勞動(dòng)爭議會(huì )議紀要

　　一、仲裁與訴訟的銜接和受理問(wèn)題

　　1、當事人向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )或者勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )(以下簡(jiǎn)稱(chēng)仲裁委)申請仲裁后又撤回申請，向法院起訴，如何處理?

　　當事人申請仲裁后又撤回申請的，法院不能視為已經(jīng)過(guò)仲裁前置程序，可裁定不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴，并告知其先向仲裁委申請仲裁。

　　對于當事人在撤回申請后，再次向仲裁委申請仲裁，經(jīng)仲裁委裁決或作出不予受理通知書(shū)后，法院可以受理。

　　2、當事人申請仲裁后，無(wú)正當理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申請處理，并作出決定書(shū)的，當事人起訴到法院，如何處理?

　　法院經(jīng)審查符合勞動(dòng)爭議受理條件的，可以受理。

　　3、仲裁裁決作出后當事人未起訴，或裁決有多項內容，當事人僅就部分內容提起訴訟的，如何處理?

　　仲裁裁決作出后當事人未在法定期限內起訴，或僅就部分內容提起訴訟，法院只需審理當事人在法定期限內起訴的請求，保持當事人訴訟請求與審理內容的一致性。

　　對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分，可在“本院認為”中予以確認，并直接寫(xiě)入判決主文。

　　法院對于案件事實(shí)的審理不受當事人訴訟請求的限制，法院應當結合證據對事實(shí)進(jìn)行綜合判斷和認定。

　　法院對仲裁裁決確認是否存在勞動(dòng)關(guān)系一項認為有誤的，無(wú)論當事人是否提出訴訟請求，均可以直接予以認定，并根據所認定的事實(shí)作出相應判決。

　　4、在仲裁程序中，證人出庭作證并接受質(zhì)詢(xún)，訴訟中證人是否仍需出庭?

　　證人可不再出庭，但仍有需要質(zhì)詢(xún)的事實(shí)或當事人又提供反證的除外。

　　5、仲裁程序中當事人已經(jīng)認可的相關(guān)案件事實(shí)，在訴訟程序中當事人又否認的，如何處理?

　　在訴訟程序中，除經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據證明與事實(shí)不符的，對當事人否認在仲裁程序中所認可事實(shí)的主張不予支持。

　　6、當事人已經(jīng)簽收仲裁委對勞動(dòng)爭議作出的調解書(shū)，事后反悔向法院起訴的，如何處理?

　　法院應裁定不予受理;已受理的，應裁定駁回起訴，但裁定書(shū)應說(shuō)明調解書(shū)已生效，雙方按原調解書(shū)執行。

　　7、對于勞動(dòng)爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決書(shū)遺漏未予處理，當事人起訴至法院的如何處理?

　　法院應當予以審理，不得以相應請求未經(jīng)仲裁前置程序為由不予處理。

　　8、勞務(wù)派遣單位與用工單位之間基于《勞務(wù)派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛，仲裁委、法院是否作為勞動(dòng)爭議案件處理?

　　勞務(wù)派遣單位與用工單位基于《勞務(wù)派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛屬于勞動(dòng)合同以外的其他類(lèi)型合同糾紛，不作為勞動(dòng)爭議案件處理。

　　9、勞動(dòng)者要求轉移戶(hù)口、歸還戶(hù)口頁(yè)、終止用人單位與人才中心戶(hù)口保管合同的糾紛是否作為勞動(dòng)爭議案件處理?

　　勞動(dòng)者要求轉移戶(hù)口、歸還戶(hù)口頁(yè)、終止用人單位與人才中心戶(hù)口保管合同的糾紛，不作為勞動(dòng)爭議案件處理。

　　10、用人單位指派勞動(dòng)者長(cháng)期在北京市從事業(yè)務(wù)，勞動(dòng)者以在北京市某區縣的居住地作為勞動(dòng)合同履行地而向該地仲裁委申請仲裁或向基層法院起訴的，如何處理?

