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民法典編纂背景下合同法總則的完善
因為市場(chǎng)經(jīng)濟在不斷發(fā)展，我們合同法也要不斷與時(shí)俱進(jìn)，所以很多內容在今天我們制訂民法典背景下也應該不斷完善、不斷發(fā)展，這樣才真正體現法律的與時(shí)俱進(jìn)的精神。
民法典編纂背景下合同法總則的完善
一、應當協(xié)調好合同法與民法總則之間的關(guān)系
首先是減少基本原則方面的重復性規定。建議民法總則里面可以全面系統規定有關(guān)民法基本原則，將來(lái)《合同法》在第一章就不必再重復這些原則了。例如，《合同法》第一章關(guān)于基本原則的規定將會(huì )吸納到我們的民法總則里，當然這里面也有人提出疑問(wèn)，比如說(shuō)誠實(shí)信用原則，這個(gè)在《合同法》具有特殊意義。我們今天講的《合同法》，合同義務(wù)的產(chǎn)生傳統上主要來(lái)自于當事人約定，但是現代合同法中義務(wù)來(lái)源已經(jīng)多元化，不僅僅是當事人約定，還來(lái)自法律規定，特別來(lái)自誠信原則。因為誠信原則所產(chǎn)生的附屬義務(wù)，不管當事人是否約定了，都將自動(dòng)成為合同組成部分，自動(dòng)成為合同義務(wù)的組成部分，它和約定義務(wù)、法律義務(wù)構建一個(gè)完整的合同義務(wù)群。有人說(shuō)第一章不出現誠實(shí)信用原則，后面附屬義務(wù)它的產(chǎn)生基礎在哪里?但是如果《合同法》繼續表述這些原則，的確會(huì )形成重復。像誠實(shí)信用是普遍適用于民法各個(gè)部分的基本原則，被稱(chēng)為民法中的“帝王規則”，它的重要性在民法中越來(lái)越突出。“民法總則草案”已經(jīng)對其作出了規定，因此沒(méi)有必要在合法編對其重復做出規定。
第二個(gè)問(wèn)題，減少合同法編與民法典總則關(guān)于法律行為效力規則的重復性規定。我個(gè)人一直對制定的民法總則關(guān)于法律行為規定需要做大幅度修改，大家可以在網(wǎng)上查剛剛公布的二審稿，我對二審稿關(guān)于法律行為這一章覺(jué)得需要進(jìn)一步推敲�？倓t關(guān)于法律行為的規定以雙方法律行為為基點(diǎn)為主要規范的重點(diǎn)來(lái)展開(kāi)，但是雙方法律行為就是合同。所以法律行為這一章里近20個(gè)條款可能和我們未來(lái)合同法發(fā)生重復。
大家知道現在從兩大法系發(fā)展總的趨勢看出現這樣一個(gè)情況：即合同法中心論。就是越來(lái)越多重視保持《合同法》的完整性，盡可能使《合同法》體系規則保持完整。這樣有利于整個(gè)交易當事人適用法律，有利于法官裁判有關(guān)合同糾紛�！逗贤ā酚幸粋�(gè)非常重要的特點(diǎn)，它是隨著(zhù)交易不斷發(fā)展延伸而形成一個(gè)自身的規則體系，而這個(gè)體系非常嚴謹負有邏輯，這是《合同法》和《侵權法》最大的差異。一個(gè)交易從交易的形成，到交易生效、開(kāi)始履行、變更、解除，到最后如果交易發(fā)生了障礙出現不履行，導致責任的產(chǎn)生這個(gè)過(guò)程是一個(gè)交易不斷延伸的過(guò)程，是一個(gè)隨著(zhù)交易時(shí)間發(fā)展不斷向前推進(jìn)的過(guò)程。隨著(zhù)這樣一個(gè)循序漸進(jìn)過(guò)程，《合同法》展開(kāi)了它的一系列規則，這些規則就包括合同的訂立、合同的履行、合同的生效、合同的變更、合同的解除等等。這個(gè)體系需要保持完整性。如果我們民法總則將來(lái)法律行為和他發(fā)生大量重復的話(huà)，未來(lái)必然要求盡量減少合同法規則，但是如果一旦要求刪除《合同法》規則，《合同法》體系性就會(huì )受到破壞、妨礙，而這點(diǎn)反而不利于法官將來(lái)處理合同糾紛的時(shí)候去尋找法律�！逗贤ā吩酵暾�，越有利于法官適用法律。正是這個(gè)原因，我個(gè)人一直認為我們在法律行為里面盡量還是應該減少有關(guān)雙方法律行為規則的規定。民法總則應該把重點(diǎn)放在去規定各類(lèi)法律行為共同規則，因為總則是一個(gè)所有法律規范共同所遵循的規則，盡可能尋找共性的規則，同時(shí)規定一些《合同法》所規定不到的規則，比如單方法律行為、共同行為、決議行為，這些也是法律行為，但是合同規定不了或者規定很少，就可以放在法律行為去規定。
第三個(gè)問(wèn)題，我們建議將來(lái)應該把代理制度集中規定到民法總則里面，合同法不要再出現代理這樣的規則。99年制訂《合同法》的時(shí)候就考慮到民法通則關(guān)于代理的規定是不完整的，有很多缺漏，特別是沒(méi)有詳細規定無(wú)權代理和表見(jiàn)代理。當時(shí)覺(jué)得沒(méi)有辦法，不得已就在合同法規定了兩條，一條是表見(jiàn)代理，一條是無(wú)權代理。還有兩條是《合同法》分則402、403條規定了間接代理。雖然我們說(shuō)當事人也可以代理實(shí)施雙方法律行為，但是代理客觀(guān)的講不限于代理實(shí)施雙方法律行為，也可以代理實(shí)施單方法律行為。比如代辦理有關(guān)證件、有關(guān)登記、交稅等等，甚至代理不限于法律行為，還有不產(chǎn)生效果的民事行為。所以代理嚴格講不是一個(gè)單純的合同的問(wèn)題，是一個(gè)民法總則的規定，應該規定在民法總則里面去。正是因為這個(gè)原因，所有合同里面出現的代理規則都應該與民法總則中代理制度合并，這樣就可以有效把總則和未來(lái)民法合同篇兩者關(guān)系有效銜接好。因為這一原因，應把間接代理規定其中。
二、合同法應當發(fā)揮債法總則的功能
