？陬^合同成立后，如不用一定的書(shū)面形式加以確定，那么它將由于不能被證明而不能得到法律的保障，甚至在法律上成為無(wú)效。
�。ǘ┦呛贤У臈l件
一般情況下，合同的成立是以接受的生效為條件的。但在有些情況下，簽訂書(shū)面合同卻成為合同生效的條件。我國《民法典》第三編合同規定：“法律、行政法規規定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。當事人約定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式�！�
是合同履行的依據。
國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同的履行涉及很多部門(mén)，如以分散的函電為依據，將給履行合同造成很多不便。所以買(mǎi)賣(mài)雙方不論通過(guò)口頭，還是信件、電報磋商在達成交易后將談定的完整的交易條件，全面清楚地列明在一個(gè)書(shū)面文件上，對進(jìn)一步明確雙方的權利和義務(wù)，以及為合同的履行提供更好的依據，具有重要意義。
三、建立勞動(dòng)關(guān)系應當訂立勞動(dòng)合同？
根據《勞動(dòng)合同法》第十條的規定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應當訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。
1、勞動(dòng)合同約定條款有哪些？
目前，絕大多數勞動(dòng)合同的內容都是法定條款比較多，而約定條款簽訂的質(zhì)量有待于提高。依據我國現行勞動(dòng)法及相關(guān)法規、規章、政策性文件的有關(guān)規定，屬于約定條款的事項主要有：試用期，商業(yè)秘密、競爭避止條款，企業(yè)補充保險和福利待遇，變更、終止勞動(dòng)合同的條件，以及雙方認為需約定的其它事項。
約定條款只要不違反有關(guān)法律、法規，則與法定條款具有同等法律效力。
2、約定試用期應注意什么？
目前，許多用人單位是先簽訂試用期合同，經(jīng)試用合格后再簽正式勞動(dòng)合同，此行為是違法行為。但是，試用期的時(shí)間與勞動(dòng)合同期限應相匹配，其基本要求是“不得超過(guò)六個(gè)月”而并非可隨意約定。倘若兩者時(shí)間不匹配。發(fā)生試用期滿(mǎn)解除勞動(dòng)合同，就可能引發(fā)勞動(dòng)爭議與經(jīng)濟補償責任。所以，勞動(dòng)者試用期內被解聘，可以得到經(jīng)濟補償金。
另外，“試用期”僅適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)，改變勞動(dòng)崗位或工種的勞動(dòng)者。故，用人單位對工作崗位沒(méi)有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次。
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