試論無(wú)名合同及其法律適用原則

　　在我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的運行中，市場(chǎng)主體之間集中表現在對含有經(jīng)濟利益的權利義務(wù)的承認與交換。在交換和給付過(guò)程中，被市場(chǎng)主體所接受并經(jīng)常采用的形式就是契約即合同，現實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟生活中，合同無(wú)所不在。其中，一定數量的合同，是我國現行經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟合同法和擔保法等法律規定有名合同以外的無(wú)名合同，即非典型合同。這些合同不僅內容復雜、法律關(guān)系多元、重疊交錯，而且突出表現在司法實(shí)踐中法律適用的難度較大，當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系不易平衡，裁判結果難以統一。因此，研究探討無(wú)名合同及其法律適用原則等問(wèn)題，并得出必要的結論，已成為正確處理無(wú)名合同案件的司法實(shí)踐的迫切需要，同時(shí)，在立法上，對調節市場(chǎng)經(jīng)濟關(guān)系，規定市場(chǎng)主體的商事行為具有現實(shí)意義。

　　一、無(wú)名合同的概念、類(lèi)型及范圍

　　1、關(guān)于對無(wú)名合同概念的理解

　　我國現行合同法對無(wú)名合同的概念未作規定，而學(xué)理上對無(wú)名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學(xué)者將無(wú)名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱(chēng)的合同為無(wú)名合同”。據不完全統計，在我國現行合同法中列舉名稱(chēng)的合同近40個(gè)。如我國經(jīng)濟合同法第8條列舉了9個(gè)合同，并在第2章中對所列舉的9個(gè)合同的訂立

　　要件、履行規則及違約責任作了具體規定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規定。由此，筆者認為，無(wú)名合同概念應表述為“法律未規定名稱(chēng)和調整范圍的合同為無(wú)名合同或稱(chēng)非典型合同”，這種表述與我國現行合同法律的規定相一致，同時(shí)也體現了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱(chēng)，重要的是對列舉名稱(chēng)合同的調整范圍作出具體規定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無(wú)名合同區別開(kāi)來(lái)。這個(gè)區別主要表現在法律對其未作規定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著(zhù)經(jīng)濟體制改革而產(chǎn)生的出租汽車(chē)承包運營(yíng)合同、企業(yè)兼并合同等即是經(jīng)濟合同法未規定名稱(chēng)的無(wú)名合同。

　　這里應當說(shuō)明的是：西方法學(xué)界一般將有名合同定義為“法律規定合同名稱(chēng)的合同”，不涉及法律是否規定有名合同的內容。這種理解的基礎，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開(kāi)放條件下，為保障交易安全，維護經(jīng)濟活動(dòng)秩序，有必要在法律上對有名合同既規定合同的名稱(chēng)，也規定合同的內容。據此，可以認為，從與有名合同對應的角度上理解無(wú)名合同的定義，更加重了探討無(wú)名合同，正確適用法律的意義。

　　2、關(guān)于無(wú)名合同的類(lèi)型

　　法律未規定名稱(chēng)和調整范圍的合同是無(wú)名合同，筆者認為此概念已經(jīng)很周延。但哪些合同屬于無(wú)名合同，尚須進(jìn)一步探討。根據現行法律規定及審判實(shí)踐中所涉及合同的種類(lèi)，筆者認為有必要對無(wú)名合同的類(lèi)型加以界定。這對于更加深入地了解無(wú)名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。

　　首先，對法律規定的有名合同進(jìn)行圈定。我國現行合同法（經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟合同法、擔保法）明確規定了合同名稱(chēng)的有37個(gè)合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經(jīng)濟合同法若干問(wèn)題的解答》中規定的17個(gè)典型合同。但是，經(jīng)濟合同法在第8條中列舉的9個(gè)最常見(jiàn)、最廣泛的典型合同中不包括聯(lián)營(yíng)合同、農村土地承包合同。根據民法通則第27條關(guān)于農村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)“按照承包合同規定從事商品經(jīng)營(yíng)”，第53條關(guān)于“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定，各自獨立經(jīng)營(yíng)的，它的權利義務(wù)由合同約定”及經(jīng)濟合同法的有關(guān)規定，最高法院在司法解釋中對法律已經(jīng)明文規定的聯(lián)營(yíng)合同、農村承包經(jīng)營(yíng)合同更加具體地規定了其名稱(chēng)、調整范圍及平衡主體之間權利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。