　　勞動(dòng)者因用人單位的指派而長(cháng)期在北京市從事業(yè)務(wù)，如其在北京有固定的辦公地點(diǎn)，可以視辦公地點(diǎn)所在地為勞動(dòng)合同履行地，如因業(yè)務(wù)原因沒(méi)有固定辦公地點(diǎn)，則可以視其在北京的居住地為勞動(dòng)合同履行地。勞動(dòng)者應當向仲裁委、法院提供用人單位指派其長(cháng)期在北京從事業(yè)務(wù)的證據，以及其在北京有無(wú)固定辦公地點(diǎn)和長(cháng)期居住地點(diǎn)的證據。

　　11、勞動(dòng)爭議案件一審判決主文應如何表述?

　　(1)對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分，一般應在判決“本院認為”的理由部分中表示予以確認，并可直接寫(xiě)入一審判決主文。

　　(2)仲裁結果為給付金錢(qián)，當事人不服起訴，一審法院認定不應給付金錢(qián)，判決主文表述為“無(wú)需支付”;一審法院認定應當給付金錢(qián)，則將給付金錢(qián)內容寫(xiě)入判決主文，不應寫(xiě)駁回當事人的請求;一審法院認定應當給付金錢(qián)但具體數額應調整，則在一審判決主文中寫(xiě)明經(jīng)調整后需給付金錢(qián)的數額。

　　(3)仲裁結果未支持當事人某項請求，當事人不服起訴，一審法院認為應當支持該項請求，可直接寫(xiě)入一審判決主文;一審法院認為不應支持該項請求，應當判決駁回當事人該項請求。

　　二、勞動(dòng)關(guān)系及責任主體的認定

　　12、依法享受養老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關(guān)系的，如何處理?

　　依法享受養老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。上述人員可依據《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第七條規定主張權利。

　　13、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(cháng)假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，如何處理?

　　未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(cháng)假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系，應按勞動(dòng)關(guān)系處理，但對于新用人單位因客觀(guān)原因不能為其繳納社會(huì )保險，該勞動(dòng)者以此為由提出解除勞動(dòng)合同并要求經(jīng)濟補償金的，不予支持。

　　14、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(cháng)假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，其與原用人單位的關(guān)系如何認定?

　　未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(cháng)假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動(dòng)關(guān)系，相關(guān)待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮國家法律法規和政策、同行業(yè)同類(lèi)型勞動(dòng)者保護標準，從保護勞動(dòng)者的基本利益和用人單位現實(shí)情況進(jìn)行綜合判斷。

　　15、用人單位自動(dòng)歇業(yè)、視為自動(dòng)歇業(yè)、被撤銷(xiāo)或吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照，如何確定當事人?

　　用人單位自動(dòng)歇業(yè)、視為自動(dòng)歇業(yè)、被撤銷(xiāo)、被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照應列該用人單位為當事人。如用人單位成立清算組清理債權債務(wù)的，由清算組負責人代表用人單位參加仲裁或訴訟;尚未成立清算組的，由原法定代表人代表用人單位參加仲裁或訴訟。清算組負責人或原法定代表人可以委托訴訟代理人參加仲裁或訴訟。?

　　16、勞動(dòng)者向未辦理營(yíng)業(yè)執照、被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照或者營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)仍繼續經(jīng)營(yíng)的用人單位提供勞動(dòng)，如何處理?

　　勞動(dòng)者向未辦理營(yíng)業(yè)執照、被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照或者營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)仍繼續經(jīng)營(yíng)的用人單位提供勞動(dòng)，勞動(dòng)者有權依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《勞動(dòng)合同法》)的規定向用人單位主張權利，用人單位不存在或者無(wú)力承擔責任時(shí)，出資人應當依法承擔相應責任。

　　17、涉及建筑工程的用工關(guān)系中，包工頭能否主張工人勞務(wù)費、工資、勞動(dòng)報酬?

　　包工頭與發(fā)包單位之間存在承包合同關(guān)系，可另行依據合同追索承包費用，其以支付勞務(wù)費、工資、勞動(dòng)報酬為由提起仲裁或訴訟的不予支持。

　　18、農民工向違法分包、非法轉包工程給包工頭的建筑施工企業(yè)主張追索勞務(wù)費、工資、勞動(dòng)報酬時(shí)，仲裁委、法院是否需追加包工頭?

