民事證據制度改革與完善的若干構想

證據是訴訟的核心題目，它與訴訟的實(shí)體直接相關(guān)，對當事人的訴訟活動(dòng)和人民法院的審判活動(dòng)都有著(zhù)至為重要的。然而我國《民事訴訟法》對證據的規定十分原則，沒(méi)有真正建立起系統完備的證據規則，司法實(shí)踐中的證據題目長(cháng)期處于無(wú)章可循的狀態(tài)。一些當事人利用證據題目搞忽然襲擊、拖延訴訟，損害對方當事人的利益，而法官對證據的自由裁量權過(guò)大，也輕易導致司法不公，滋生***行為。證據題目，已經(jīng)成為制約司法公正與效率的重要因素。證據題目不解決，司法公正與效率的目標難以實(shí)現。在我國加進(jìn)世貿組織后，缺乏同一的證據規則也會(huì )導致法制不同一，違反世貿組織規則的要求。因此，通過(guò)改革完善我國的民事證據制度，是實(shí)現司法公正與效率的迫切要求，也是形勢的迫切要求。筆者擬從以下方面，提出改革和完善我國民事證據制度的基本構想。

　　一、確立“真實(shí)”的證實(shí)標準和“高度蓋然性”的證實(shí)要求

　　我國《民事訴訟法》對于民事訴訟的證實(shí)標準沒(méi)有明確規定。界多年來(lái)堅持“客觀(guān)真實(shí)”的證實(shí)標準，排斥“法律真實(shí)”的證實(shí)標準，對案件事實(shí)的證實(shí)，要求達到反映案件事實(shí)的本來(lái)面目的程度，裁判案件也只能以真實(shí)的案件事實(shí)為依據。這種“客觀(guān)真實(shí)”的證實(shí)標準反映在審判實(shí)踐中，是對“證據確實(shí)充分”的不切實(shí)際的追求。為保證證據證實(shí)的案件事實(shí)與真實(shí)的案件事實(shí)相一致，審判職員不得不花費大量精力調查取證，導致審判效率低下，浪費了有限的審判資源。在無(wú)法查明案件事實(shí)的情況下，審判職員不敢裁判甚至拒盡裁判，違反了“法官不得拒盡裁判”的司法原則�！翱陀^(guān)真實(shí)”的證實(shí)要求也使審判職員調查取證和審核認定證據過(guò)程中輕易先人為主，不利于保持人民法院居中裁判的中立地位。

　　事實(shí)上，“客觀(guān)真實(shí)”與“法律真實(shí)”并不矛盾，二者存在辯證同一的關(guān)系�！翱陀^(guān)真實(shí)”是司法證實(shí)活動(dòng)追求的終縱目標，司法證實(shí)活動(dòng)應當努力追求“法律真實(shí)”與“客觀(guān)真實(shí)”相一致。但人類(lèi)對客觀(guān)世界的熟悉經(jīng)常受到人類(lèi)自身所處的特定階段的限制，人們對發(fā)生在過(guò)往的案件事實(shí)的熟悉往往不可能盡對反映案件事實(shí)的本來(lái)面目�！八痉ㄗC實(shí)的目的是就行為過(guò)程而言的，體現了證實(shí)活動(dòng)的追求和方向，是帶有一定理想色彩的目標；司法證實(shí)標準是就行為的結果而言的，是根據一定的價(jià)值觀(guān)念和需要確定的，是法理所認可的具有現實(shí)性品格的衡量準則。在具體案件的司法證實(shí)活動(dòng)中，司法證實(shí)的目的不是必須實(shí)現的，而司法證實(shí)的標準則是必須滿(mǎn)足的�！盵1]民事訴訟的終縱目的是實(shí)現正義，這決定了民事訴訟的證實(shí)活動(dòng)應當以客觀(guān)真實(shí)為追求的目標。但就具體的民事案件而言，訴訟的目的是公正及時(shí)地解決民事?tīng)幾h，這決定了法院只能以證據能夠證實(shí)的案件事實(shí)為裁判的依據。民事訴訟的客觀(guān)決定了民事訴訟的證實(shí)標準只能是“法律真實(shí)”。在程序公正、公然的條件下，人民法院通過(guò)依法審核認定證據所確認的案件事實(shí)，應當作為裁判的依據。那種以“客觀(guān)真實(shí)”作為證實(shí)標準的熟悉，將證實(shí)目標與證實(shí)標準相混淆，不符合唯物辯證法的一般規律。因此，改革完善我國的民事證據制度，首先應當確立“法律真實(shí)”的證實(shí)標準。

