淺析外國法查明制度在我國的司法運用
淺析外國法查明制度在我國的司法運用
一、外國法查明制度在我國的司法運用現狀
《法律適用法》于2011 年4 月正式生效之后，立法上有了對外國法查明問(wèn)題的明確規定，2012 年的《法律適用法》解釋一，也對其在司法實(shí)踐中的運用進(jìn)行了相關(guān)規定。
(一)外國法查明的方法
第一，由當事人自己或其委托的律師對外國法進(jìn)行查明。第二，專(zhuān)家意見(jiàn)是實(shí)踐中常用的一種方法，因為專(zhuān)家對案件涉及的領(lǐng)域有一定的研究，對外國法的了解和掌握程度較深入。第三，通過(guò)駐外國使領(lǐng)館方法獲得外國法，這種方式具有很高的權威性。第四，通過(guò)國際條約規定的方法查明外國法也是我國司法實(shí)踐中的一種有效方法。此外，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)的方法查明外國法在實(shí)踐中已經(jīng)得到了一些法官的親睞。
(二)外國法由當事人查明時(shí)對其內容的認定
如果當事人一方向法院提供了相關(guān)證明材料，而另一方當事人對此并沒(méi)有提出任何的異議，那么法院在審查核實(shí)的基礎上通常都會(huì )認定當事人所提供的外國法的證明效力，從而據此作出判決。如果當事人一方向法院提供了相關(guān)證明材料，而另一方當事人卻對此提出了異議，或雙方對案件中的同一問(wèn)題的理解產(chǎn)生歧義時(shí)，那么法院往往會(huì )采取比較嚴苛的認定標準，對外國法是否已經(jīng)被查明作出司法認定。
(三)外國法無(wú)法查明之后的法律適用
目前，在我國的司法審判實(shí)踐中，面對無(wú)法查明外國法的內容之后應選擇適用何種法律的情形，法院頻繁采用的方法就是直接適用法院地國家的法律，也即直接適用我國的相關(guān)法律來(lái)對該涉外民商事案件進(jìn)行判處。
二、外國法查明制度在我國的司法運用中存在的問(wèn)題
(一)法院對外國法查明的責任分配認識不清
首先，法院不負外國法查明責任時(shí)卻主動(dòng)代替當事人去查明�！斗蛇m用法》中明確規定，在當事人事先選擇或事后達成協(xié)議選擇適用外國法律時(shí)，此時(shí)法院對該外國法并不負查明責任，其只需在當事人提供外國法時(shí)對該外國法的證明效力予以認定。與此同時(shí)，《法律適用法》解釋(一)也對此進(jìn)行了相關(guān)規定。而法院如果主動(dòng)代替當事人對該外國法進(jìn)行查明，則難免會(huì )有越俎代庖之嫌。
其次，法院應負外國法查明責任時(shí)卻怠于履行責任�！斗蛇m用法》中明確規定，對涉外民商事案件，如果當事人對適用的外國法沒(méi)有選擇，則應由人民法院等來(lái)承擔查明外國法的責任。但實(shí)踐中有些法院怠于履行職責，有時(shí)簡(jiǎn)單地就以無(wú)法查明外國法為借口轉而直接以我國國內相關(guān)法律取而代之。在司法審判實(shí)踐中，有的法院在當事人沒(méi)有選擇適用外國法律時(shí)，仍要求當事人提供，以至于在當事人沒(méi)有提供的情況下法院就此認定無(wú)法查明外國法。
(二)法院在認定外國法無(wú)法查明時(shí)不夠謹慎和勤勉
第一，在外國法應由當事人查明時(shí)法院未給予必要的督促。在我國的司法實(shí)踐中，當事人在選擇了適用外國法后，可能會(huì )由于各種原因，在法定的期限內沒(méi)有提供該外國法的相關(guān)內容，而在此種情形下法院沒(méi)有及時(shí)地督促當事人去查明外國法的內容，便認定無(wú)法查明外國法，從而直接適用我國的相關(guān)法律來(lái)對該涉外民商事案件進(jìn)行判處。