　　建筑施工企業(yè)將工程違法分包、非法轉包給包工頭，包工頭自行招工、自行管理，自發(fā)勞務(wù)費、工資、勞動(dòng)報酬的，應當在仲裁或訴訟中追加包工頭。

　　農民工沒(méi)有將包工頭列為當事人的，仲裁委、法院應向農民工釋明，要求追加包工頭為當事人。農民工在釋明后不同意追加包工頭的，仲裁委、法院可依職權進(jìn)行追加。

　　19、農民工在建筑施工過(guò)程中發(fā)生工傷損害的，如何承擔責任?

　　建筑施工企業(yè)未為農民工辦理工傷社會(huì )保險的，對在建筑施工過(guò)程中發(fā)生工傷損害的農民工承擔工傷保險待遇賠償。建筑施工企業(yè)將工程違法分包或非法轉包給沒(méi)有用工主體資格的單位或人員時(shí)，農民工不能享受工傷保險待遇時(shí)，建筑施工企業(yè)對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。

　　20、勞動(dòng)者與用人單位簽訂勞動(dòng)合同后，被該用人單位派往其他單位工作，發(fā)生爭議時(shí)如何處理?

　　勞動(dòng)者雖在被派往單位工作，應認定其與簽訂勞動(dòng)合同的用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系�？筛鶕�案件審理情況，追加實(shí)際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動(dòng)合同的用人單位承擔責任，可能損害勞動(dòng)者實(shí)際利益的情況下，可判決由實(shí)際用人單位承擔連帶責任。

　　21、因工死亡職工的親屬能否要求確認勞動(dòng)關(guān)系?

　　因工死亡職工的親屬可以要求確認勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關(guān)系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應由全部親屬作為當事人參加訴訟。

　　22、村民委員會(huì )、居民委員會(huì )成員與村民委員會(huì )、居民委員會(huì )組織之間是否屬于勞動(dòng)關(guān)系?

　　依照《中華人民共和國村民委員會(huì )組織法》和《中華人民共和國居民委員會(huì )組織法》的規定，村民委員會(huì )和居民委員會(huì )成員(主任、副主任和委員)依法由選舉產(chǎn)生，其與該組織之間不屬于勞動(dòng)關(guān)系。

　　23、在校學(xué)生在用人單位進(jìn)行實(shí)習，是否應認定勞動(dòng)關(guān)系?

　　在校學(xué)生在用人單位進(jìn)行實(shí)習，應當根據具體事實(shí)進(jìn)行判斷，對完成學(xué)校的社會(huì )實(shí)習安排或自行從事社會(huì )實(shí)踐活動(dòng)的實(shí)習，不認定勞動(dòng)關(guān)系。但用人單位與在校學(xué)生之間名為實(shí)習，實(shí)為勞動(dòng)關(guān)系的除外。

　　24、破產(chǎn)清算組與其聘用人員之間是否屬于勞動(dòng)關(guān)系?

　　破產(chǎn)清算組作為法院指定的管理人，不屬于用人單位，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動(dòng)關(guān)系，應按勞務(wù)關(guān)系處理。

　　25、破產(chǎn)清算期間，用人單位與繼續從事工作的勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系如何認定?

　　破產(chǎn)清算期間，用人單位與勞動(dòng)者未解除、終止勞動(dòng)關(guān)系，且勞動(dòng)者繼續在用人單位從事相關(guān)工作的，符合勞動(dòng)關(guān)系認定條件的，按勞動(dòng)關(guān)系處理，雙方另有約定的或破產(chǎn)清算組與勞動(dòng)者建立勞務(wù)關(guān)系的除外。

　　26、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動(dòng)者，根據現有證據難以查明勞動(dòng)者實(shí)際工作狀況的，如何處理?

　　有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動(dòng)者的，根據現有證據難以查明勞動(dòng)者實(shí)際工作狀況的，參照以下原則處理：(1)訂立勞動(dòng)合同的，按勞動(dòng)合同確認勞動(dòng)關(guān)系;(2)未訂立勞動(dòng)合同的，可以根據審判需要將有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位列為當事人，以有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位發(fā)放工資、繳納社會(huì )保險、工作地點(diǎn)、工作內容，作為判斷存在勞動(dòng)關(guān)系的因素;(3)在有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動(dòng)者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動(dòng)者涉及給付內容的主張，可根據勞動(dòng)者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。

　　三、勞動(dòng)合同訂立

　　27、勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后未訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者仍在原用人單位繼續工作，如何處理?

