歐洲合同法原則第三部分

一　　歐洲合同法原則由三部分組成。第一部分主要規定了履行的種類(lèi)、不履行、不履行時(shí)救濟手段以及一系列一般題目（如適用、任意法特點(diǎn)、概念規定及交易過(guò)程中的一般行為義務(wù)等）。該原則第一部分的起草工作始于1982年并持續到1995年，歐洲合同法委員會(huì )在此期間召開(kāi)12次會(huì )議磋商該部分內容并終極確定了總計59條的內容（參見(jiàn)： Ole Lando，Hugh Beale，Principles of European Contract Law，PartI，1995）。該原則的第二部分起草工作始于1992年并持續至1995年，委員會(huì )就此共召開(kāi)9次會(huì )議討論該部分內容。第二部分共計73條，涉及到如下內容：合同的訂立、代理權限、合同的生效（包括意思表示瑕疵，但不包括違反強行法和違反善良風(fēng)俗的規定）、合同的解釋以及合同的內容和效力。第二部分并沒(méi)有以單行本的方式問(wèn)世，相反，一并出版了第一部分和第二部分的合訂修訂版（參見(jiàn)：Ole Lando，Hugh Beale編輯， Principles of European Contract Law，PartIandII，1999）。目前第三部分也已問(wèn)世。該部分共計69條，起草時(shí)間從1997年延續至2002年，其間共召開(kāi)5次委員會(huì )會(huì )議，其涉及到多方當事人（多方債務(wù)人和多方債權人）、債權轉讓、債務(wù)承擔和合同轉讓、抵消、時(shí)效、不法、條件及復利等內容：（參見(jiàn)：Ole Lando，Eric Clive，André Prüm，Reinhard Zimmrmann編輯，Principles of European Contract Law，PartIII，2003）。同上述前兩部分一致，該原則第三部分也由Kluwr Law International出版社出版。與第二部分不同的是，第三部分至始并沒(méi)有與業(yè)已出版的前兩部分同一出版，而是單獨刊行�！　≡撛瓌t的三個(gè)部分全部由上面已經(jīng)提到的歐洲合同法原則委員會(huì )起草，該委員會(huì )基于個(gè)人的動(dòng)議而成立，其成員由來(lái)自歐共體所有成員國的學(xué)者組成。但委員會(huì )的成員在此期間因各種原因（如新的國家加進(jìn)歐盟）而發(fā)生變動(dòng)；目前歐洲合同法委員會(huì )由23名學(xué)者組成（其中3名來(lái)自德國，各有2名來(lái)自法國、意大利、英國和蘇格蘭，其余各有一名學(xué)者分別來(lái)自其他歐盟成員國）。就該原則的3部分而言，也有人以為就此存在3個(gè)委員會(huì )（如Lando在其為第三部分所作的序中）。1982年景立的第一委員會(huì )的5個(gè)成員中有4名成員一直不中斷地工作到第三部分起草工作結束（Michael Joachim Bonell，Ulrich Drobnig，Ole Lando，Denis Tallon）。整個(gè)起草工作的精神領(lǐng)袖（spiritus rector）及3個(gè)委員會(huì )的主席是Ole Lando；因此人們一般也將該委員會(huì )稱(chēng)之為“Lando委員會(huì )”，將該原則稱(chēng)之為“Lando原則”。歐共體委員會(huì )起初資助了該起草工作，從1996年起，該起草工作主要由德國研究協(xié)會(huì )（DFG）的萊布尼茨（Lebniz）項目資助，此外，很多個(gè)人和公共團體和協(xié)會(huì )也提供了資助�！　《�　　就歐洲合同法原則的形式和規劃而言，該原則受到美國法重述的啟示：每一卷都包括委員會(huì )一致同意的條款內容，此外，還包括案例適用在內的條款評注（comment）以及比較法上的法律批注（note），該批注主要涉及到歐盟成員國的國內相關(guān)規定，當然這也兼顧了國際條約、尤其是聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約（CISG）。3個(gè)委員會(huì )的工作語(yǔ)言基本上全部是英文，其余為法文。