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解讀無(wú)名合同的法律適用
我國《合同法》第124條規定，“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規定。”從學(xué)理上看，這是關(guān)于無(wú)名合同適用法律的規定。我國《合同法》對此進(jìn)行了明文規定，具有開(kāi)創(chuàng )性。
二、學(xué)者關(guān)于無(wú)名合同法律適用的觀(guān)點(diǎn)
(一)純粹無(wú)名合同的法律適用
學(xué)者們的意見(jiàn)相當一致，即當純粹無(wú)名合同發(fā)生糾紛時(shí)，該合同中關(guān)于權利義務(wù)的約定首先是純粹無(wú)名合同應該適用的依據;若無(wú)約定的，再考慮以民法總則、債法總則、合同法總則以及其他法律或行政法規中的強制規范作為裁判依據。
(二)對于混合合同法律適用上的分歧
1、史尚寬先生認為對于無(wú)名合同以類(lèi)推適用主義較為合理。如供給伙食之住宿契約，關(guān)于食物可適用關(guān)于買(mǎi)賣(mài)之規定，住居之供給可適用關(guān)于租賃之規定。其主張后為大多數人所接受，已為現今通說(shuō)。
2、我國臺灣地區學(xué)者王澤鑒先生認為，應該對于不同類(lèi)型的無(wú)名合同采用不同的適用方法。(1)雙種有名合同。在雙種有名合同種，雙方當事人互相負擔屬于不同類(lèi)型的主給付義務(wù)，就此種無(wú)名合同而言，應分別適用其所歸屬的有名合同的法律規定，即采用類(lèi)推適用主義。以買(mǎi)賣(mài)與租賃的混合合同為例，甲出賣(mài)給乙珍貴郵票一張，乙將房屋一套租給甲住宿，甲無(wú)需支付租金，乙無(wú)需支付價(jià)金。若雙方在合同無(wú)約定，則關(guān)于郵票，應適用買(mǎi)賣(mài)合同的法律規定;關(guān)于房屋，應適用租賃合同的法律規定。(2)有名合同附其他類(lèi)型的從給付。這是其中一方當事人另外負擔著(zhù)其他有名合同類(lèi)型的從給付義務(wù)。這種混合合同以一個(gè)有名合同為主要目的，同時(shí)添附其他有名合同的給付義務(wù)作為從給付，兩者相結合所構成的合同。對于此類(lèi)混合合同，在當事人無(wú)約定的情況下，應采用吸收主義，即決定混合合同中的主要構成因素，適用關(guān)于其主要部分所屬的有名合同的規定。如甲賣(mài)礦泉水于乙并約定乙消費完畢時(shí)應返還礦泉水桶的案例，在當事人無(wú)約定的情況下應當適用買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規定。(3)類(lèi)型結合合同。原則上應采用結合主義，依個(gè)別給付所屬合同類(lèi)型的法律規定加以判斷。數個(gè)不同類(lèi)型的給付中，如果有部分給付不能，遲延給付或不完全給付的，債權人原則上只能就該部分依債務(wù)不履行的規定主張權利，而其他部分的給付則不受影響。包宿膳合同中，甲承擔提供房屋、飯菜的義務(wù)是租賃和買(mǎi)賣(mài)合同中的給付義務(wù)。如果甲未按約定提供飯菜，乙僅可拒絕支付給甲飯菜的費用。(4)類(lèi)型融和合同。其給付義務(wù)既可歸屬于某個(gè)有名合同的主給付義務(wù)與對待給付義務(wù)，同時(shí)也可以歸屬于另一個(gè)有名合同的主給付義務(wù)與對待給付義務(wù)。因此可以采用“類(lèi)推適用主義。”如混合贈與，在雙方無(wú)約定的情況下，與贈與物的瑕疵有關(guān)的糾紛適用有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同的法律規定，與被贈與人的不當行為有關(guān)的糾紛適用贈與合同的法律規定。
(三)學(xué)者對于無(wú)名合同法律適用的主要觀(guān)點(diǎn)
學(xué)者對于無(wú)名合同法律適用的主要的三種觀(guān)點(diǎn)：吸收主義、結合主義和類(lèi)推適用主義雖然各有優(yōu)勢，但是都是以偏概全，并沒(méi)有針對實(shí)踐中具體的無(wú)名合同的糾紛給出具體、合理、全面的適用理論。
三、問(wèn)題的解決
(一)避免現有學(xué)說(shuō)的誤區，確定不同混合合同的法律適用規則