　　在采納“法律真實(shí)”的證實(shí)標準的基礎上，無(wú)論大陸法系還是英美法系，學(xué)理與實(shí)踐均以“蓋然性”為民事訴訟的證實(shí)要求，只是在“蓋然性”程度上略有不同。大陸法系國家對“蓋然性”程度要求較高，需達到“排除公道懷疑的蓋然性”，即高度蓋然性；英美法系國家對“蓋然性”程度要求略低，一般要求“或然性權衡和蓋然性居上或占上風(fēng)”。體現于具體的民事訴訟中，英美法系國家要求對事實(shí)的證實(shí)達到50％以上的程度即可，大陸法系國家則一般要求主張事實(shí)確當事人提供的證據的證實(shí)力需達到明顯大于對方的程度。

　　比較而言，我國的訴訟體制與訴訟觀(guān)念更接近于大陸法系。因此我們以為，我國應以“高度蓋然性”為民事訴訟證實(shí)程度的要求。所謂“蓋然性”，即是一種可能性，“是指一種可能而非必然的性質(zhì)，高度蓋然性即是從事物發(fā)展的高度概率中推定案情、評定證據，它以確認的事實(shí)聯(lián)系其他公道性考慮為條件，是我們在對證據和案件事實(shí)的熟悉達不到邏輯必然性條件下不得不使用的手段”。[2]根據“高度蓋然性”的證實(shí)要求，在證實(shí)某一事實(shí)的證據無(wú)法達到確鑿程度情況下或者在雙方提供的證據相互矛盾的情況下，審判職員可以通過(guò)對雙方當事人提供的證據的證實(shí)力進(jìn)行衡量，對證實(shí)力明顯大于另一方的證據所支持的事實(shí)予以確認。這對于解決實(shí)踐中因證實(shí)要求不明而導致的效率低下、法官回避裁判等題目，具有重要意義。

　　二、確立法官判定證據的“自由心證”原則

　　自由心證既是一種訴訟證實(shí)制度，也是一項法官判定證據的原則。它產(chǎn)生于18世紀末，是在克服法定證據制度武斷、僵化的弊真個(gè)基礎上產(chǎn)生的，至19世紀已為資本主義國家尤其是大陸法系國家所普遍采用。傳統的自由心證夸***官判定證據的自由裁量權，排斥任何干涉，法官有權以自己的方式和邏輯決定證據的取舍�！霸诿袷略V訟領(lǐng)域，19世紀德國的民事訴訟沒(méi)有再規定某種證據不具證據能力或者只要存在某種證據就必須作出某種認定等等，而規定無(wú)論什么都可以成為證據、如何根據證據作出判定則完全委之于法官的自由心證”。[3]這種傳統自由心證固然在克服法定證據制度的弊端，夸***官判定證據的主觀(guān)能動(dòng)性上具有進(jìn)步意義，但它將法官的自由心證推向盡對化，夸大心證的隱秘性，導致法官的自由裁量權過(guò)大，易被濫用，破壞法制的同一。自20世紀30年代以后，各國逐漸開(kāi)始對傳統自由心證進(jìn)行改造，拋棄傳統自由心證的非理性和非***的因素，既夸***官獨立判定證據的心證自由，也夸***律規則特別是證據規則對法官自由心證的制約，夸大心證過(guò)程與結果的公然�，F代自由心證符合證據判定的客觀(guān)規律，為法律發(fā)達國家民事訴訟所普遍接受。

　　我國學(xué)術(shù)界在很長(cháng)一段時(shí)期內不承認自由心證原則，以為自由心證完全是主觀(guān)主義、唯心主義的東西�！睹袷略V訟法》受這種觀(guān)念的影響，規定了“人民法院應當依照法定程序，全面客觀(guān)審查判定證據”的原則。這種規定過(guò)于粗疏，缺乏判定證據的可操縱性規則，實(shí)踐中審判職員往往依靠的審判經(jīng)驗對證據的進(jìn)行審查判定，不僅沒(méi)有解決傳統自由心證的“擅斷”題目，反而終極落人傳統自由心證的范疇。事實(shí)上，法官對證據的判定過(guò)程，本身就是一個(gè)主觀(guān)對客觀(guān)的熟悉過(guò)程�！瓣P(guān)于當事人是否實(shí)現證實(shí)的題目，是不可能排除法官的自由心證的。因此，我們應當承認法官在訴訟中的自由心證，并在承認自由心證的條件下認真考慮如何保證法官的心證能夠自由，同時(shí)又盡可能地客觀(guān)�！盵4]因此，我們以為，在改革和完善民事證據制度的過(guò)程中，我國的民事訴訟應當拋棄對自由心證原則的誤解，對現代自由心證原則作出符合我國國情的闡釋?zhuān)�以此建立我國法官判定證據的現代自由心證原則。