　　勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后未訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者仍在原用人單位繼續工作，應適用《勞動(dòng)合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條、第七條的規定進(jìn)行處理。在此情況下，因為用人單位對原勞動(dòng)合同期滿(mǎn)和繼續用工的法律后果均有預期，因此不需要再給予一個(gè)月的寬限期，原勞動(dòng)合同期滿(mǎn)次日，即是用人單位應當訂立勞動(dòng)合同之日和承擔未訂立勞動(dòng)合同的法律后果之日。

　　28、《勞動(dòng)合同法》第八十二條“二倍工資”的認定與起止時(shí)間、計算方法?

　　(1)依據《勞動(dòng)合同法》第十條、第八十二條第一款規定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日滿(mǎn)一個(gè)月的次日起開(kāi)始計算二倍工資，截止點(diǎn)為雙方訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的前一日，最長(cháng)不超過(guò)十一個(gè)月。

　　(2)用人單位因違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規定，自用工之日滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者可以向仲裁委、法院主張確認其與用人單位之間屬于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。在此情況下，勞動(dòng)者同時(shí)主張用人單位支付用工之日滿(mǎn)一年后的二倍工資的不予支持。

　　(3)如果勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，計算二倍工資的起算點(diǎn)為自勞動(dòng)合同期滿(mǎn)的次日，截止點(diǎn)為雙方補訂書(shū)面勞動(dòng)合同的前一日，最長(cháng)不超過(guò)十二個(gè)月。

　　(4)用人單位違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規定，不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期勞動(dòng)合同的，二倍工資自應訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前一日。

　　(5)二倍工資中屬于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間勞動(dòng)報酬的部分，適用《調解仲裁法》二十七條第四款的規定;增加一倍的工資屬于懲罰性賠償的部分，不屬于勞動(dòng)報酬，適用《調解仲裁法》二十七條第一款的規定，即一年的仲裁時(shí)效。

　　二倍工資適用時(shí)效的計算方法為：在勞動(dòng)者主張二倍工資時(shí)，因未簽勞動(dòng)合同行為處于持續狀態(tài)，故時(shí)效可從其主張權利之日起向前計算一年，據此實(shí)際給付的二倍工資不超過(guò)十二個(gè)月，二倍工資按未訂立勞動(dòng)合同所對應時(shí)間用人單位應當正常支付的工資為標準計算。

　　29、用人單位與勞動(dòng)者補簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者主張未訂立勞動(dòng)合同二倍工資可否支持?

　　用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后，未依法自用工之日一個(gè)月內訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，在勞動(dòng)關(guān)系存續一定時(shí)間后，用人單位與勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)將日期補簽到實(shí)際用工之日，視為用人單位與勞動(dòng)者達成合意，勞動(dòng)者主張二倍工資可不予支持，但勞動(dòng)者有證據證明補簽勞動(dòng)合同并非其真實(shí)意思表示的除外。

　　用人單位與勞動(dòng)者雖然補簽勞動(dòng)合同，但未補簽到實(shí)際用工之日的，對實(shí)際用工之日與補簽之日間相差的時(shí)間，依法扣除一個(gè)月訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的寬限期，勞動(dòng)者主張未訂立勞動(dòng)合同二倍工資的可以支持。

　　30、存在勞動(dòng)者患病或者非因工負傷在規定的醫療期內，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間等《勞動(dòng)合同法》第四十二條規定的情形，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)時(shí)，用人單位未與勞動(dòng)者續訂勞動(dòng)合同，是否認定為未訂立勞動(dòng)合同而支付二倍工資?

　　勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，有《勞動(dòng)合同法》第四十二條規定的情形的，勞動(dòng)合同應當續延至相應的情形消失時(shí)終止，故在續延期間用人單位與勞動(dòng)者無(wú)須訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，故不應支付二倍工資。

　　31、用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門(mén)負責人或主管人員未與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同并依據《勞動(dòng)合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，應否支持?