在我國民法典制定過(guò)程中，就是否設置債法總則，一直存在爭議。1999年的《合同法》是在統一了原有三部合同法的基礎上所形成的內容完整、體系嚴謹的法律，這與傳統大陸法系的債法總則僅將合同作為債的發(fā)生原因進(jìn)行規定存在明顯區別。由于在合同法體系形成以后，債法總則的內容大多被合同法總則所涵蓋，如債的保全、債的變更與消滅等規則，都已被合同法規則所涵蓋。因此，我國2002年的民法典草案(第一次審議稿)在第三編和第八編中分別規定了“合同法”和“侵權責任法”，但并沒(méi)有規定單獨的“債法總則”。從立法機關(guān)目前的立法計劃來(lái)看，似乎仍然采納2002年民法典草案的體例，沒(méi)有計劃單列債法總則編。由于債法總則的一些規則不可或缺，因此，需要在民法典合同法編規定傳統債法總則的規則，從而使合同法編發(fā)揮“準債法總則”的功能。我們建議，可以考慮在合同法編中單設“準合同”一章，重點(diǎn)規定不當得利、無(wú)因管理、懸賞廣告等制度，同時(shí)，有必要在合同履行中規定多數人之債、選擇之債等債的履行規則。
三、關(guān)于合同法的組織經(jīng)濟的功能
我們一般認為《合同法》就是交易法，它就是調整交易關(guān)系的，這個(gè)是非常正確的�！逗贤ā分贫ǖ臅r(shí)候當時(shí)我極力呼吁《合同法》要確定一個(gè)很重要的原則或者基本理念，就是鼓勵交易。合同怎么能夠發(fā)揮創(chuàng )造財富的功能，它就是通過(guò)鼓勵交易的這種方式來(lái)發(fā)揮這樣一種創(chuàng )造社會(huì )財富的功能。因此按照這樣一個(gè)鼓勵交易的精神，如果這個(gè)合同既可以被解釋為有效也可以被解釋為無(wú)效的時(shí)候，應該盡可能解釋為有效，如果可以解除或不被解除的時(shí)候，盡可能使它不被解除。原因就是無(wú)效、撤銷(xiāo)或者解除一個(gè)合同都是在消滅一個(gè)交易，《合同法》應該盡可能促成交易而不是盡量消滅交易。這樣才有利于避免財產(chǎn)損失、浪費。促成更多交易就有利于社會(huì )財富創(chuàng )造。但是《合同法》在現代社會(huì )、特別是當代又出現一個(gè)另外發(fā)展趨勢，越來(lái)越注重發(fā)揮合同組織經(jīng)濟功能的作用。組織經(jīng)濟的功能就是《合同法》體現在它可以組織供給，也可以有效組織需求，并且可以有效促進(jìn)供給和需求。這就是我們經(jīng)常講的產(chǎn)業(yè)鏈、上下游合同等等，這就是合同組織經(jīng)濟功能的具體體現。如果大家有興趣的話(huà)可以看看今年諾貝爾獎獲得者，奧利弗·哈特以及本特·霍姆斯特朗，他們獲獎主要代表作就是關(guān)于合同一部著(zhù)作，這部著(zhù)作它的基本觀(guān)點(diǎn)就是要解釋合同在當今社會(huì )怎樣能夠更好的發(fā)揮在組織經(jīng)濟功能方面的作用，形成這樣一種產(chǎn)業(yè)鏈情況下，合同在這里面怎樣發(fā)揮它的組織功能，保障產(chǎn)業(yè)鏈能夠順利的實(shí)現、形成。
正是因為《合同法》具有這樣一種功能，所以《合同法》的許多規則也應該相應做一些調整，不能僅僅局限于只是調整交易關(guān)系，他還要調整一些能夠發(fā)揮組織功能的這些合同，這樣它的規則就要發(fā)生一些變化。比如長(cháng)期以來(lái)因為我們把合同法僅僅定義在交易關(guān)系上、交易法上，所以我們認為合同法調整的合同主要是即時(shí)履行的，而且是雙方對立的這種一種交易，有買(mǎi)方、有賣(mài)方。特別是以買(mǎi)賣(mài)作為最典型的合同法調整的合同關(guān)系的典型代表、典型的范式，買(mǎi)賣(mài)就是成為合同法規范的最典型的合同。正是因為我們一直把它看成交易關(guān)系，買(mǎi)賣(mài)就是最典型的交易。但是既然合同具有組織經(jīng)濟的功能，我們就要考慮合同法的規范對象不能僅僅限于這樣一種對立的、即時(shí)的、及時(shí)履行的合同。我們還要規范特殊的合同，比如繼續性合同、長(cháng)期性合同，服務(wù)、勞務(wù)這些合同，這些合同可能不是一次性完成的，而是長(cháng)期履行的，需要雙方建立一種密切的協(xié)作關(guān)系。對于這些合同所適用的規則就不能完全按照一般交易規則來(lái)考慮，比如說(shuō)，對繼續性合同，雙方甚至在一方發(fā)生違約情況下，就不能僅僅根據我們合同法所確立的根本違約這個(gè)規則來(lái)解除合同，可能還需要雙方坐下來(lái)首先進(jìn)行協(xié)商、進(jìn)行談判，通過(guò)協(xié)商談判盡可能解決糾紛，而不是立即解除合同。因為長(cháng)期合同更注重雙方的協(xié)作義務(wù)。而這種協(xié)作義務(wù)，對長(cháng)期合同來(lái)說(shuō)不僅僅是要求對一方當事人，債務(wù)人要負擔，債權人也應該負有協(xié)作義務(wù)。這就是長(cháng)期合同具有的特點(diǎn)。我們的合同法應當對這些特殊的具有組織經(jīng)濟功能的合同他們所具有的特殊功能、特殊規則也要作出規定，這一點(diǎn)可能是我們99年《合同法》欠缺的。
前不久到歐洲開(kāi)了幾次會(huì )議，我發(fā)現歐洲很多學(xué)者現在對組織經(jīng)濟的功能這一塊有很多的研究，我非常受啟發(fā)。合同法在今天確實(shí)發(fā)展的非常迅速，這就是現代市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的結果，同時(shí)對合同法也提出了一些新的挑戰。
四、完善合同訂立規則