　　三、完善舉證責任的含義和分配規則

　�。ㄒ唬┡e證責任也稱(chēng)為證實(shí)責任

　　大陸法系民事訴訟法理論上，證實(shí)責任有主觀(guān)上的證實(shí)責任和客觀(guān)上的證實(shí)責任雙重含義，我國理論界通說(shuō)將其理解為行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。所謂行為意義的舉證責任是指當事人對其主張的事實(shí)所負擔的提供證據加以證實(shí)的責任，結果意義的舉證責任是指待證事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)時(shí)，主張該事實(shí)確當事人所應承擔的不利后果。行為意義的舉證責任解決的是在雙方當事人都未向法院提供證據時(shí)，哪一方當事人主張承擔不利后果的題目，結果意義的舉證責任解決的是在作為裁判基礎的事實(shí)處于真偽不明時(shí)，法院如何裁判的題目。行為意義的舉證責任與結果意義的舉證責任都是舉證責任含義的有機組成部分，“正是事實(shí)的真偽在訴訟中尚未確定，而這將會(huì )給主張事實(shí)確當事人帶來(lái)災難性的后果，才使得提供證據證實(shí)成為必要。假如該事實(shí)已被先前的裁判確定，或者該事實(shí)已為對方當事人在法庭上承認，承擔不利益訴訟結果的可能性已不復存在，當事人提供證據的重要性也隨之消失。另一方面，當事人可以通過(guò)訴訟中積極的舉證活動(dòng)避免承擔不利的訴訟后果，當事人積極履行行為意義的舉證責任，其目的也正是避免承擔結果意義的舉證責任”。[5]

　　我國《民事訴訟法》關(guān)于舉證責任含義很不全面，第64條只規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，對當事人未提供證據或者待證事實(shí)真偽不明的情形沒(méi)有涉及，僅對行為意義的舉證責任作了原則要求，沒(méi)有包括結果意義的舉證責任。最高人民法院《關(guān)于民事審判方式改革的若干規定》第三條規定了“證據經(jīng)人民法院調查收集，未收集到的，仍由負有舉證責任確當事人承擔舉證不能的后果”，固然在一定程度上體現了結果意義的舉證責任，但不夠明確。實(shí)踐中，由于對舉證責任的含義缺乏正確理解，在當事人不能提供證據或者不能提供充分證據時(shí)也不敢作出判決，甚至在事實(shí)真偽不明時(shí)回避裁判或者拒盡裁判，違反法官不得拒盡裁判的司法原則。明確舉證責任的含義，是完善舉證責任分配規則的條件，也是完善整個(gè)證據制度的條件，不僅具有理論上和邏輯上的意義，對于司法實(shí)踐也具有十分重要的意義。

　�。ǘ�）完善舉證責任的分配規則

　　關(guān)于舉證責任的分配，我國《民事訴訟法》僅在第64條規定了“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的一般原則，對于訴訟中哪些事實(shí)由哪一方當事人負擔舉證責任沒(méi)有具體規定，無(wú)法真正解決舉證責任分配的題目。實(shí)踐中，法官往往依據直覺(jué)進(jìn)行判定，舉證責任分配存在不確定性和隨意性，造成一定程度的混亂。不僅不利于當事人權利的保護，對司法的權威性和公正性也產(chǎn)生消極影響。完善民事證據制度，首先要完善舉證責任的分配規則。