　　用人單位法定代表人依據《勞動(dòng)合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

　　用人單位高管人員依據《勞動(dòng)合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動(dòng)合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

　　用人單位的人事管理部門(mén)負責人或主管人員依據《勞動(dòng)合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門(mén)負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門(mén)負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同，而用人單位予以拒絕的除外。

　　32、用人單位與勞動(dòng)者約定勞動(dòng)合同到期續延，在勞動(dòng)合同到期后勞動(dòng)者繼續工作，并主張未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資是否支持?

　　因用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中已經(jīng)約定勞動(dòng)合同到期續延，但未約定續延期限，在勞動(dòng)合同到期后，勞動(dòng)者仍繼續工作，雙方均未提出解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，屬于雙方意思表示一致續延勞動(dòng)合同，可視為雙方訂立一份與原勞動(dòng)合同內容和期限相同的合同，故勞動(dòng)者主張未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資不應支持。

　　33、用人單位與勞動(dòng)者約定勞動(dòng)合同到期續延，此后勞動(dòng)者以連續訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同為由，提出或者同意續訂、訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，如何處理?

　　用人單位與勞動(dòng)者約定勞動(dòng)合同到期續延，且實(shí)際續延勞動(dòng)合同的，合同約定了續延期限的，續延期限屆滿(mǎn)時(shí)，勞動(dòng)者以連續訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同為由，提出或者同意續訂、訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應當與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。用人單位不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，可以依勞動(dòng)者的主張確認存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。

　　34、用人單位與勞動(dòng)者連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的，第二次固定期限勞動(dòng)合同到期時(shí)，用人單位能否終止勞動(dòng)合同?

　　根據《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第三項規定，勞動(dòng)者有權選擇訂立固定期限勞動(dòng)合同或者終止勞動(dòng)合同，用人單位無(wú)權選擇訂立固定期限勞動(dòng)合同或者終止勞動(dòng)合同。上述情形下，勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應當與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　35、用人單位與勞動(dòng)者連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者與用人單位再次訂立固定期限勞動(dòng)合同的，最后一次固定期限勞動(dòng)合同到期時(shí)，用人單位是否可以終止勞動(dòng)合同?

　　在用人單位與勞動(dòng)者連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者與用人單位再次訂立固定期限勞動(dòng)合同的，適用《勞動(dòng)合同法》第十四條規定。在最后一次固定期限勞動(dòng)合同到期時(shí)，應認定符合連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的條件，排除法定情形外，勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應當與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　36、勞動(dòng)者要求仲裁委裁決或法院判決與用人單位簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的，如何處理?

　　訂立書(shū)面勞動(dòng)合同需要當事人意思表示一致，由勞動(dòng)者與用人單位平等協(xié)商，以確定合同期限、工作內容、勞動(dòng)報酬等事項。經(jīng)勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商，雙方就勞動(dòng)合同必要條款能夠達成一致的，可以裁判雙方訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，并在裁判文書(shū)中就達成一致的條款予以表述。

　　雙方就勞動(dòng)合同必要條款不能達成一致的，由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書(shū)面勞動(dòng)合同有違當事人意思自治原則，亦無(wú)法確定具體執行內容和申請強制執行。故在此情況下，勞動(dòng)者要求與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，仲裁委、法院可釋明當事人變更請求，主張確認雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　因可歸責于用人單位的原因導致無(wú)法訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者可另行依法主張用人單位承擔未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的法律責任。

　　37、對用人單位存在規避簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和連續計算工作年限的情況，如何處理?

　　用人單位存在規避《勞動(dòng)合同法》第十四條規定的下列行為，勞動(dòng)者訂立固定期限勞動(dòng)合同和工作年限的次數仍應連續計算：

　　(一)為減少計算勞動(dòng)者的工齡，迫使勞動(dòng)者與其解除或終止勞動(dòng)合同后重新與其簽訂勞動(dòng)合同的;

　　(二)通過(guò)設立關(guān)聯(lián)用人單位，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)交替變換用人單位名稱(chēng)的;

　　(三)僅就勞動(dòng)合同的終止期限進(jìn)行變更，用人單位無(wú)法做出合理解釋的;

　　(四)采取注銷(xiāo)原單位、設立新單位的方式，將勞動(dòng)者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營(yíng)內容與勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)、工作內容均沒(méi)有實(shí)質(zhì)性變化的;

　　(五)其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

　　四、勞動(dòng)合同的履行、解除、終止

　　38、勞動(dòng)者依據勞部發(fā)[1994]481號《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、第四條關(guān)于25%的經(jīng)濟補償金的規定主張給付經(jīng)濟補償金，如何處理?