　　因此，聯(lián)營(yíng)合同、農村承包合同應圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中規定的合伙合同也應屬有名合同。

　　其次，分析無(wú)名合同的類(lèi)型。無(wú)名合同是市場(chǎng)經(jīng)濟的產(chǎn)物。法律將典型的常見(jiàn)而廣泛應用的合同加以明文規定，使市場(chǎng)經(jīng)濟主體對自己的經(jīng)濟行為所能產(chǎn)生的后果及糾紛事先可以預見(jiàn)、預防，使合同訂立得更加規范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經(jīng)濟目的”得以實(shí)現。無(wú)名合同則是隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展而不斷產(chǎn)生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發(fā)生的合同都用明文規定下來(lái)。從數量上看，訴訟到法院的有名合同類(lèi)案件約占全部合同糾紛案件的70％，無(wú)名合同類(lèi)案件約占30％。但從個(gè)體合同種量上比較，就已發(fā)生的無(wú)名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無(wú)名合同具有主體多元，標的物廣泛又不斷充新、法律關(guān)系復雜、元相應的法律規定，類(lèi)型不斷增新之特點(diǎn)，所以有必要對無(wú)名合同的類(lèi)型進(jìn)行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。

　　根據司法實(shí)踐中對無(wú)名合同概況的了解，無(wú)名合同可以劃分為4種類(lèi)型：

　�。�1）純無(wú)名合同 其特點(diǎn)是，不僅法律未列舉其名稱(chēng)，而且其內容部分與有名合同的構成部分均不同，且法律關(guān)系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內容完全由合同主體協(xié)商約定，在合法的情況下，一經(jīng)達成合意，合同即告成立。

　�。�2）準無(wú)名合同 其特點(diǎn)是，雖然法律未作規定，但國家行政法規、規章、條例對其合同名稱(chēng)、調整范圍、實(shí)體處理規則均有明確、具體的規定，而且同時(shí)具備純無(wú)名合同的全部特點(diǎn)。如國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)的行政法規中關(guān)于“企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同”、“企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同”等。

　　值得注意的是，根據法律級別效力的一般原則，準無(wú)名合同應當限制在國家法律無(wú)規定，國家行政法規有規定的合同范圍之內。其中應當包括最高法院針對審判中出現的非典型合同所作的司法解釋中，規定了合同名稱(chēng)、調整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規定的有名合同，國務(wù)院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產(chǎn)品購銷(xiāo)合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規，更加具體地將合同名稱(chēng)、調整范圍等作了規定，此屬有名合同而非準無(wú)名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規定。

　�。�3）混合合同 其特點(diǎn)是，合同的構成是由兩個(gè)以上的有名合同條款或有名合同條款與無(wú)名合同條款的結合所成立的合同。這類(lèi)無(wú)名合同可分為兩種情況：一是由兩個(gè)以上有名合同構成條款的結合，另一種是由有名合同與無(wú)名合同構成條款的結合。如在技術(shù)市場(chǎng)中出現的最常見(jiàn)的技術(shù)轉讓合同。技術(shù)合同法對技術(shù)轉讓合同的名稱(chēng)、合同條款及法律責任均規定得明確而具體。但在實(shí)踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權利義務(wù)關(guān)系設定復雜，在技術(shù)轉讓合同中為了保證受讓方掌握技術(shù)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品能夠銷(xiāo)售，同時(shí)要求轉讓方提供能生產(chǎn)產(chǎn)品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術(shù)服務(wù)、產(chǎn)品銷(xiāo)售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構成成分的結合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無(wú)名合同之范圍。在有的技術(shù)轉讓合同中還訂有企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)、利潤分成的條款。其特點(diǎn)是以有名合同為主，同時(shí)設定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在

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