　　1.以法律要件分類(lèi)說(shuō)為基礎，完善舉證責任分配的一般規則。關(guān)于舉證責任的分配規則，大陸法系理論和實(shí)踐均以法律要件分類(lèi)說(shuō)為通說(shuō)。所謂法律要件分類(lèi)說(shuō)，蓋言之，即以實(shí)體法規定的法律要件種別為依據，確定舉證責任的負擔。依法律要件分類(lèi)說(shuō)，主張權利或者法律關(guān)系存在確當事人，對產(chǎn)生該權利或法律關(guān)系的法律事實(shí)負擔舉證責任，無(wú)需對不存在阻礙該權利或者法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)承擔舉證責任；主張權利或者法律關(guān)系變更或消滅確當事人，對權利或者法律關(guān)系變更或消滅的事實(shí)承擔舉證責任，而無(wú)需對不存在阻礙該權利或者法律關(guān)系變更或消滅的事實(shí)負擔舉證責任。我國實(shí)體法規范與大陸法系國家的實(shí)體法規范具有相同的結構，對法律規范的適用要件規定的也比較明確，因此，我們以為，應當以法律要件分類(lèi)說(shuō)為基礎，建立我國舉證責任分配的一般規則。

　　2.進(jìn)一步完善舉證責任顛倒規則。最高人民法院《關(guān)于適用{民事訴訟法）若干題目的意見(jiàn)》第74條規定了舉證責任顛倒的情形。但由于舉證責任分配的一般規則不明確，舉證責任顛倒的內容也十分模糊。因此，在完善舉證責任分配的一般規則的條件下，對舉證責任顛倒的規定也應當進(jìn)一步具體化。依據實(shí)體法的宗旨和規定，明確《意見(jiàn)》第74條舉證責任顛倒的內容。同時(shí)，實(shí)踐經(jīng)驗，對于其他需要顛倒舉證責任的情形如共同危險行為致人損害的侵權訴訟等加以規范，以更好地實(shí)現實(shí)體法維護社會(huì )正義的宗旨。

　　3.明確特殊情形下舉證責任分配的原則。實(shí)踐中舉證責任分配題目極其復雜，依據舉證責任分配的一般規則和顛倒規則無(wú)法窮盡舉證責任分配的所有情形。在法律和司法解釋對舉證責任的分配沒(méi)有明確規定的情況下，應當對人民法院如何分配舉證責任作出原則規定，以利于人民法院依據公平原則和老實(shí)信用原則，運用經(jīng)驗法則，綜合當事人舉證能力、與證據間隔的遠近等因素確定舉證責任的負擔。

　　四、完善當事人自認制度

　　自認是指對事實(shí)的承認。民事訴訟中，對于自認的事實(shí)，當事人無(wú)需舉證證實(shí)。自認一經(jīng)作出，不僅對當事人產(chǎn)生拘束力，對法院的裁判行為也產(chǎn)生拘束力。對當事人而言，一方當事人的自認行為免除對方當事人的舉證責任，作出自認確當事人非有充分證據不得撤回自認；對法院而言，法院應當受當事人自認的事實(shí)約束，依當事人自認的事實(shí)作出裁判。自認具有簡(jiǎn)化訴訟程序、進(jìn)步訴訟效率的功能，因而為采當事人主義訴訟模式的國家普遍接受。自認體現了當事人在訴訟實(shí)體內容上的自由意志，是辯論主義原則在舉證責任上的體現。

　　采取職權主義模式的前蘇聯(lián)和東歐國家，民事訴訟中也有關(guān)于自認的規定。但由于職權主義模式的訴訟制度夸大國家權力對民事訴訟的干涉，排斥辯論主義原則，自認只具有一定的證據效力，既不能約束當事人，也不能對法院產(chǎn)生約束力。對于一方當事人自認的事實(shí)，不能免除對方當事人的舉證責任，法院對當事人的自認只有經(jīng)過(guò)審查確認其真實(shí)性后，才能對當事人自認的事實(shí)予以認可。這與當事人主義模式下自認制度大相徑庭。職權主義模式下的自認只保存了自認的名稱(chēng)，拋棄了自認制度的實(shí)質(zhì)，也無(wú)法實(shí)現當事進(jìn)主義模式下自認制度簡(jiǎn)化訴訟程序、實(shí)現訴訟效率的功能。