首先合同法應該明確網(wǎng)絡(luò )交易平臺法律地位。大家知道我們今天已經(jīng)進(jìn)入到一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)深刻改變了人類(lèi)生活方式甚至改變了我們生產(chǎn)方式和社會(huì )組織方式。今天我們網(wǎng)購不僅在數量，而且在總量上、在規模上居全球首位。據說(shuō)“雙十一”一天網(wǎng)購的量都相當有的國家全年的交易總和。所以聯(lián)合國貿發(fā)會(huì )幾次到中國來(lái)找我們討論怎么樣修改公約，其中就想增加有關(guān)網(wǎng)購的規則，他們認為在網(wǎng)購這一塊上可能非常需要聽(tīng)取中國學(xué)者的意見(jiàn)。網(wǎng)購涉及的問(wèn)題很多，我覺(jué)得最重要一個(gè)問(wèn)題就是交易平臺法律地位，究竟在我們合同訂立里面它這個(gè)地位怎么確定，這的確是對我們合同法提出的新的挑戰。我們知道P2P，在這樣一種交易模式下，本來(lái)這個(gè)交易平臺應該是一個(gè)信息平臺，主要是為交易雙方提供信息，起到一個(gè)類(lèi)似于我們傳統民法講的居間人的地位，但是實(shí)際上現在很多交易平臺已經(jīng)突破了這個(gè)模式，有的直接提供資金，因為它自己本身就有一個(gè)資金池了，然后它自己就可以直接來(lái)提供資金成為交易一方當事人，這樣的話(huà)，平臺的地位就不是一個(gè)簡(jiǎn)單的居間人位置了。還有的平臺明確表示對交易雙方提供擔保，它可能是以擔保人身份出現。所以這個(gè)平臺的地位究竟怎么確定，這個(gè)的確是我們今天合同法修改里面應該重點(diǎn)考慮的一個(gè)非常復雜的問(wèn)題。
第二個(gè)問(wèn)題關(guān)于以實(shí)際履行方式訂約的原則，這就是《合同法》第36條規定。第36條確立要求當事人，如果法律規定以書(shū)面形式締約的話(huà)，當事人就以書(shū)面形式締約。問(wèn)題在于實(shí)踐中經(jīng)常當事人沒(méi)有按照書(shū)面形式締約，而一方已經(jīng)實(shí)際履行義務(wù)，另一方已經(jīng)接受了，這個(gè)時(shí)候這個(gè)合同能不能成立?因為實(shí)踐中已經(jīng)有大量案例，在我們當時(shí)制定《合同法》時(shí)這個(gè)問(wèn)題引起了激烈爭議，后來(lái)大家都認為從鼓勵交易這個(gè)原則出發(fā)，盡管法律要求采用書(shū)面形式締約，但是一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方也接受，我們認為應當鼓勵交易成立，承認合同成立。為什么承認合同成立?除了鼓勵交易精神之外，還有一個(gè)重要考慮，這個(gè)時(shí)候已經(jīng)形成了合議，因為我們認為合同就是雙方當事人就合同主要條款達成了合議。如果一方當事人已經(jīng)履行了它的主要義務(wù)，就意味這他已經(jīng)就它的主要條款作出了一個(gè)要約。主要條款訂立已經(jīng)發(fā)出要約。如果對方接受了它的義務(wù)的`履行，就認為完成了一個(gè)承諾。當事人以一個(gè)實(shí)際履行行為完成了一個(gè)合議，這樣應該認為雙方已經(jīng)形成合議，成立合同。應該承認這個(gè)合同有效。但是36條規定確實(shí)不太清晰，所以實(shí)踐中法官掌握起來(lái)感覺(jué)非常困難。比如究竟什么是主要義務(wù)，怎么判斷?這個(gè)問(wèn)題經(jīng)常發(fā)生爭議。我們認為《合同法》未來(lái)修訂的時(shí)候應該把主要義務(wù)判斷以及具體的標準應該非常清晰表達出來(lái)。主要義務(wù)涉及合同主要條款，應該根據我們剛才講到的就主要條款形成合意，才能成立合同，根據合同的主要條款來(lái)判斷什么是主要義務(wù)。這個(gè)主要條款的判斷根據不同的合同的性質(zhì)來(lái)分別確定，如果是買(mǎi)賣(mài)，可能主要是一個(gè)標的價(jià)金這樣的條款，如果是租賃的話(huà)，可能是一個(gè)標的和租金的條款等等。要根據不同的交易性質(zhì)、合同的性質(zhì)來(lái)分別判斷，但是應該在法律上確立一個(gè)基本的標準，這個(gè)標準就是根據主要條款的標準理論來(lái)確立這個(gè)規則。
第三個(gè)問(wèn)題，關(guān)于合同訂立的形式。按照《合同法》32條，只要當事人簽字或者蓋章，這個(gè)合同就發(fā)生法律效力。問(wèn)題在于，簽字這個(gè)概念還需要進(jìn)一步明確。實(shí)際上從兩大法系規定來(lái)看，并不要求蓋章。蓋章是我們國家特殊的一種要求。國外是注重簽字，你這個(gè)合同只要有簽字就可以，這個(gè)合同就可以生效，無(wú)所謂蓋章不蓋章。但是我們認為從我們國家實(shí)際情況來(lái)看，簽字對于法人來(lái)說(shuō)，不能僅僅只是有簽字，還必須要有蓋章。因為單純只是有法定代表人簽字，沒(méi)有辦法確定他究竟代表個(gè)人還是代表法人。所以應當有特別的要求，就是法人之間訂立合同，原則上就必須要有蓋章。這樣的話(huà)才能體現法人的意志，單純的簽字確實(shí)沒(méi)法判斷究竟代表個(gè)人還是代表法人。除了簽字蓋章之外，按照司法解釋規定，如果當事人按手印的也應該承認具有和簽字蓋章同等效力，我們覺(jué)得這個(gè)規則也是可以納入未來(lái)《合同法》里面去。