第二，法院草率認定當事人提供的證明材料不具有證明效力。在我國司法實(shí)踐中，很多法院都會(huì )盡量選擇適用自己比較熟悉的國內相關(guān)法律，避免適用自己不熟悉的外國法，以達到趨利避害的效果。在當事人提供了相關(guān)的外國法之后，對其又以各種苛刻的理由予以否定，草率認定當事人提供的法律專(zhuān)家意見(jiàn)書(shū)等證明材料不具有證明效力，對其不予采信。
第三，法院未盡到合理努力即認定外國法無(wú)法查明。我國司法審判實(shí)踐中，在法院承擔查明外國法責任的前提下，有些法院往往在判決書(shū)中既不說(shuō)明法院曾在查明外國法的問(wèn)題上做出過(guò)何種努力，也不說(shuō)明最終未能查明外國法的具體原因，而只是在判決書(shū)中簡(jiǎn)單的說(shuō)本院也未能通過(guò)其他方法查明，而直接就對外國法作出無(wú)法查明的認定。
三、外國法查明制度在我國的司法運用中存在問(wèn)題的原因
(一)立法層面的原因
《法律適用法》第10 條關(guān)于外國法查明的規定只是對既往司法實(shí)踐的總結，未能很好地解決司法運用中所存在的種種問(wèn)題，存在著(zhù)不完善之處。
第一，對外國法的性質(zhì)未予明確界定。對外國法性質(zhì)的準確界定是明確查明外國法責任主體的前提。然而，目前我國僅有的立法文件《法律適用法》中從未提及過(guò)外國法的性質(zhì)。由于外國法性質(zhì)的不明確，外國法到底是法律還是事實(shí)沒(méi)有一個(gè)明確的界定，這使得法院在審理涉外民商事案件時(shí)，在查明外國法的責任分配上出現了混亂局面，同時(shí)這也是引發(fā)我國的外國法查明制度在司法運用中出現各種問(wèn)題的根源之一。
第二，對外國法查明責任的分配不盡合理。對于2010 年《法律適用法》第10 條的內容，其對外國法查明責任的規定看似有所明晰，卻沒(méi)有明確規定在當事人選擇適用外國法但因為某些正當理由而無(wú)法提供所選擇的.外國法時(shí)，法院是否就可以直接認定無(wú)法查明外國法呢?我國在立法上對外國法查明的責任承擔規定的不明確，導致我國法院對外國法查明的責任承擔認識不清，也間接導致了實(shí)踐中當事人和法官相互推諉，逃避承擔查明外國法的責任。
第三，對外國法無(wú)法查明后適用法院地法的規定過(guò)于絕對�！斗蛇m用法》第10 條的規定成了法官或當事人為規避外國法轉而直接適用法院地法，從而不積極查明外國法的一種工具。如果一律適用我國的法律去代替不能查明的外國法，很容易導致法官在考慮時(shí)間和金錢(qián)成本之后，傾向于適用自己比較熟悉的國內法律，從而草率的認定外國法無(wú)法查明;同時(shí)，還有可能導致本來(lái)有查明能力的當事人，因為外國法的適用沒(méi)有我國法律有利，而更情愿適用我國法律卻不去查明本應適用的外國法律。
(二)司法實(shí)踐層面的原因
第一，外國法查明的方法運用的還不夠充分。從有關(guān)涉外民商事判例來(lái)看，我國法院在面對外國法查明問(wèn)題時(shí)，運用最多的是由當事人提供和由中外法律專(zhuān)家提供這兩種。其他幾種方法，諸如通過(guò)使領(lǐng)館提供、國際條約的方法提供等運用的都比較少見(jiàn)，外國法查明的方法在實(shí)踐中運用的還不夠充分。在查明外國法的問(wèn)題上，國內目前還沒(méi)有建立通過(guò)外交、國際條約等查明方法的完善機制，使得這些方法在實(shí)踐中難以運用。