　　我國《民事訴訟法》沒(méi)有自認的規定。最高人民法院《關(guān)于適用{民事訴訟法）若干的意見(jiàn)》第75條關(guān)于當事人無(wú)需舉證的情形中，規定了當事人對事實(shí)的承認和訴訟請求的承認可免除對方當事人的舉證責任。這是我國民事訴訟對自認的原則規定。依這一規定，自認具有免除當事人舉證責任的效果，對當事人具有拘束力。但人民法院并不受當事人自認的約束。特別是人民法院可以根據《民事訴訟法》第六十四條依職權調查收集審理案件需要的證據，在當事人自認的情形下，人民法院仍可以推翻當事人自認的事實(shí)，而以職權調查的事實(shí)作為裁判的依據�？梢�(jiàn)，我國的自認制度與前蘇聯(lián)和東歐國家相比雖有所進(jìn)步，但仍沒(méi)有回回自認制度的本來(lái)面目，并未發(fā)揮其在民事訴訟中應有的功能。

　　我們以為，完善我國的自認制度，一方面要對人民法院調查收集證據的范圍和條件嚴格加以規范（在后面具體論述），完善自認的制度基礎，另一方面也要針對審判實(shí)踐的需要，設置具有可操縱性的具體規則。首先，應當明確自認的條件、范圍和法律效果。自認必須在訴訟程序中作出，既可以是審理前的預備階段，也可以是辯論終結前的法庭審理階段。自認具有免除舉證責任的法律效果，不僅約束當事人的行為，對人民法院的裁判行為，除人民法院可依職權調查證據的情形外，也具有拘束力。對于涉及身份關(guān)系的婚姻家庭等案件，從維護人類(lèi)基本倫理價(jià)值和人權保護出發(fā)，應鑒戒大陸法系國家通例，排除自認規則的適用。其次，應當對自認撤回的條件予以明確。自認是當事人處分其訴訟權利的行為，依老實(shí)信用原則，當事人作出自認，不得隨意撤回。但一定條件下，也應當答應當事人撤回其自認。當事人撤回其自認經(jīng)對方當事人同意的，或者當事人能夠提出充分證據證實(shí)其自認是在受脅迫或者重大誤解的情況下作出的，人民法院應當答應當事人在辯論終結前撤回其自認。第三，應當對實(shí)踐中亟需解決的擬制自認和代理人自認題目予以明確。審判實(shí)踐中，經(jīng)常出現對一方當事人陳述的事實(shí)，另一方當事人持消極態(tài)度，既不承認也不否認的情形。這在一定程度上妨礙訴訟效率的進(jìn)步。為調動(dòng)當事人訴訟的積極性，進(jìn)步審判效率，在審判職員對一方當事人陳述的事實(shí)充分說(shuō)明進(jìn)行詢(xún)問(wèn)后，另一方當事人仍不明確表示意見(jiàn)的，應當視為其對該項事實(shí)的承認。關(guān)于代理人自認，應當根據代理人代理權限不同分別加以規范。經(jīng)特別授權的代理人的代理權限與當事人本人的訴訟權利范圍一致，其對事實(shí)的承認，應視為當事人本人的承認；未經(jīng)特別授權的代理人，由于無(wú)權代為承認訴訟請求，在代理人對事實(shí)的承認直接導致對訴訟請求承認的情形下，其承認不具有自認的效力。但當事人本人在場(chǎng)的，當事人對代理人的承認行為和有充分了解，其未作否認表示的，應視為其本人的承認。

　　五、規范人民法院調查收集證據的范圍和條件

　　我國《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，或者人民法院以為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。這種規定體現了濃厚的職權主義色彩，為法院調查收集證據既設置了較重的義務(wù)，也預留了廣闊的空間。一方面，這種規定不利于發(fā)揮當事人在民事訴訟中的積極作用，加重人民法院負擔，不利于進(jìn)步人民法院的審判效率；另一方面，人民法院依職權主動(dòng)調查收集證據的做法，也不利于當事人訴訟權利的同等保護。特別是對“人民法院以為審理案件需要的證據”的范圍沒(méi)有明確的界定，輕易導致人民法院調查收集證據權力的濫用，產(chǎn)生司法不公。強化當事人舉證責任，弱化人民法院調查收集證據的職能，是我國民事審判方式改革的要求，也是我國主義市場(chǎng)對民事訴訟制度的要求。因此，必須對人民法院調查收集證據的范圍和條件加以嚴格規范。