第四個(gè)問(wèn)題，規定預約制度。預約在我們《合同法》是沒(méi)有得到承認的。所謂預約就是當事人雙方約定未來(lái)將要訂立某個(gè)合同的約定就是預約。當時(shí)感覺(jué)預約意義不是太大，所以《合同法》沒(méi)有承認。但是在實(shí)踐中，預約越來(lái)越重要，而且發(fā)生的糾紛也很多。在房屋買(mǎi)賣(mài)合同中，特別是期房買(mǎi)賣(mài)中，經(jīng)常買(mǎi)受人可能不僅僅是簽了認購書(shū)，還交付了定金。認購書(shū)或者意向書(shū)盡管它名稱(chēng)叫認購書(shū)、意向書(shū)，但是從里面條款來(lái)看實(shí)際上是預約的內容，尤其是當事人可能還交付了定金，另一方出賣(mài)人還接受了定金。實(shí)際上可以證明預約已經(jīng)成立了。如果在法律上承認預約，對保護消費者非常有利，預約也是一個(gè)合同，盡管它的名稱(chēng)叫意向書(shū)。已經(jīng)具備合同的基本條件我們就應該承認他是一種合同，如果不承認的話(huà)，當一方違約情況下，比如開(kāi)發(fā)商看了這個(gè)房子價(jià)格上漲，又一房數賣(mài)，如果你要不承認是預約，對買(mǎi)受人救濟只能是通過(guò)締約過(guò)失責任來(lái)救濟，締約過(guò)失責任只是賠償因信賴(lài)合同成立而支付的相關(guān)費用，所以它的救濟、賠償額非常有限。但是如果承認預約是一個(gè)合同，就應該按照違約責任承擔責任，適用違約責任相關(guān)規定，這樣可能對買(mǎi)受人、對消費者的保護是非常有利的。這個(gè)問(wèn)題我們這么多年也在呼吁，從各國來(lái)看都是普遍承認預約制度，我們建議合同法應該完善這個(gè)制度。
最高人民法院意識到這個(gè)問(wèn)題，所以在《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》里面第2條也承認了預約，但是第二條我一直覺(jué)得寫(xiě)的不是太清楚，因為它表述“當事人簽訂認購書(shū)、預定書(shū)、意向書(shū)，備忘錄等預約合同”。這種表述使得預約和意向書(shū)、預定書(shū)等等沒(méi)有嚴格區分開(kāi)，對設定一個(gè)預約究竟具備什么條件沒(méi)有作出規定，這樣使得規則很不清晰，我們建議應該把預約制度不僅在合同法中確立下來(lái)，還要把預約成立的條件確立下來(lái)。當然還有更復雜的問(wèn)題，違反預約以后能不能實(shí)際履行以及損害賠償的范圍這個(gè)問(wèn)題也應該有相應的規定。
五、完善合同的履行制度
合同履行非常復雜，涉及問(wèn)題也很多。但是合同法目前最需要完善的可能有這么幾個(gè)問(wèn)題。
第一個(gè)問(wèn)題，第三人利益合同規則，這個(gè)規則在《合同法》沒(méi)有規定的太清楚。利益第三人合同主要指雙方在合同中約定要債務(wù)人應當向第三人去作出履行，比如雙方我約定了要訂購蛋糕，你要把蛋糕送到我朋友家里，這種情況在生活里經(jīng)常采用的，合同里明確規定債務(wù)人應當向第三人履行。運輸合同，收貨人也是利益第三人。保險合同受益人也是利益第三人�！逗贤ā返�64、65條這兩個(gè)條款都涉及利益第三人。但是這兩個(gè)條款最初是想按照利益第三人合同設計，但是后來(lái)對利益第三人合同在當時(shí)感覺(jué)拿不準，所以最后表述的這兩個(gè)條款就很不明確。在實(shí)踐中，法官援引這個(gè)條款的時(shí)候也感覺(jué)非常困惑，這兩個(gè)條款的確是我們《合同法》上沒(méi)有規定很好的兩個(gè)條款，它的缺陷在哪?第一點(diǎn)，沒(méi)有規定利益第三人的地位。兩大法系普遍承認如果利益第三人合同，只要當事人雙方在合同里明確約定了債務(wù)人應該向特定第三人作出履行，那么這個(gè)第三人首先他可以直接向債務(wù)人請求履行，要求第三人向他履行。其次債務(wù)人沒(méi)有對他作出履行或者履行遲延、有瑕疵情況下，可以要求第三人承擔違約責任�？梢哉f(shuō)，第三人有一個(gè)獨立請求地位，這個(gè)地位在合同法沒(méi)有明確。恰好利益第三人就是需要有這樣一個(gè)地位。第二點(diǎn)，利益第三人有權接受這個(gè)利益，接受這個(gè)權利，但是也有權拒絕。盡管雙方約定要把蛋糕送到第三人，第三人可以明確向債務(wù)人也可以向債權人表示拒絕，一旦作出拒絕，可以直接生效。這個(gè)規則來(lái)自非常古老的的羅馬法規則，任何人只能給他人設定權利，不能設定義務(wù)。雖然給了我權利，但是我認為對我沒(méi)有好處，我也可以?huà)仐�，也符合《合同法》理念。但是我們《合同法》沒(méi)有表述出來(lái)。第三點(diǎn)，當第三人可以獨立向債務(wù)人請求履行的同時(shí)，債務(wù)人不能承擔雙倍責任。債務(wù)人要么向第三人履行，要么向債權人履行，不能向兩個(gè)人做雙倍履行，這個(gè)規則在我們64、65條也沒(méi)有明確，這的確是我們非常需要完善一個(gè)規則。
第二個(gè)問(wèn)題，要完善清償抵充規則。債務(wù)人對同一個(gè)債權人承擔了多項債務(wù)，履行的內容是相同的。比如我欠了債權人三筆款，但是在三個(gè)合同里規定的利息可能是不一樣的，規定的遲延履行違約金也是不一樣的，可能第一筆款利息高，第二筆款利息低，第三筆款甚至沒(méi)有利息，這個(gè)時(shí)候我只有1000萬(wàn)，但是三筆涉及到3000萬(wàn)，我這1000萬(wàn)究竟應該清償三筆中哪一筆，這個(gè)對債權人、債務(wù)人利益是完全不一樣。拿1000萬(wàn)假如說(shuō)把沒(méi)有利息合同清償完，對債權人可能就更有利。但是如果我是拿了1000萬(wàn)沖抵利息高的一部分，這個(gè)對債權人也損失可能更大，更有利于保護債務(wù)人。究竟應該沖抵哪一筆，如果當事人有特別約定，這個(gè)沒(méi)有問(wèn)題，直接按照當事人約定。但是問(wèn)題是實(shí)踐中經(jīng)常沒(méi)有這種特別約定。在沒(méi)有特別約定情況下，從各國法律規定普遍承認這個(gè)時(shí)候可以由債務(wù)人特別確定。他在履行的時(shí)候他可以特別的確定說(shuō)我就是單獨清償哪一筆，這個(gè)有利于保護債權人。但是這個(gè)規則我們合同法沒(méi)有確定下來(lái)，最重要的是如果債務(wù)人也沒(méi)有確定，最后按照什么規則履行?這個(gè)就是清償抵充要解決的問(wèn)題。最高人民法院司法解釋也做了規定，總體感覺(jué)司法解釋這個(gè)規定總體還是可以，當然有些地方還需要完善，我們建議將來(lái)可以考慮把這一款納入到未來(lái)《合同法》里，這個(gè)還是很重要的。