第二，法院在外國法查明上存在實(shí)際困難。法律本身很復雜，要求世界上各個(gè)國家的法律都被法官掌握是很不現實(shí)的。對涉外民商事案件，即使知道了外國法的內容，也難以真正體會(huì )到其實(shí)質(zhì)內涵和根本宗旨。首先是語(yǔ)言差異的阻礙，幾乎沒(méi)有法官可以理直氣壯地說(shuō)自己可以很熟練地運用除自己母語(yǔ)以外的外國語(yǔ)法律;其次是法律淵源的不同，對于不同法系的國家，特別是一些判例法規則，如果不是置身于其傳統中的人，很難準確無(wú)誤地理解該國法律的實(shí)質(zhì)內涵;最后是地理位置差異的阻礙使法院在查明外國法時(shí)耗時(shí)長(cháng)、成本高。
四、外國法查明制度在我國的司法運用中存在問(wèn)題的解決
(一)完善相關(guān)立法規定
首先，明確外國法的性質(zhì)以合理分配外國法的查明責任。外國法的查明責任對于查明主體來(lái)說(shuō)實(shí)際上是一種義務(wù)和負擔，如果其無(wú)法查明外國法，則要承擔不利的法律后果。在外國法查明責任的具體劃分上，我們可以規定對于某些案件，如確定自然人身份、涉外婚姻家庭、繼承和監護等具有特殊身份關(guān)系且又與社會(huì )公益有關(guān)的案件，則由法官承擔主要的查明責任;而對于有關(guān)經(jīng)濟利益的事項、當事人可以自由處分的權利事項等僅與特定當事人有關(guān)的私人利益的案件，則主要由在外國法的適用中具有利益的一方當事人來(lái)承擔查明外國法的責任;與此同時(shí)，當事人和法官也都可以根據情況在對方承擔查明責任時(shí)給予必要的協(xié)助。
其次，拓寬外國法無(wú)法查明后可適用法律的范圍。一是依據最密切聯(lián)系原則，在無(wú)法查明外國法之后可以適用根據該法律關(guān)系的其他連接因素，即補充性連接點(diǎn)而確定的法律。二是適用一般法律原則，在外國法無(wú)法查明但又沒(méi)有前種情形出現且直接適用法院地法又不適宜的前提下，可以適用一般法理或一般法律原則來(lái)審判案件。
(二)完善相關(guān)司法實(shí)踐
第一，有效運用各種外國法查明的方法。司法審判實(shí)踐中運用最多的是由當事人提供和由中外法律專(zhuān)家提供，其他幾種查明方法，諸如外交方法、條約方法等運用的還不是很充分。我國可以充分利用已對我國生效的國際條約規定的方法來(lái)對外國法進(jìn)行查明。此外，我國也可以充分運用目前已有的有關(guān)外國法的相關(guān)判決、著(zhù)作以及期刊雜志等各種方法對外國法進(jìn)行查明。
第二，加強法院與科研院所開(kāi)展在外國法查明問(wèn)題上的合作。在審理涉外民商事案件中，對于外國法的查明問(wèn)題，法院開(kāi)展與科研院所合作的機制目前已在國際上逐漸運用起來(lái)。法院指定相對而言比較中立的科研院所出具法律意見(jiàn)書(shū)，一方面可以避免當事人干擾法律意見(jiàn)，另一方面也可以減少語(yǔ)言因素對專(zhuān)家意見(jiàn)可信度的影響。其中，出具法律意見(jiàn)的專(zhuān)家就相當于是鑒定人，而該法律意見(jiàn)書(shū)則屬于鑒定結論。
第三，確定外國法無(wú)法查明的司法認定標準。法官只有在查明外國法的過(guò)程中盡了勤勉義務(wù)后仍無(wú)法查明外國法的具體內容的前提下，才可認定無(wú)法查明外國法。同時(shí)，我國也可借鑒德國做法，即若有明顯跡象表明，當事人所查明外國法的內容實(shí)際上并不準確，則此時(shí)法院仍有義務(wù)作進(jìn)一步查明外國法的工作，并且在判決理由中，法院必須說(shuō)明其據以確定外國法內容的數據或認識來(lái)源。
從我國目前的司法實(shí)踐來(lái)看，外國法查明制度在我國的司法運用情況并沒(méi)有實(shí)現其應有的效果，有待從立法以及司法實(shí)踐兩個(gè)角度予以改善。
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