　　無(wú)論大陸法系還是英美法系，市場(chǎng)經(jīng)濟國家均以當事人主義為基本的訴訟模式和觀(guān)念。訴訟實(shí)體內容上充分體現當事人的處分權主義和辯論主義，法院只能以當事人主張的事實(shí)和提供的證據作為裁判依據，在當事人申請或者提供的證據之外，法院不主動(dòng)調查收集證據。在涉及與訴訟實(shí)體內容沒(méi)有直接關(guān)系的程序事項時(shí)，大陸法系國家則認可法院的主導地位。我們以為，在我國《民事訴訟法》對人民法院調查收集證據的范圍和條件不明確的條件下，大陸法系國家確當事人主義模式尤其具有鑒戒意義。首先，對當事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行收集證據的，人民法院調查收集證據應當以當事人申請為原則。沒(méi)有當事人的申請，人民法院一般不得主動(dòng)調查收集證據。對于當事人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，應當限定在國家有關(guān)部分保存的檔案材料以及涉及國家秘密、貿易秘密或者個(gè)人隱私的材料的范圍。其次，對于人民法院可依職權調查收集的證據范圍，應作出嚴格的限制。除涉及可能有損國家利益或者社會(huì )公共利益以及與訴訟實(shí)體內容無(wú)關(guān)的程序事項（如回避等）外，人民法院不得依職權調查收集證據。這種對人民法院調查收集證據的范圍和條件予以限定的，既不違反《民事訴訟法》的規定，又極大地降低職權主義的色彩，符合審判實(shí)踐和審判方式改革的要求。

　　六、確立舉證時(shí)限制度

　　舉證時(shí)限制度也稱(chēng)證據失權制度，是指當事人應當在一定的期限內提出證據，逾期將喪失提出證據的權利的制度。我國民事訴訟沒(méi)有舉證時(shí)限的規定，而是采取“證據隨時(shí)提出主義”的做法，《民事訴訟法》第125條規定，“當事人可以在法庭上提出新的證據”。這意味著(zhù)，在最后一次庭審的結束前，當事人均可提出新的證據。審判實(shí)踐中，由于對哪些證據才能作為新的證據以及新的證據應當如何提出法律沒(méi)有明確規定，加之受“客觀(guān)真實(shí)”證實(shí)標準的，往往在判決作出之前都答應當事人提出新的證據。這在實(shí)踐中造成一系列消極影響�！睹袷略V訟法》固然沒(méi)有規定當事人的舉證期限，但對人民法院的審理期限卻有著(zhù)嚴格的規定。當事人隨時(shí)提出證據的情形，導致人民法院大量案件難以在審理期限內審結，社會(huì )各界反響強烈，嚴重影響了法律實(shí)施的效果和人民法院的威信。一些當事人違反老實(shí)信用原則，利用《民事訴訟法》的規定，庭審前不提供證據，在庭審中搞忽然襲擊，或者一審時(shí)不提供證據，在二審或者再審中提出證據，以此來(lái)達到拖延訴訟的目的。這不僅嚴重干擾了訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，損害對方當事人的權利，也造成人民法院重復勞動(dòng)，浪費有限的司法資源。這種“證據隨時(shí)提出主義”的隨時(shí)舉證制度，極大地妨礙了審判效率的進(jìn)步，妨礙了司法公正與效率的價(jià)值目標的實(shí)現。

　　其他國家無(wú)論大陸法系還是英美法系的民事訴訟，大都采取“證據適時(shí)提出主義”的做法�！皬拿绹�和法國的規定來(lái)看，都是進(jìn)進(jìn)法庭審理之條件出證據，在法庭審理階段則不準申請和提出新證據。德國以前采取隨時(shí)提出主義，只要在法庭辯論終了之前均可以提出證據。但這種做法嚴重影響了訴訟，所以現在規定在主辯論日期之條件出證據，原則上在主辯論日期不準提出新證據”。[6]對當事人提出證據在時(shí)間上加以限制，是民事訴訟的趨勢。

　　近年來(lái)，我國有關(guān)限時(shí)舉證的討論十分熱烈，設置舉證時(shí)限制度已成為界和實(shí)務(wù)界的普遍要求。但就如何設置這一制度，一般以為，舉證時(shí)限制度關(guān)系重大，只能通過(guò)修改民事訴訟法或制定證據法來(lái)解決。我們以為，法律的制定和修改費時(shí)太久，無(wú)法滿(mǎn)足實(shí)踐的迫切需要，而司法解釋在這一題目上并非碌碌無(wú)為。舉證時(shí)限制度的目的是通過(guò)庭審前固定爭點(diǎn)和證據來(lái)進(jìn)步庭審效率，進(jìn)而進(jìn)步訴訟效率。在《民事訴訟法》的框架內，通過(guò)對有關(guān)條文的解釋?zhuān)�同樣能夠�?shí)現舉證時(shí)限的法律效果。