第三個(gè)問(wèn)題就是代物清償。它的意思就是，本來(lái)合同規定是要交付價(jià)款，債務(wù)人說(shuō)沒(méi)有錢(qián)，能不能以提供勞務(wù)方式來(lái)代替價(jià)金的支付，如果債權人同意，其他的履行代替原合同的履行，這種情況就是代物清償。代物清償經(jīng)常被誤解成以物的交付代替清償，其實(shí)不是，而是以其他給付代替原來(lái)合同履行。這個(gè)大家看起來(lái)好像很簡(jiǎn)單，以新的履行代替原來(lái)合同履行，只要債權人同意不就可以嗎?應該說(shuō)這個(gè)問(wèn)題不是很復雜，但是實(shí)踐中非常容易發(fā)生爭議。發(fā)生爭議的原因在哪?會(huì )發(fā)生什么樣的爭議呢?如果債權人同意按照新的債務(wù)履行，以后如果債務(wù)人履行新的債務(wù)的時(shí)候，出現債務(wù)不履行或者不完全履行行為，這個(gè)時(shí)候債權人究竟應該要求他繼續履行原來(lái)的債務(wù)還是應該要求他履行新的債務(wù)?這個(gè)問(wèn)題經(jīng)常發(fā)生爭議，這就是我們代物清償這個(gè)規則需要解決的一大難題。大家可以看下關(guān)于最高人民法院公報的一個(gè)案例，在那個(gè)案例里確立了規則，這個(gè)規則確立還是正確的。在代物清償情況下，如果新債務(wù)沒(méi)有履行的話(huà)，原債務(wù)并不發(fā)生消滅，這個(gè)時(shí)候債權人可以請求他繼續履行原債務(wù)，也可以請求他履行新債務(wù)。這個(gè)規則我們覺(jué)得還是有道理的。一般認為，代物清償是一種實(shí)踐性合同，實(shí)踐性合同已經(jīng)履行，合同才消滅。沒(méi)有履行完畢，原債務(wù)還繼續存在。
第四個(gè)問(wèn)題，關(guān)于合同的保全制度。這就是經(jīng)常講的代位權、撤銷(xiāo)權的問(wèn)題，《合同法》第一次規定了代位權、撤銷(xiāo)權，但是遺留了很多問(wèn)題沒(méi)有規定�！端痉ń忉尅肪吞钛a了很多關(guān)于代位權、撤銷(xiāo)權的空白，但是司法解釋作出的很多規定還需要進(jìn)一步的探討。爭議很大的問(wèn)題就是代位權里面關(guān)于債權人在行使了代位權之后，因為行使代位權所取得的財產(chǎn)究竟怎么分配，從學(xué)理上或者從比較法上看有各種學(xué)說(shuō)，如債權人平均分配;入庫原則(就是行使了代位權，獲得這個(gè)財產(chǎn)先放到法院這里，等法院把債權人查清楚了，再來(lái)進(jìn)行分配)。最高人民法院確立的規則是代位權人優(yōu)先受償的觀(guān)點(diǎn)，認為誰(shuí)行使代位權，所獲得財產(chǎn)就歸誰(shuí)。這個(gè)考慮也是有道理。在制定司法解釋的時(shí)候我也參與了討論，我覺(jué)得優(yōu)先受償是不是使代位權在性質(zhì)上發(fā)生變化，代位權本質(zhì)上就是債權組成部分。合同債權除了請求權之外，還產(chǎn)生了一個(gè)重要的內容，就是代位權。代位本身是債權的組成部分，但是性質(zhì)上仍然是債權，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。如果代位權人行使代位權后，就優(yōu)先受償，這個(gè)性質(zhì)上不是債權了，是一個(gè)物權的，一旦優(yōu)先權的話(huà)，可以?xún)?yōu)先其他人受償，性質(zhì)就發(fā)生改變了，不再是債權了。當時(shí)我提出這個(gè)問(wèn)題，司法解釋制定者提出：代位權之訴也是很辛苦的、很費神，如果大家平分，誰(shuí)還愿意提起代位權訴訟?再有其他債權人也沒(méi)有干什么事，怎么可以免費搭車(chē)呢?你想要也可以提起啊，別人費事提起訴訟后再分你，這不是免費搭車(chē)嗎?所以他們的觀(guān)點(diǎn)認為誰(shuí)提了就應該歸誰(shuí)。但是這個(gè)規則產(chǎn)生之后也一直受到批評，很多人認為突破了債權平等原則。而且改變了代位權的性質(zhì)。未來(lái)我們合同法究竟應該怎么規定，這個(gè)可能真的需要探討，但是我個(gè)人比較傾向于平均分配說(shuō)可能好一點(diǎn)。另外確實(shí)要特別考慮到債權人平等主義應該是合同法應該遵守的一個(gè)非常重要的原則，這個(gè)確實(shí)不能改變。
六、規定情事變更制度
99年《合同法》當時(shí)爭議很大一個(gè)問(wèn)題就是要不要規定情事變更制度，我記得李鵬委員長(cháng)當時(shí)還專(zhuān)門(mén)召開(kāi)合同法制訂的討論會(huì )，其中重要議題就是要不要制訂情事變更制度，爭議非常激烈。最后《合同法》否定了這個(gè)規則，理由是什么?主要覺(jué)得我們合同法基本的精神除了鼓勵交易，還要貫徹嚴守契約精神。這也是構建市場(chǎng)經(jīng)濟體系的基石。只有嚴守契約才有市場(chǎng)經(jīng)濟的秩序，這是非常正確的。如果一旦規定情事變更，就可能會(huì )使得一些法官把一些正常的商業(yè)風(fēng)險也當成情事變更，最后宣布合同被解除、被變更，這樣就會(huì )破壞契約嚴守的規則。特別考慮當時(shí)原材料價(jià)格經(jīng)常上漲、下跌，如果這樣就被解除，《合同法》貫徹的合同嚴守契約就不存在了。當時(shí)也有人說(shuō)中國法官素質(zhì)還不太高，怕把握不住情事變更精神，這也是一個(gè)理由，出于對法官的擔憂(yōu)。但近20年來(lái)，兩大法系一個(gè)非常重要的發(fā)展趨勢就是幾乎普遍承認情事變更，這是一個(gè)很有意思的現象。最初德國法一直否認的，結果德國在2000年搞了德國債法修改的時(shí)候，增加了情事變更。法國民法典堅持否定情事變更，認為違約只有一個(gè)免責事由，就是不可抗力，不存在其他的事由能夠導致合同法定的被解除，所以法國法曾經(jīng)認為否認情事變更是法國民法典一大特色，但是就在前不久法國修改了債法，其中一個(gè)重要改變就是增加情事變更制度，而且很有意思，法國民法典修改的可以說(shuō)比其他的很多國家改的更徹底，放得更開(kāi)。英美法承認這一規則，商事合同通則都承認情事變更。