該原則的三個(gè)部分全部以英文出版，其中只有條款分別以英文和法文的雙語(yǔ)形式出現。就其第三部分而言，第10章（多方當事人）的條款首先是以法文本的形式問(wèn)世（就此該法文本算是該章的歷史初版），然后才被翻譯成英文，而其他章節的語(yǔ)言順序恰恰與此相反。如何盡可能精確翻譯的題目在委員會(huì )起草工作中就顯得非常重要；起草工作亦防止出現如下情況，即選擇完全傾向于英文或法文概念表述方式。在終極決定具體條款表述之前，就已經(jīng)完成字斟句酌的翻譯草案�！　�歐洲合同法原則并不僅僅在外表上接近美國法重述，它還至少部分地與后者具有同樣的目的（參見(jiàn)：Juristenzeitung，1995年，第478頁(yè)以下）。但該原則在更大程度上旨在法律同一，從民族國家的法律角度出發(fā)，前者比后者更追求法律改革和推動(dòng)法律發(fā)展。因此，較之于美國法重述的立法者，歐洲合同法原則的起草者面臨一個(gè)更具創(chuàng )造性的任務(wù)，由于前者僅賦予其工作一個(gè)宣示性、確定美國共同私法的功能。當然，Lando委員會(huì )一如既往努力探求歐盟所有成員國合同法的共同核心（common core）以及探求反映當代超國家的法律發(fā)展軌跡（就抵消和時(shí)效部分的內容請參見(jiàn)：ReinhardZimmermann，Comparative Foundations of aEuropean Law of Set-off and Prescription，Cambridge University Press，2002）。因此，Lando委員會(huì )體現如下特點(diǎn)：其工作并不以某個(gè)民族國家的法律制度為范本。此外起草工作還具有如下特點(diǎn)：該原則并不由某個(gè)核心編輯起草；委員會(huì )本身也不僅僅只是一個(gè)提供動(dòng)議和初稿而并不共同參加真正起草工作的咨詢(xún)機構。歐洲合同法原則更多是一個(gè)共同的作品。固然一到兩個(gè)報告人負責某些具體的內容，承擔起草該部分條款和評注的內容；但是報告人由多人組成，并且該草案將被提交到一個(gè)預備小組（draftinggroup）和總委員會(huì )處，該兩個(gè)機構將逐字逐句地多次磋商、精確、批評乃至拒盡草案規定內容，最后只有當通過(guò)二讀之后該草案才能夠被接受，編輯委員會(huì )就此終極的草案還將作最后一次的修訂�！　∫罁�起草者的目的，該原則并不僅僅源于歐洲（同一-譯者）精神，而且其目的還在于：在歐洲的任何地方都可適用該原則，從而可供成員國法學(xué)研究和判例使用。因此，該原則的第一部分早在1997年即以法文本的形式問(wèn)世（Isabellede Lamberterie，Georges Rouhette，Denis Tallon編輯，LesPrincipesdudroiteurop啨enducontrat，1997），第一部分和第二部分亦分別出現意大利文本和德文本（CarloCastronovo編輯，Principididirittoeuropeodiecontratti，ParteIeII，2001；Christianvon Bar，Reinhard Zimmermann編輯，GrundregelndesEuropóischen Vertragsrechts，TeilIundII，2002）；該原則的其他語(yǔ)言文本亦處在預備階段。在歐洲私法雜志（ZEuP）2003年第4期載有該原則第三部分條款的官方德文譯本；第三部分的全部德文譯本將在2004年出版�！　∪�　　德國法學(xué)家應當在整體上不存在理解該原則第三部分規定的困難；其熟悉該規定中的很多內容。在第10章（多方當事人）中，德國法學(xué)家可以發(fā)現，該章關(guān)于多方當事人的分類(lèi)與德國法上所承認的劃分方式一樣，即連帶之債（Gesamtschuld）、可分之債（Teilsschuld）和共同一并之債（gemeinschaftlicheSchuld），關(guān)于多方債權人的規定也以此為參照。第11章（債權轉讓?zhuān)┙�立在當前廣泛承認的原則之上，即債權可以自由轉讓。這樣，該章節的規定便利了國際范圍的融資。該相關(guān)規定的表述方式主要建立在海因？