　　首先，對《民事訴訟法》關(guān)于期間的規定作進(jìn)一步解釋?zhuān)�明確“人民法院指定期間”的法律效果，并以此為基礎，確立舉證時(shí)限的一般規則�！睹袷略V訟法》第75條第一款規定，“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”，即人民法院指定期間具有法定期間同樣法律效果。最高人民法院《關(guān)于適用{民事訴訟法）若干題目的意見(jiàn)》第76條在《民事訴訟法》第75條規定的基礎上，規定人民法院可以指定當事人提供證據的公道期限，隱含舉證時(shí)限的意思，但不徹底，沒(méi)有明確當事人超過(guò)人民法院指定期間提供證據的法律后果。司法解釋可以在《意見(jiàn)》的基礎上，進(jìn)一步明確當事人逾期提供證據將被視為放棄舉證權利的后果。為保障當事人的訴訟權利，當事人確因客觀(guān)原因在人民法院指定的期限內無(wú)法提出證據的，人民法院應當答應其在指定的延長(cháng)期限舉證。同時(shí)為體現訴訟契約精神，尊重對方當事人權利，在對方當事人同意的情況下，人民法院仍然應當接受該證據。

　　其次，通過(guò)對《民事訴訟法》中有關(guān)新證據的解釋?zhuān)�在一定程度上�?shí)現庭前固定爭點(diǎn)和證據的目的�！睹袷略V訟法》第125條規定，“當事人可以在法庭上提出新的證據”。這里的新證據包括一審程序中的新證據和二審程序中的新證據，因此，司法解釋?xiě)�當區別一審和二審的情況分別處理。為防止當事人利用證據忽然襲擊，防止一審舉證時(shí)限流于形式，一審程序中的新證據應當限定在一審舉證期限屆滿(mǎn)后新發(fā)現的證據和舉證期限內因客觀(guān)原因無(wú)法提供且在延長(cháng)的期限內仍無(wú)法提供的證據，新證據必須在一審開(kāi)庭前或者開(kāi)庭審理時(shí)提出。對于二審程序中的新證據，一方面考慮到時(shí)間上的銜接，將新發(fā)現的證據的時(shí)間確定在一審庭審結束后，另一方面考慮到在當事人申請人民法院調查取證的情形下，一審未準許當事人的申請、二審以為應當準許并依當事人申請調取的證據，也是當事人因客觀(guān)原因在一審舉證期限內無(wú)法提交的證據，從保護當事人訴訟權利出發(fā)，應視為二審程序中的新證據。

　　依《民事訴訟法》第179條第1款第1項的規定，當事人提出新的證據，足以推翻原判決的，可以啟動(dòng)再審程序。為防止一方當事人濫用訴訟權利，保護對方當事人的正當權益，維護生效裁判的相對穩定性和嚴厲性，對再審程序中的新證據，應當解釋為原審庭審結束后新發(fā)現的證據。當事人以新證據申請再審的，其新證據只能在申請再審時(shí)提出。

　　無(wú)論一審、二審還是再審程序，在主張有新證據的情況下，當事人均應對存在新證據的情形承擔舉證責任。

　　我們以為，通過(guò)從上述兩個(gè)方面解釋《民事訴訟法》的有關(guān)規定，能夠在很大程度上克服“證據隨時(shí)提出主義”的弊端，實(shí)現庭前固定爭點(diǎn)和證據的目的，實(shí)現舉證時(shí)限的法律效果。這種解釋既與《民事訴訟法》的規定不致于發(fā)生明顯的沖突，又能及時(shí)地解決審判實(shí)踐中亟待解決的題目，將《民事訴訟法》的規定賦予新的內涵，使《民事訴訟法》能夠更加適應形勢發(fā)展的需要。

　　七、規范證人作證行為

　　證人證言是我國《民事訴訟法》規定的7種證據形式之一，在我國的民事證據體系中具有十分重要的地位。但由于《民事訴訟法》關(guān)于證人作證的規定十分簡(jiǎn)單，缺乏對證人作證的基本要求和保障機制，實(shí)踐中證人拒不出庭作證、證人證言反復、矛盾等現象普遍存在，證人證言在民事訴訟中并未發(fā)揮其應有的作用。

