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合同法關(guān)于內部工程承包合同的效力規定
實(shí)踐過(guò)程中，建設工程施工合同的效力問(wèn)題，往往存在著(zhù)諸多不同的認識和解讀，本文從司法實(shí)踐的角度，對不同情況下的建筑工程施工合同的效力問(wèn)題做了一定的歸納和總結，供讀者參考。
內部工程承包合同的效力怎么認定?要認定內部工程承包合同的效力，主要分兩個(gè)步驟，首先，從合同雙方當事人是否存在隸屬關(guān)系上看，內部承包的承包人是企業(yè)的職工，與企業(yè)有隸屬關(guān)系，雙方有管理與被管理，領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系;其次，從管理上看，內部承包關(guān)系中，雖然工程在項目經(jīng)理的組織下展開(kāi)，但項目經(jīng)理的一切行為均不是其個(gè)人行為，而是企業(yè)行為。
施工建筑施工企業(yè)，特別是民營(yíng)建筑企業(yè)就是依靠這種經(jīng)營(yíng)模式做大做強的。然而由于在現實(shí)中許多個(gè)人掛靠建筑施工企業(yè)的掛靠行為也是以?xún)炔砍邪拿x進(jìn)行，內部承包的合法性受到了普遍質(zhì)疑。有的人認為內部承包本質(zhì)上也是掛靠關(guān)系�？梢哉f(shuō)這個(gè)問(wèn)題的爭論由來(lái)已久，在司法實(shí)踐中這個(gè)問(wèn)題也比較混亂。到現在為止，我國也沒(méi)有相應的法律、法規來(lái)認定內部承包關(guān)系。
內部承包雖然與掛靠行為有許多相似之處，但不能簡(jiǎn)單地將其定義為掛靠。內部承包與掛靠有如下幾方面的不同。
首先，從合同雙方當事人是否存在隸屬關(guān)系上看。
內部承包的承包人是企業(yè)的職工，與企業(yè)有隸屬關(guān)系，雙方有管理與被管理，領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系。從實(shí)踐來(lái)看內部承包人往往是建筑施工企業(yè)的項目經(jīng)理或項目經(jīng)理部組成人員，一般都有項目經(jīng)理資質(zhì)，與建筑施工企業(yè)有長(cháng)期的勞動(dòng)合同關(guān)系。建筑施工企業(yè)往往為承包人辦理養老保險、醫療保險、工傷保險等企業(yè)福利和社會(huì )福利。
而掛靠關(guān)系中，掛靠方與建筑施工企業(yè)沒(méi)有隸屬關(guān)系，是平等的民事主體。雙方不存在管理與被管理，領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系。司法實(shí)踐中掛靠方多為個(gè)人、合伙或資質(zhì)差的建筑企業(yè)。掛靠方往往沒(méi)有相應的項目經(jīng)理建筑從業(yè)資格，與建筑施工企業(yè)沒(méi)有勞動(dòng)合同關(guān)系，雙方往往只是臨時(shí)的關(guān)系。建筑企業(yè)也不為其購買(mǎi)養老保險、醫療保險、工傷保險等企業(yè)福利和社會(huì )福利。
其次，從管理上看。
內部承包關(guān)系中，雖然工程在項目經(jīng)理的組織下展開(kāi)，但項目經(jīng)理的一切行為均不是其個(gè)人行為，而是企業(yè)行為。項目經(jīng)理的一切權利都是在法人授權的范圍內進(jìn)行。它受企業(yè)規章制度的約束，項目經(jīng)理的行為視為企業(yè)的法人行為。企業(yè)有權對工程項目的質(zhì)量、技術(shù)、財務(wù)安全等方面進(jìn)行監督控制。項目承包人及其他人員在違反公司的有關(guān)規定時(shí)公司有權對有關(guān)人員進(jìn)行更換�？偟膩�(lái)說(shuō)，在內部承包關(guān)系中，建筑施工企業(yè)對整個(gè)工程的質(zhì)量、技術(shù)等方面擁有掌控的能力。
而在掛靠關(guān)系中，建筑施工企業(yè)對掛靠方?jīng)]有實(shí)施真正的管理。建設工程的質(zhì)量、安全、工程進(jìn)度、資金等均由掛靠方自行負責。建筑施工企業(yè)不向掛靠企業(yè)派駐財務(wù)、質(zhì)量、技術(shù)和安全等人員。建筑施工企業(yè)無(wú)權對掛靠方的工作進(jìn)行干涉。
當然施工企業(yè)掛靠行為也和內部承包一樣，建筑施工企業(yè)有進(jìn)行質(zhì)量、技術(shù)、安全、工期監督的權利和義務(wù)。但實(shí)際中這種約定往往只是停留在形式上，建筑施工企業(yè)在實(shí)際操作中不對掛靠人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的管理。因此是否對承包進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的管理是內部承包與掛靠區分的本質(zhì)特征。
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