1、有名合同附其他類(lèi)型的從給付的法律適用規則。按照現有《合同法》，無(wú)名合同采類(lèi)推適用主義——類(lèi)推適用最相類(lèi)似的有名合同。但在混合合同中，與有名合同最相類(lèi)似的情況僅為“有名合同附其他類(lèi)型的從給付”這一種情況。因此，“有名合同附其他類(lèi)型的從給付”是最符合我國《合同法》規定的應予類(lèi)推適用的情況。而學(xué)說(shuō)上認為“有名合同附其他類(lèi)型的從給付”應采吸收主義�？雌饋�(lái)二者并不一致。但實(shí)際上，按照《合同法》規定的類(lèi)推適用“最相類(lèi)似的合同”其實(shí)與學(xué)說(shuō)上的吸收主義并無(wú)二致。對于“有名合同附其他類(lèi)型的從給付”，不應僅考慮適用吸收主義。因為合同雙方當事人訂立該種類(lèi)型的混合合同，肯定是由于僅訂立該種有名合同不能完全滿(mǎn)足當事人雙方的要求，因此創(chuàng )設此種類(lèi)型的混合合同來(lái)實(shí)現其目的。采用吸收主義處理該種混合合同，并沒(méi)有考慮到當事人起初訂立合同的要求。因此對此類(lèi)混合合同僅適用吸收主義并不合理。除了對符合有名合同的部分條款要適用《合同法》關(guān)于有名合同的規定外，對于所附的其他類(lèi)型的從給付，還要關(guān)注當事人訂立合同的目的、要求，適用《合同法》總則的規定，以更合理的處理雙方當事人的糾紛。
2、雙種有名合同，類(lèi)型結合合同法律適用規則。在雙種有名合同種中，雙方當事人互相負擔屬于不同類(lèi)型的主給付義務(wù)。因為合同雙方當事人訂立該種類(lèi)型的混合合同，肯定是由于僅訂立該種有名合同不能完全滿(mǎn)足當事人雙方的要求，因此創(chuàng )設此種類(lèi)型的混合合同來(lái)實(shí)現其目的。若僅采用類(lèi)推適用主義，不考慮主張結合各個(gè)部分的法律效果而適用之，是不能完全滿(mǎn)足當事人要求。在類(lèi)型結合合同中，一方當事人負擔多個(gè)給付義務(wù)，處于同一地位，并且可以分別歸屬于不同類(lèi)型的有名合同;而另一方當事人負擔的對待給付只有一個(gè)或不負擔任何對待給付。在主張結合各個(gè)部分的法律效果而適用時(shí)，必然需要參照類(lèi)似有名合同的法律規定來(lái)斟酌適用。如果僅僅采用結合主義，不參照相類(lèi)似的有名合同的法律規定，并不能合理的、有效的適用法律。因此對于這兩類(lèi)混合合同應該類(lèi)推主義和結合主義共同適用之。
3、類(lèi)型融合同法律適用規則。如上文所列舉的半買(mǎi)半贈合同，在雙方無(wú)約定的情況下，如果按照類(lèi)推適用主義的話(huà)，與贈與物的瑕疵有關(guān)的糾紛適用有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同的法律規定，而與被贈與人的不當行為有關(guān)的糾紛適用贈與合同的法律規定。此時(shí)雙方當事人的合同義務(wù)被加重了。這樣的法律適用表面上看在一定程度上合理保護了雙方當事人的權利，但實(shí)質(zhì)上卻并非當事人雙方所追求的。當事人之所以采用這樣的合同形式，而不采用買(mǎi)賣(mài)合同和贈與合同的目的就是為了一方面不加重一方當事人的義務(wù)，另一方面也不減輕另一方當事人的義務(wù)，使雙方義務(wù)在一定程度上保持平衡，相互牽制。因此法律若單方面加重雙方當事人義務(wù)是違背當事人意思自治的。此類(lèi)混合合同的法律適用原則不應該僅僅是類(lèi)推各個(gè)有名合同的法律規范，還要考慮結合具體合同的目的，來(lái)折衷類(lèi)推適用。
(二)考慮提煉出分則關(guān)于有名合同的法律規則中帶有共性的一些規則
盡管我國《合同法》對于買(mǎi)賣(mài)合同、贈與合同、承攬合同、運輸合同等有名合同的命名不一樣，但是它們還是可以進(jìn)一步歸類(lèi)的。買(mǎi)賣(mài)合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同和融資租賃合同可以歸屬于轉移財產(chǎn)權利的合同。而承攬合同、建設工程合同、則可歸屬于完成工作成果的合同。對于運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行記合同和居間合同來(lái)說(shuō)，可以歸屬于提供勞務(wù)的合同。技術(shù)開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)轉讓合同、技術(shù)咨詢(xún)和技術(shù)服務(wù)合同則可歸屬于技術(shù)合同。由此可以看出，雖然有名合同各個(gè)名稱(chēng)不同，但是從某一方面來(lái)看還是有一些共性的。如對于轉移財產(chǎn)權利的合同來(lái)說(shuō)，財產(chǎn)所有權人承擔交付標的物、轉移標的物所有權、瑕疵擔保等義務(wù);對方當事人承擔支付價(jià)款、受領(lǐng)標的物、通知義務(wù)等義務(wù)。