克茨（HeinK tz）比較法研究成果的基礎上（參見(jiàn)：InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，BandVII，13），以及建立在當時(shí)仍然處在草案階段的聯(lián)合國國際商事活動(dòng)中的債權轉讓公約基礎上（該公約已經(jīng)于2001年12月由聯(lián)合國大會(huì )接受，其內容刊印在歐洲私法雜志2002年第10期第860頁(yè)以下，就此公約可參見(jiàn)刊登在歐洲私法雜志2002年第10期第782頁(yè)以下SpirosV.Bazinas所著(zhù)的文章）。與德國法上的規定不同，依據該原則第12章，在任何情況下債務(wù)承擔都必須取得所有三方當事人（債權人、債務(wù)人和債務(wù)承擔人）的同意。歐洲合同法原則在此僅規定了免除性的債務(wù)承擔（befreiendeSchuld櫣bernahme）內容，這是由于參加債務(wù)（Schuldbeitritt）并不產(chǎn)生需要調整的題目。如同當代歐洲諸民法典（意大利、葡萄牙和荷蘭民法典）所規定的那樣，該原則第12章亦包括合同轉讓的一個(gè)條款。抵消的條件、機制及排除效力（第13章）的規定符合德國法的相關(guān)規定（這尤其體現在：通過(guò)向其他當事人作出通知才能夠行使抵消的權利），但原則在此處與德國法上的規定存在一個(gè)本質(zhì)上的差異：有別于德國民法典第389條，抵消并不具有溯及既往的效力（ex-tunc-Wirkung）。該章中關(guān)于以不確定請求權要求抵消和以外國貨幣主張抵消的規定反映了較新的法律發(fā)展趨勢�！　》浅Ｔ敱M的關(guān)于時(shí)效的規定（第14章）原則上符合德國債法改革之后的新的德國時(shí)效法，但前者的時(shí)效規定較之于后者更為堅定地追求其所訂立的原則并且在很多具體規定中體現了更為嚴格的解決方案（參見(jiàn)：Reinhard Zimmermann，dasneuedeutscheVerj hrungsrecht$Cein Vorbild für Europa？載Ingo Koller，Herbert Roth，Reinhard Zimmermann，Schuldrechts modern isierungsgesetz，2002年，第9頁(yè)以下）。第15章規定了合同的不法題目，該題目從國際私法的角度出發(fā)尤其顯得棘手。該章首先規定了與德國民法典第138條相符的一般條款，原則在這里嘗試避免使用民族國家法律中通常使用的傳統概念，如bonimores ，ordre public policy或immorality.第15：101條規定，合同違反“諸歐盟成員國法律中所承認的基本原則的”，該合同無(wú)效。第15：101條規定了類(lèi)似于德國民法典第134條的內容，就所涉及到的強行法而言，其與第1：103條有內在聯(lián)系（依據該條：獨立于適用于該合同的法律，當強行法的規定依據相關(guān)國際私法規定有適用余地的，可以適用民族國家的、超國家的或國際法中的強行法）。對于僅僅看到德國民法典第134條和第139條規定而忽視在判例和學(xué)術(shù)中部分彈性處理該條款的人而言，此處彈性規定合同違反強行法后果的內容顯得有些不同平常。第16章區分了遲延條件和解除條件，同時(shí)規定了與德國民法典第162條相一致的關(guān)于控制條件成就的規定。與德國法相類(lèi)似，條件成就并不具有回溯的效力。最后，第17章（復利）在原則上規定了對第9：508條關(guān)于遲延支付內容的補充內容。 　　四　　首先，歐洲合同法原則第10章至第17章的章節安排令人驚奇。由于只有第15章至第17章完全涉及到合同的內容。在將來(lái)出版進(jìn)一步細化該原則的全本中，該部分的條款可以被回進(jìn)到前9章的合適地方，這樣第15章至第17章的內容將不復存在。而第10章至第14章的內容超出了合同法的范圍并構成債法總則部分的核心內容。因此，“歐洲合同法原則”的標題顯得不甚精確。委員會(huì )起初就此存在爭議，即第10章至第14章的內容是否應專(zhuān)門(mén)限于合同法的規定。沒(méi)有采取此種建議的做法值得歡迎。由于歐洲合同法原則無(wú)法單獨存在，其需要其他相關(guān)領(lǐng)域原則的補充，尤其是不當得利法和侵權法的原則。