從我們國家實(shí)際情況來(lái)看，因為合同法沒(méi)有承認情事變更已經(jīng)給法院適用法律帶來(lái)很大麻煩，特別是2004年“非典”發(fā)生后，導致了很多合同不能履行。但是非典無(wú)法解釋為不可抗力，那究竟是什么?法律上沒(méi)法解釋?zhuān)绻怀姓J情事變更的話(huà)，因為“非典”所導致合同不能履行怎么處理?確實(shí)給法官帶來(lái)了極大的適用法律困難。因此，《合同法司法解釋(二)》第26條承認了這個(gè)規則，可以說(shuō)對現行《合同法》一個(gè)重大突破，也有人批評最高人民法院沒(méi)有這個(gè)權力直接就創(chuàng )設規則，本來(lái)合同法已經(jīng)拒絕的東西，你怎么司法解釋就寫(xiě)進(jìn)去了，但是我們覺(jué)得最高人民法院作出這個(gè)規定還是必要的。雖然最高人民法院規定了這樣一個(gè)規定，但是規定的還很不完全、很不清晰，這里面有很多問(wèn)題非常值得探討。第一個(gè)問(wèn)題就是怎么樣區別情事變更和商業(yè)風(fēng)險?區分的標準究竟是什么?這個(gè)在司法解釋里沒(méi)有表述出來(lái)，這一點(diǎn)恰好正是法官現在在實(shí)踐中非常需要解決的問(wèn)題。因為這個(gè)問(wèn)題不解決，情事變更很可能被濫用。所以《合同法》一定要明確這兩者之間的界限。我個(gè)人認為，可能主要還是從可預見(jiàn)性的程度來(lái)考慮，因為情事變更很難預見(jiàn)。商業(yè)風(fēng)險相對來(lái)說(shuō)預見(jiàn)程度高一點(diǎn)，而且從影響的范圍來(lái)看，商業(yè)風(fēng)險可能只是針對個(gè)別交易產(chǎn)生的影響。而情事變更可能是對一系列交易，它影響范圍更寬泛。另外是不是能夠對交易當事人能有效防范，情事變更通�？赡鼙活A見(jiàn)到，但是因為它是對系列交易產(chǎn)生影響，個(gè)人當事人很難防范它。但是對交易風(fēng)險你可以采取措施防范。有時(shí)候預見(jiàn)到了，你完全可以在合同里設置有關(guān)如何規避交易風(fēng)險的條款來(lái)防范它，這就是律師應該做的事情。另外是否和收益聯(lián)系在一起，例如商業(yè)風(fēng)險常常和收益聯(lián)系在一塊，收益越大，風(fēng)險越高。但是情事變更不是這樣的，不是跟收益連在一起的。等等這樣的問(wèn)題可能還有很多。這個(gè)區分標準使我們盡可能找到可以把兩者界分的一個(gè)合理的標準。
第二個(gè)問(wèn)題就是要規定當事人負有繼續協(xié)商談判的義務(wù)。這是一個(gè)大變化。合同自由首要的內容就是談判自由。當事人有權談判，也有權終止談判，這是合同的自由的基本內容。但是今天這個(gè)合同自由要受到限制了，在情事變更這個(gè)問(wèn)題上各國都規定了一個(gè)原則，發(fā)生了情事變更之后不能立即解除合同。這是鼓勵交易原則的體現，也就是說(shuō)，首先法律要求當事人必須先要談判協(xié)商，談判協(xié)商怎么能夠通過(guò)變更來(lái)消除情事變更的影響，也就是說(shuō)能夠變更的盡量變更，而不要輕易解除合同，怎么采取一個(gè)對雙方更合理的條款使這個(gè)合同得到更好履行。這個(gè)可能就是情事變更在今天對當事人一個(gè)特別要求的規則。我們回到前面講的合同法在今天具有組織經(jīng)濟的功能，其中一個(gè)重要表現就是體現在這里，就是為什么要求當事人要繼續協(xié)商談判，就是因為一個(gè)合同被解除了，可能導致一系列合同都會(huì )中斷。因為現在各方面已經(jīng)形成了一個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈，其中一個(gè)環(huán)節斷了，其他相應都要發(fā)生一系列變動(dòng)，在這種情況下盡可能使合同不要中斷，不要被輕易解除，即便發(fā)生了情事變更，法律還是要求當事人如果能夠通過(guò)變更協(xié)商談判，通過(guò)變更方式解決的話(huà)，盡量通過(guò)變更解決，而不要去終止。
第三個(gè)問(wèn)題關(guān)于情事變更的效力，發(fā)生情事變更之后，如果協(xié)商談判不成，最后就導致合同被變更和解除。協(xié)商談判不成，誰(shuí)來(lái)決定合同變更和解除?這個(gè)規則的兩大法系完全不一樣，有的國家認為這個(gè)時(shí)候盡可能由當事人確定。但是法國法的規定很有意思，今年2月份他們新通過(guò)對《法國民法典》修改，他們對情事變更在這點(diǎn)上規定是如果當事人無(wú)法通過(guò)協(xié)商談判來(lái)確立究竟是變更還是解除的話(huà)，最后由法官來(lái)決定是變更還是解除。把變更解除權力完全交給法官。但是這樣一來(lái)，這個(gè)規則現在受到了很多人的批評。很多人認為如果當事人雙方不能協(xié)商變更或者解除的時(shí)候，還是應該盡可能去變更，但是你要完全交給法官，可能那就是法官愿意變更就變更，愿意解除就解除。最后本來(lái)一方是積極主張要變更的，另一方要解除，這時(shí)候你非要解除它，至少和一方當事人意志完全違背，而且不一定有利于鼓勵交易。所以當時(shí)我跟這個(gè)法國的起草者討論這個(gè)問(wèn)題，我說(shuō)這樣完全法官想怎么裁怎么裁，是不是合適?他們解釋說(shuō)法律上這樣規定有好處，一個(gè)最大的好處就是可以形成倒逼機制，逼著(zhù)當事人必須談判解決。談判不了最后由法官決定了，法官決定就可能結果不一樣了，所以當事人還是坐下來(lái)好好協(xié)商，這樣規定后，效果還不錯，當事人一般不愿意法官裁決，能夠自己協(xié)商基本上都協(xié)商解決了。這個(gè)規則還是很有意思，倒逼規則對我們還是有些啟發(fā)，是不是我們合同法可以采納這個(gè)規則，確實(shí)值得思考、值得研究。