　　關(guān)于證人作證，我們以為，應當從以下幾個(gè)方面加以規范：

　　首先，應當進(jìn)一步明確證人資格�！睹袷略V訟法》對證人資格采取排除方式，第70條規定，“不能正確表達意志的人，不能作證”。這種規定太原則，不宜操縱�！安荒苷�確表達意志”的含義不明確，實(shí)踐中往往將不能正確表達意志的人等同于無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人，縮小了證人的范圍。我們以為，證人作證的行為不同于民事法律行為，“不能正確表達意志的人”，與無(wú)民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。只要具備基本的表達能力，待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應，無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人應當具有證人資格。

　　其次，應當規范證人作證的程序�！睹袷略V訟法》規定，“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證”。這一規定有兩重含義，一是作證是證人對國家應盡的義務(wù)，二是證人作證以出庭為原則。但由于缺乏可操縱性的程序，證人出庭作證的義務(wù)并未真正得到落實(shí)。證人作證以出庭為原則，這是各國的通例。但基于對證人的不同熟悉，大陸法系和英美法系對證人的提出題目有著(zhù)不同的要求。大陸法系國家，尤其是德國法系國家，證人作證是公民對國家應盡的公法上的義務(wù)，證人是法院的證人，須由法院傳喚。而英美法系國家則以為，證人是多數人的證人，并不對國家負有任何責任，證人由當事人提供。我們以為，固然我國《民事訴訟法》對證人的熟悉與大陸法系國家相同，但從我國國情出發(fā)，在規范證人提出程序時(shí)，應當適當鑒戒英美法系的做法，充分尊重當事人的意志。當事人以為需要證人出庭作證的，應當在舉證期限內向人民法院申請，人民法院準許的，于開(kāi)庭前通知證人出庭作證。證人出庭作證從抽象意義而言，是履行對國家的義務(wù)；從具體案件而言，則是當事人的證人。有關(guān)證人出庭作證的用度，由申請證人出庭作證的一方當事人先行支付，終極由敗訴確當事人承擔。

　　證人作證應當以出庭作證為原則，這是由證人證言的直接性所決定的，證人不出庭，其證言難以質(zhì)證。因此，有必要對《民事訴訟法》第七十條“證人確有困難不能出庭”的情形作出限制。我們以為，以下情形，可以視為“證人確有困難不能出庭”：1.年老體弱或者行動(dòng)不便，2.特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)，3.路途特別遠遠且不便，4.因災難等不可抗力的原因無(wú)法出庭，5.其他確實(shí)無(wú)法出庭的特殊情況。在證人確實(shí)無(wú)法出庭的情形下，應當答應證人提交書(shū)面證言或者視聽(tīng)資料或通過(guò)雙向視聽(tīng)傳輸的技術(shù)手段作證。

　　證人作證具有言詞性特點(diǎn)。為保證庭審中證人證言的客觀(guān)性和真實(shí)性，應當對證人證言作出形式上的要求。證人出庭作證，應當客觀(guān)陳述其親身感知的事實(shí)，不得使用猜測、推斷或者評論性的語(yǔ)言。為保證證人的陳述不受干擾，證人不得旁聽(tīng)法庭的審理，人民法院和當事人對證人的詢(xún)問(wèn)，也應當排除其他證人在場(chǎng)，隔離進(jìn)行。

　　八、改革證據的正當性標準

　　證據的正當性是判定證據證實(shí)力有無(wú)的重要標準，沒(méi)有正當性的證據不具有證實(shí)力，不得作為認定案件事實(shí)的依據。關(guān)于證據的正當性標準，最高人民法院曾作出法復[1995]2號《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話(huà)取得的資料不能作為證據使用的批復》，將錄音取得的證據資料的正當性標準限定在經(jīng)對方同意。這種規定過(guò)于嚴厲，事實(shí)上一方當事人同意對方錄制其談話(huà)的情形在實(shí)踐中極其罕見(jiàn)，而依據《批復》，審判職員即使確信證據資料內容真實(shí)也無(wú)法對權利人予以保護。為此，應當重新設置我國的證據正當性標準。我們以為，從我國國情出發(fā)，非法證據應當限定于以侵害他人正當權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不具有侵害他人正當權益或者違反法律禁止性規定的情形的證據，均具有正當性。

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