例如，單獨為合同法擬定的時(shí)效模式無(wú)法簡(jiǎn)單適用到不當得利法和侵權法上。過(guò)往一百年的經(jīng)驗已經(jīng)表明，假如就不同的請求權種類(lèi)（合同請求權、因侵權而產(chǎn)生的請求權及不當得利請求權）規定不同的時(shí)效內容，這將是不幸的（參見(jiàn)：Reinhard Zimmermann， “…utsitfinislitium”，載JZ2000，第853頁(yè)以下）�！　≡趯�來(lái)首先要在上述意義上提供一個(gè)該原則全部3部分的同一的、體系上令人滿(mǎn)足的全本。就此將刪除模糊和冗長(cháng)部分。例如，目前原則在不同地方使用請求權的概念（claim）但并沒(méi)有同一定義該概念（例如，第11：101條第1款，第13：101條及第14：101條）。必須重新同一很多地方所規定的關(guān)于合同解除后相互返還的規定（Rückabwicklungsregelungen），就此還存在目前仍然沒(méi)有詳盡探討的題目，即此處在多大范圍內并不涉及到不當得利請求權，假如存在歐洲加利法原則，不當得利請求權就此可能無(wú)適用余地。最后需進(jìn)一步說(shuō)明，該原則以何種方式與歐共體現行法（acquis communautaire）取得一致，而該原則目前僅僅在某些具體規定上考慮到歐共體的現行法�！　∥濉　�Lando委員會(huì )的歐洲合同法原則是目前歐洲法律同一中預備工作最透徹、最全面進(jìn)展的項目。在實(shí)踐58歐洲合同法原則第三部分中，合同當事人通過(guò)約定可以適用該原則（此種約定在仲裁庭前意味著(zhù)對沖突法的選擇，在國家法庭眼前，其意味著(zhù)援引一個(gè)實(shí)體法；參見(jiàn)：Claus-Wilhelm Canaris，Die Stell ungder“Unidroit Principles”undder“Principles of European ConfractLaw”imSystemderRechtsquellen，載Jürgen Basedow編輯，EuropüischeVer tragsrechtsve rein igungunddeutschesRecht，2002年，第17頁(yè)以下）。歐洲合同法原則亦被理解為當代歐洲商人法（lexmercatoria）的具體表現形式（就此參見(jiàn)：UweBlaurock，übernationalesRechtdesinternationalenHandels，歐洲私法雜志1993年第1冊，第247頁(yè)以下）。并且該原則也表明，溝通歐陸民法法系和英倫普通法系完全是可能的。很多學(xué)者亦從該原則中看到走向歐洲財產(chǎn)法法典化的第一步。正是從此種意義出發(fā)，該原則構成由馮？巴爾（Christian von Bar）教授所創(chuàng )建的歐洲民法典研究小組（Study Group European Civil Code）的基礎和出發(fā)點(diǎn)（就此參見(jiàn)：von Bar所著(zhù)一文，載FestschriftfürDieter Heinrich，2002，第3頁(yè)以下）。但歐洲合同法原則就此在很多地方仍需更為深進(jìn)的具體化和精雕細琢。目前，該原則僅僅在某些章節中（如第13章）達到可與現行存在的成員國法典進(jìn)行比較的精度�！　∮葹橹匾�的是，在目前法律發(fā)展的形勢中，該原則為推動(dòng)民族國家合同法進(jìn)一步發(fā)展提供了為其立法、法學(xué)研究和法庭產(chǎn)生激勵泉源的功能（就一個(gè)自發(fā)的或有組織的同化各民族國家合同法可參見(jiàn)一個(gè)來(lái)自實(shí)踐領(lǐng)域的觀(guān)點(diǎn)，Walter Odersky，Harmonisierende Auslegung und europüische Rechtskultur，載《歐洲私法雜志》1994年第2期，第1頁(yè)以下）。