七、妥善協(xié)調不安抗辯和預期違約之間的關(guān)系
我們《合同法》采取了混合繼受的方式，借鑒了兩大法系經(jīng)驗，大陸法規定的是不安抗辯，英美法規定的是預期違約，我們把這兩個(gè)制度結合在一起，形成很獨特的結合制度。這個(gè)制度就是在《合同法》第68、69條等條款都有體現，我不一一列舉了。我在這里簡(jiǎn)單解釋一下這兩個(gè)制度究竟是一個(gè)什么意思，《合同法》是怎么結合的。比如說(shuō)我要去買(mǎi)房，合同明確的規定了要在明年3月交房，我已經(jīng)交了首期房款，現在已經(jīng)到了12月份了，開(kāi)發(fā)商又來(lái)一個(gè)函，要我交第二期房款，我到工地一看，房子地基還沒(méi)有打，這樣我就感到不安了，這就是不安抗辯要解決的問(wèn)題。到明年3月交房，現在12月份地基還沒(méi)有打，我把這個(gè)款打給你，房子能保證到時(shí)候能交得了嗎?如果交不了，房款不是完全損失了嗎?這個(gè)時(shí)候怎么辦?大陸法規定了不安抗辯制度，出現不安情況時(shí)候只要符合法律規定情況就有權拒絕對方請求，這就是合同法第68條規定的，全面引進(jìn)大陸法不安抗辯權，只要形成了對當事人的不安，就可以拒絕履行。68條規定了如果經(jīng)營(yíng)情況嚴重惡化、轉移財產(chǎn)、抽調資金、喪失信用等等其他情形，就有權拒絕履行。但作出拒絕履行之后，下一步怎么辦?畢竟已經(jīng)交了首期房款，我還是希望要到這個(gè)房子，如果按照大陸法不安抗辯制度，我拒絕履行了，我交了首期房款怎么辦呢?而且我怎樣才能得到這個(gè)房子?不安抗辯解決不了，他只給了我繼續履行這個(gè)權利，沒(méi)有怎么能夠保證對方履行的機會(huì )，也沒(méi)有給我救濟。英美法往前走了一步，它規定了預期違約制度，這種情況下，你可以給他發(fā)一個(gè)函，這個(gè)函明確規定在合理期限(通常一個(gè)月)，在這一個(gè)月必須有合同履約擔保，保證明年3月可以交房�；蛘咭粋�(gè)月內，讓當事人能夠看到對方有恢復這個(gè)履約的能力。美國《統一商法典》就規定了一個(gè)履約擔保，這個(gè)履約擔保不一定是財產(chǎn)抵押，也不一定非要請一個(gè)保證人，各種形式擔保都可以，只要有助于讓債權人消除對履約的不安，只要能夠消除這種不安，用什么形式擔保都可以。但是如果在一個(gè)合理期限內，沒(méi)有提供這個(gè)擔保，或者提供的擔保當事人認為不足夠，不能消除當事人的不安，這種情況下就構成了預期違約。為什么稱(chēng)為預期違約?就是因為履行期還沒(méi)有正式到來(lái)，因為沒(méi)有提供一個(gè)足夠擔保消除不安所以就構成了違約。按照英美法規定可以解除合同，還可以要求他承擔違約責任。這就把大陸法不安抗辯沒(méi)有解決的問(wèn)題他解決了。所以我國《合同法》制訂者當時(shí)比較這兩個(gè)法律制度，就覺(jué)得僅僅不安抗辯是不夠的，必須把兩者有效銜接起來(lái)。這樣就形成了我們今天合同法第68、69條，這兩個(gè)制度就是全面的把兩個(gè)優(yōu)勢、優(yōu)點(diǎn)全面結合起來(lái)了，這可能是我們《合同法》的獨創(chuàng )，我個(gè)人認為《合同法》的確在這一點(diǎn)很有特色，從實(shí)踐來(lái)說(shuō)效果也很好。
但是我們規則寫(xiě)的還是不完善，最大一個(gè)問(wèn)題就是關(guān)于涉及到違約解除的時(shí)候，合同法關(guān)于根本違約的規定是第94條。第94條第2款的表述就是當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要義務(wù)，可以解除合同。所謂以自己行為表明本來(lái)就是表明預期違約，以自己行為表明已經(jīng)構成了預期違約，這個(gè)時(shí)候可以解除合同，但是因為文字上表述出來(lái)的就是以自己行為表明，很多法官看不清楚，律師也覺(jué)得不太理解，所以執行涉及這個(gè)問(wèn)題時(shí)，判決就五花八門(mén)了。有的法官理解以自己行為表明就是你必須表明已經(jīng)完全構成了違約，明確無(wú)誤構成了違約才能解除，有的理解按照預期違約理解，你沒(méi)有提供一個(gè)足夠的擔保，就可以構成預期違約就可以解除，還有其他解釋等。我們理解在未來(lái)《合同法》里面應該把94條進(jìn)行修改，就是把它和預期違約制度結合起來(lái)、就是所謂以自己行為表明，明確規定下來(lái)就是構成預期違約。構成預期違約條件就是首先達到了不安抗辯條件，在此之后沒(méi)有在合理期限內提供足夠擔保，也沒(méi)有在合理期限內恢復履行能力，如果具備這兩個(gè)條件你就構成預期違約，這樣的話(huà)就可以解除合同，就把這兩個(gè)制度和違約解除都銜接起來(lái)，就非常清晰，而且構成一個(gè)完整的整體。
八、完善合同解除制度