(三)考慮處理民法總則與合同法、合同法總則與分則之間的關(guān)系
無(wú)名合同適用法律的原則無(wú)名合同既是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經(jīng)濟目的、權利義務(wù)內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對無(wú)名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則，處理好民法總則與合同法、合同法總則與分則之間的關(guān)系。欲使無(wú)名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，在無(wú)名合同中沒(méi)有關(guān)于雙方當事人明確權利義務(wù)的約定時(shí)，應當遵循以下原則：
1、適用民法通則及合同法的一般原則。民法通則在第一章中規定民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、合法保護、遵守法律和社會(huì )公德等基本原則，是當事人在民事活動(dòng)中必須遵循的法律原則。首先，應適用合同法總則的規定以確定合同的效力，由于合同法全面更新了民法通則可以適用至合同的民事法律行為規則，因此，只有在合同法總則無(wú)具體規定可資適用時(shí)才適用民法通則關(guān)于民事法律行為的規定。其次，如果該無(wú)名合同的權利義務(wù)類(lèi)似于合同法分則及其他法律規定的有名合同，還可參照該有名合同的有關(guān)法律規定適用。
2、對于合同法分則中的關(guān)于有名合同的規定，除了純粹無(wú)名合同外，在尊重當事人的意思的前提下，都可以考慮參照適用。同時(shí)，找準法律，客觀(guān)、公正地進(jìn)行審判解釋原則也可以成為無(wú)名合同法律適用的原則之一。司法實(shí)踐證明，對大量的無(wú)名合同無(wú)相應的具體的法律規定。因此在查明案件事實(shí)、理清無(wú)名合同內在關(guān)系、確定案由之后，找準法律就是公正、公平處理案件的必由途徑。找出具體可適用的法律(包括行政法規、地方性法規、行政規章等);無(wú)具體可適用的法律，則依據民法、合同法的一般原則;無(wú)一般原則的，依據法理、學(xué)理解釋?zhuān)⒖蓹z索我國法院以前所判案例和可供借鑒的外國立法及判例。
審判解釋是找準法律的繼續，是適用法律的過(guò)程。對審判解釋?xiě)摾斫鉃椋核欠ü俅韲倚惺箤徟袡�，針對具體案件，憑法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經(jīng)驗與成功的案例，通過(guò)法律文書(shū)的判理部分，體現其處理具體案件的司法意圖。實(shí)際上，它是法官通過(guò)裁判文書(shū)，解釋其適用法律的思路或意圖。其突出體現的是法官依職能而行使自由裁量權。審判解釋不僅僅是對法律的解釋?zhuān)�包括對無(wú)名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋除應遵循平等、自愿、公平原則以外，還應注意公認性，即符合法律適用的一般原則。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應注意遵循合同的整體性原則、目的性原則、當事人意思自治原則。
總之，解決這些無(wú)名合同最簡(jiǎn)便、最佳的方法就是通過(guò)立法把其確定為有名合同。對于幾類(lèi)普遍發(fā)生的成熟的無(wú)名合同關(guān)系在立法中加以明確，而且更需要執法者在對具體糾紛中更合理地適用法律。
無(wú)名合同有名化是適應時(shí)代發(fā)展的需要。無(wú)名合同的有名化是世界各國，尤其大陸法系國家的大勢所趨，是符合國際化的需要的。同時(shí)，應賦予法官一定的自由斟酌權，依據契約正義與契約自由的理念，創(chuàng )造判例，以補充立法上的欠缺，這也是解決無(wú)名合同糾紛的出路之一。
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