固然德國立法者在其債法改革最后階段考慮到該原則的規定內容，并且依據其自身的觀(guān)點(diǎn)，在時(shí)效模式上于很多地方接受了歐洲合同法原則的相關(guān)規定（Beschlussempfehlungund BerichtdesRechtsausschlusses，6.Ausschuss，Drucksache14/7052，9.Oktober2002，第178頁(yè)）；但是，德國法庭和法學(xué)界就此整體上非常守舊。在這里我們應當向其他國家學(xué)習。例如，荷蘭5位學(xué)者最近從歐洲合同法原則的角度出發(fā)考察了其本國法律，并且從國際報告的框架出發(fā)為外國法學(xué)家了解荷蘭法律提供了較為便利的途徑（DannyBusch，Ewoud Hondius，HugovanKooten，HarriёtSchelhaas，Wendy Schrama，The Principles of European Contract Law and DutschLaw，2002，KluwerLawInternational）。甚至在一個(gè)在傳統上被以為封閉的國家如英國，其上院也援引了該原則（例如，在Director GeneralofFairTradingv.FirstNationalBank一案中，2002，1AC481；參見(jiàn)SimonWhittaker在此后一卷中的一文）。甚至一本關(guān)于英國合同法的教材（EwanMcK endrick，ContractLaw$CText，CasesandMaterials，2003）也在多處援引歐洲合同法原則，并旋即在關(guān)于合同法的國際化一章中言簡(jiǎn)意賅地夸大了歐洲合同法原則的地位（參見(jiàn)該書(shū)導論第3頁(yè)、第13頁(yè)以下、第55頁(yè)以下、第102頁(yè)、第133頁(yè)、第276頁(yè)以下、第417頁(yè)以下、第552頁(yè)、第615頁(yè)以下以及其他多處的內容）。②　　中國目前正起草一部民法典。歐洲合同法原則對于該起草工作應有所裨益。歐洲合同法原則為歐洲合同法確當代重述，其在一定程度上也是歐洲長(cháng)期法律傳統和法律經(jīng)驗確當代核心體現。③　　應本文譯者的請求，Zimmermann教授欣然為歐洲合同法原則第三部分中文版作序，該文已發(fā)表于歐洲私法雜志（ZEuP）2003年第4期（12月）第707頁(yè)以下，就此向Zimmermann教授表示衷心的感謝。而歐洲合同法原則第三部分的翻譯和研究工作終極回結于恩師王利明教授在慕尼黑對譯者的指導和鼓勵�！　∽⑨�?zhuān)骸　、俚聡鴿h堡馬克思-普朗克外國私法和國際私法研究所（Max-Planck-InstitutfürAusl ndischesundInternationalesPrivatrechtin Hamburg，Deutschland）所長(cháng)（海因？克茨教授的繼任者），英國劍橋大學(xué)A.L.Goodhart法學(xué)教授、圣約翰學(xué)院成員（Fellow of St.John‘s College），大不列顛科學(xué)院通訊院士，荷蘭皇家科學(xué)院外籍院士，德國巴伐利亞州科學(xué)院院士，國際比較法協(xié)會(huì )成員，歐洲合同法委員會(huì )成員，美國芝加哥大學(xué)名譽(yù)博士等�！　、赯immermann教授就該句作了扼要修改，此處與發(fā)表在歐洲私法雜志上的原文略有出進(jìn)�！　、墼摱螢閆immermann教授針對中國讀者專(zhuān)門(mén)添加的內容（China ist momentan dabei，sich ein neues Zivilgesetzbuch zugeben.Dabei kānntendie Principles of European Contract Law von Nutzensein.Sie bieten ein modernes Restatement des europ—ischen Vertragsrechts und damit gewisser massen die zeitgen ssische Quintessenz einer langen Rechtstradition und Recht se***hrung），歐洲私法雜志上的原文并發(fā)表該部分，特此說(shuō)明。

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