這是《合同法》確實(shí)需要解決的很復雜的問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題，合同解除的溯及力問(wèn)題，合同解除以后，究竟能不能溯及既往，究竟能不能要求恢復原狀，還僅僅只是向未來(lái)發(fā)生效力，今后的不再履行了?究竟合同解除的效果是什么?《合同法》第97條規定的不清楚，有的可以溯及既往，有的只能向將來(lái)發(fā)生效力。似乎合同解除后兩者都可以，法官根據具體情況考慮，這樣一來(lái)完全把這個(gè)問(wèn)題交給法官判斷也有道理，如果法官判斷的好，那是非常好的。但是問(wèn)題是本來(lái)不應該溯及既往的，你非要溯及既往，這樣就非常麻煩。我們建議將來(lái)是否有必要對合同進(jìn)行分類(lèi)，有一些合同例如交付物的合同還是應該溯及既往，合同解除了，特別是因為違約解除的，非違約方就有權請求，已經(jīng)履行的要求返還原物，但是對于提供勞務(wù)或者一些繼續性的合同，就不能夠恢復原狀，事實(shí)上也不可能。特別是對技術(shù)上合同不能恢復原狀，只能是將來(lái)不能履行。因此，有必要把這個(gè)問(wèn)題規定得更加清晰。
第二個(gè)問(wèn)題，合同解除的條件。主要涉及到對根本違約的表述�！逗贤ā芬肓斯s關(guān)于根本違約規則。這是一個(gè)非常大的進(jìn)步。大家知道1981年《經(jīng)濟合同法》當時(shí)規定任何違約都可以導致合同解除，哪怕是輕微的違約都可以構成解除，比如說(shuō)交貨遲延了，哪怕遲延了一天，對當事人沒(méi)有什么影響，但是非違約方也有權解除合同。在這一點(diǎn)上，《經(jīng)濟合同法》的規定顯然是不正確的�！堵�(lián)合國銷(xiāo)售合同公約》引入根本違約的概念，規定只有違約造成一方重大損害，而且導致合同目的不能實(shí)現，才能夠解除合同，輕微違約不能導致解除合同，我國《合同法》根據公約規則采納根本違約概念，把解除條件作了非常細化的規定，但是表述根本違約的時(shí)候還是表述不明確。94條只是簡(jiǎn)單提到了“不能實(shí)現合同目的”幾個(gè)字，但是沒(méi)有把公約整個(gè)借鑒過(guò)來(lái)，對要件規定的不清晰，也導致實(shí)踐中一些法官在判斷這個(gè)違約解除的時(shí)候對根本違約這個(gè)標準掌握的還是有些問(wèn)題。我們建議應該把根本違約概念更加清晰、明確的表述。
第三個(gè)問(wèn)題，對于相關(guān)的解約規則的進(jìn)一步細化。第一點(diǎn)就是誰(shuí)有權解除合同?實(shí)踐中確實(shí)有兩種觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為只有守約方有權解除合同，違約方無(wú)權解除合同。但是《最高法院公報》2006年第6期“關(guān)于新宇公司訴馮玉梅商鋪買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”，這個(gè)案件確立了違約方也可以解除合同。這個(gè)案件引發(fā)了爭議，我們也查了相關(guān)案例，違約方本來(lái)違約了，但是不愿意合同繼續履行，提出解除，法官也支持了這個(gè)請求。這就涉及了英美法有一個(gè)很重要規則：禁反言規則，他也是根據誠信原則，按照這個(gè)規則包括含義比較多了，但是其中有一個(gè)很重要的內容就是違約一方不能主張救濟，違約一方也不能主張解除，導致合同無(wú)效一方也不能主張合同無(wú)效。比如欺詐，欺詐一方也不能要求主張合同無(wú)效或主張撤銷(xiāo)合同，這就是禁反言規則。如果允許違約方可以解除合同，欺詐方也可以宣告合同無(wú)效，這就是違反誠信原則。如果這么理解我們認為違約方也無(wú)權解除合同，特別是考慮到解除合同是一件非常重大、非常嚴肅的事情，如果允許違約方可以解除合同的話(huà)，意味著(zhù)一定程度上鼓勵違約。違約了還可以要求解除合同，這個(gè)社會(huì )效果是非常不好的。我們希望在合同法明確規定違約方無(wú)權解除合同。第二點(diǎn)，解除權的行使，針對解除權行使一旦發(fā)生異議，已經(jīng)具備了解除的條件，向對方主張要求解除，但是對方提出異議，不同意解除，這個(gè)時(shí)候怎么辦?我們合同法確實(shí)沒(méi)有寫(xiě)清楚。有的人認為一方要求解除，對方不愿意解除，這個(gè)合同就當然解除了。實(shí)際上不能這么理解。對方提出異議的話(huà)，表明雙方已經(jīng)就解除權行使發(fā)生爭議，發(fā)生爭議情況下只能用訴訟由法院解決，而不能認為合同已經(jīng)當然解除。在這一點(diǎn)上我們合同法是沒(méi)有表述清楚。第三點(diǎn)，要區別解除權的行使和附解除條件的合同，這是兩個(gè)不同的概念。大家知道，《民法通則》中專(zhuān)門(mén)有規定法律行為可以附條件，條件一旦成就法律行為即為解除，但是在我們《合同法》里承認當事人可以約定一個(gè)解除權，這兩種情形在實(shí)踐中經(jīng)�；煜�。其實(shí)是兩種不同的制度、不同的概念，我們要把它更清晰的區別開(kāi)，這是我們《合同法》將來(lái)應該規定更清晰更明確的問(wèn)題。這個(gè)區別主要在于，在附解除條件合同里面，只要條件成就，合同當然解除，這個(gè)時(shí)候不需要行使解除權，合同就解除了，這是附解除條件合同產(chǎn)生的效力。但是在約定解除合同情況下，如果雙方約定將來(lái)一旦出現了某種情況，可以有權解除合同，這只是給予一種權利，還必須實(shí)際行使這個(gè)權利，才能導致合同解除。如果沒(méi)有實(shí)際行使，沒(méi)有作出通知，這個(gè)合同還繼續有效。這是很重要的區別，這一點(diǎn)也是將來(lái)合同法應該完善的重要內容。
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