　　勞動(dòng)者依據勞部發(fā)[1994]481號《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、第四條規定主張給付經(jīng)濟補償金，仲裁委、法院應當向勞動(dòng)者釋明其應依據《勞動(dòng)合同法》第八十五條規定先經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)處理，勞動(dòng)者堅持主張給付經(jīng)濟補償金的，應駁回其請求。

　　勞動(dòng)者依據《勞動(dòng)合同法》第八十五條向仲裁委、法院主張加付賠償金的，應當向仲裁委、法院提供已經(jīng)依法先經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)處理的證據，包括提供勞動(dòng)行政部門(mén)責令用人單位限期支付勞動(dòng)報酬、加班費、經(jīng)濟補償或低于最低工資標準的差額部分的限期整改證據，以及用人單位逾期不履行上述義務(wù)的證據。

　　勞動(dòng)行政部門(mén)已經(jīng)責令用人單位加付賠償金的，由勞動(dòng)行政部門(mén)處理，仲裁委、法院不再重復處理。

　　39、勞動(dòng)者以《勞動(dòng)合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動(dòng)合同的，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動(dòng)合同，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或賠償金的如何處理?

　　對于勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，應以勞動(dòng)者當時(shí)實(shí)際解除勞動(dòng)合同時(shí)提出理由作為認定案件事實(shí)的依據，勞動(dòng)者以《勞動(dòng)合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動(dòng)合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動(dòng)合同，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或賠償金的，仲裁委、法院不予支持，但勞動(dòng)者證明在解除勞動(dòng)合同時(shí)，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實(shí)意思表示的情形的除外。

　　40、勞動(dòng)者未按規定提前三十天(在試用期內提前三天)通知用人單位解除勞動(dòng)合同即自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，給用人單位造成損失的，應否賠償?

　　勞動(dòng)者未提前三十天(在試用期內提前三天)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，如其應當履行的辦理工作交接等義務(wù)，給用人單位造成直接經(jīng)濟損失的，應當承擔相應的賠償責任，對所造成的經(jīng)濟損失，用人單位負有舉證責任。

　　41、解除或終止勞動(dòng)合同后，用人單位拒不向勞動(dòng)者出具終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系證明或者未在法律規定的期限內為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì )保險關(guān)系轉移手續，造成勞動(dòng)者無(wú)法就業(yè)的，勞動(dòng)者請求用人單位賠償損失的，如何處理?

　　勞動(dòng)者能夠證明因用人單位的過(guò)錯造成其無(wú)法就業(yè)并發(fā)生實(shí)際經(jīng)濟損失的，應當予以支持。勞動(dòng)者對用人單位過(guò)錯與其無(wú)法就業(yè)有直接的因果關(guān)系以及因此所造成經(jīng)濟損失的具體數額負有舉證責任，不能證明有直接因果關(guān)系的不予支持，如確實(shí)造成經(jīng)濟損失，但無(wú)法確定經(jīng)濟損失具體數額的，可以按照勞動(dòng)者在解除或終止勞動(dòng)合同前十二個(gè)月平均工資確定。

　　42、固定期限勞動(dòng)合同履行過(guò)程中，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商對勞動(dòng)合同終止時(shí)間作出變更，是否認定屬于簽訂了兩次勞動(dòng)合同?

　　用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致變更固定期限合同終止時(shí)間的，如變更后的終止時(shí)間晚于原合同終止時(shí)間，使整個(gè)合同履行期限增加，視為用人單位與勞動(dòng)者連續訂立兩次勞動(dòng)合同。對初次訂立固定期限合同時(shí)間變更的，按連續訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同的相關(guān)規定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時(shí)間變更的，按訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的相關(guān)規定處理。如變更后的終止時(shí)間比原合同終止時(shí)間提前，使整個(gè)合同履行期限減少，則僅視為對原合同終止時(shí)間的變更。

　　43、出租車(chē)公司與司機簽訂的承包合同、勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，出租車(chē)公司對車(chē)輛進(jìn)行更新，承包金在市政府規定的標準內作相應調整的，勞動(dòng)者不同意續訂勞動(dòng)合同，并以用人單位降低勞動(dòng)合同條件為由，要求用人單位應支付終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金的，如何處理?

　　應視為出租車(chē)公司維持原勞動(dòng)合同約定的條件與勞動(dòng)者續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的，不應支付其終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金。

　　44、出租車(chē)司機主張休息日和法定節假日加班費如何處理?

　　出租車(chē)行業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制，休息、休假由出租車(chē)司機自行安排，故對出租車(chē)司機主張休息日和法定節假日加班費的不予支持。

　　45、女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協(xié)商解除勞動(dòng)合同后，又要求撤銷(xiāo)解除協(xié)議或者要求繼續履行原合同的，如何處理?

　　女職工與用人單位協(xié)商解除勞動(dòng)合同后，發(fā)現自己懷孕后又要求撤銷(xiāo)協(xié)議或者要求繼續履行原合同的，一般不予支持。

　　五、社會(huì )保險

　　46、用人單位與勞動(dòng)者約定，工資中包括用人單位負擔的養老、醫療、失業(yè)等社會(huì )保險費，而不向社會(huì )保險經(jīng)辦機構繳納社會(huì )保險費的，其效力如何認定?

　　用人單位負有自行申報按時(shí)足額繳納社會(huì )保險費的法定責任，勞動(dòng)者應當繳納的社會(huì )保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動(dòng)者約定工資中包括社會(huì )保險費，而不向社會(huì )保險經(jīng)辦機構繳納社會(huì )保險費的行為無(wú)效。

　　勞動(dòng)者主張未辦社會(huì )保險損失賠償的，可以從賠償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動(dòng)者的社會(huì )保險費。

　　47、《中華人民共和國社會(huì )保險法》于2011年7月1日起施行，在該法實(shí)施前，用人單位未為農民工繳納養老保險的，因社會(huì )保險經(jīng)辦機構實(shí)際無(wú)法辦理補繳手續，仲裁委、法院可以判令用人單位以金錢(qián)方式賠償農民工未繳養老保險損失�，F《中華人民共和國社會(huì )保險法》施行后已允許農民工補繳養老保險，農民工要求用人單位給付2011年7月1日后養老保險賠償的訴訟請求是否還予以支持?

　　仲裁委、法院對于2011年6月30日前用人單位未為農民工繳納養老保險的，可判決賠償損失，對于2011年7月1日后農民工的養老保險問(wèn)題原則上由社會(huì )保險經(jīng)辦機構和勞動(dòng)行政部門(mén)依法處理，仲裁委、法院不再判決賠償損失。

　　48、用人單位以向勞動(dòng)者支付金錢(qián)代替繳納社會(huì )保險的，用人單位在補繳社會(huì )保險后能否要求勞動(dòng)者返還已付金錢(qián)?

　　如果用人單位補繳社會(huì )保險后勞動(dòng)者在社會(huì )保險方面已不存在損失的，用人單位可以要求勞動(dòng)者返還為代替繳納社會(huì )保險而支付的金錢(qián)。

　　49、超過(guò)法定退休年齡的農民工在工作期間發(fā)生工傷的，如何處理?

　　超過(guò)法定退休年齡的農民工在工作期間發(fā)生工傷要求認定勞動(dòng)關(guān)系的，應當駁回其請求，可在裁判文書(shū)中確認屬于勞務(wù)關(guān)系。

　　超過(guò)法定退休年齡的農民工因無(wú)法享受工傷保險待遇，而主張工傷保險待遇賠償的，應予支持。

　　超過(guò)法定退休年齡的農民工受到第三人侵權，第三人侵權賠償并不影響其向用人單位主張給予工傷保險待遇賠償。

　　50、用人單位未給勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費，勞動(dòng)者通過(guò)其他渠道自行繳納保險費后，要求用人單位據此支付費用是否支持?

　　勞動(dòng)者通過(guò)其他渠道繳納保險費包括勞動(dòng)者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動(dòng)關(guān)系的真實(shí)狀態(tài)不符，違反社會(huì )保險法的規定，對社會(huì )保險的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不予支持。

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