民事調解制度的立法構想

論文提要：民事調解作為我國一項重要的法律制度，在民事糾紛化解方面發(fā)揮著(zhù)重要作用，受到社會(huì )各界的關(guān)注，被被譽(yù)為“維護道德的最后一道防線(xiàn)”。隨著(zhù)審判方式改革的深入，現行的調解體制是益暴露出它的局限性和弊端。筆者試途通過(guò)對現行訴訟調解制度的分析，提出調解制度立法的構想。

2002年9月26日司法部和最高院分別出臺了《人民調解工作的若干規定》，在制度上對民事調解給予充分的肯定。以調解的方式妥善處理各類(lèi)糾紛案件，對于化解社會(huì )矛盾、快速調節經(jīng)濟關(guān)系，預防和減少訴訟，維護社會(huì )穩定具有判決結案方式所不可替代的優(yōu)越性，長(cháng)期以來(lái)，地方各級人民法院（特別是基層人民法院）大量適用簡(jiǎn)易審理案件，取得了一定的社會(huì )效果。然而，對于民事調解的規定卻只見(jiàn)于我國《民事訴訟法》第85條規定，即：人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實(shí)清楚的基礎上，分清是非，進(jìn)行調解。立法對適用調解的受案范圍、程序等未作界定，與其他結案方式比較，無(wú)論是實(shí)體法還是程序法都太過(guò)寬范。

一、民事調解制度的發(fā)展歷史

所謂民事調解制度是指人民法院審理民事案件的過(guò)程中，可以在查明事實(shí)的基礎上，根據自愿和合法的原則，主持并促使當事人雙方達成協(xié)議協(xié)商解決的制度。調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，在審判中占有重要地位。

調解在中國有著(zhù)優(yōu)久的歷史，早在西周在銅器銘文中就有調處的記載，秦漢以來(lái)，調解成為司訴的原則，兩宋時(shí)期，隨著(zhù)民事糾紛的增加，調處呈現制度化的趨勢。明清時(shí)期，調處已是臻完善，辛亥革命勝利后，孫中山先生大力引進(jìn)西方法制，建立西方法制體系，但由于當時(shí)的歷史條件沒(méi)有中國實(shí)行開(kāi)來(lái)。建國初期，審判方式一直沿用抗戰時(shí)期的“馬錫五審判方式”，強調審判與調解緊密結合，直到1979年我國起草《民事訴訟法（試行）》時(shí)，將“調解為主”改為“著(zhù)重調解”，1991年我國開(kāi)始修訂《民事訴訟法（試行）》，明確了調解的原則為“自愿和合法”，適用范圍包括一、二審、再審，使調解原則更加符合人民法院民事訴訟調解的審判實(shí)踐，糾正了調解與判決販關(guān)系。近年來(lái)，隨著(zhù)審判方式的改革，大量簡(jiǎn)易審理的案件所占比例逐年提高，如黑龍江省孫吳縣人民法院2003年收案996件，審結983件，其中調解結案413件，占結案數的42%，2004年收案871件，結案856件，其中調解結案436件，占結案數的50.93%，而兩個(gè)基層法庭所審理的民事案件有七成為調解結案，由此可見(jiàn)，民事調解制度在人民法院解決糾紛有十分重要的作用。

二、現行民事調解制度存在的缺陷

調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，是享有“東方經(jīng)驗”之美譽(yù)的法院調解制度，被視為法院行使審判權訴訟制度中占有重要位置。其本質(zhì)上是一種合意為核心要素的解決糾紛的方式，是私法糾紛領(lǐng)域的廷伸，是一種當事人主義。在審判實(shí)踐中，由于缺乏明確具體的規定，存在如下缺陷：

一是隨意啟動(dòng)調解程序。合法是民事訴訟調解有效的前提，含概了程序合法、實(shí)體合法。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿于審判程序的全過(guò)程，這意味著(zhù)調解沒(méi)有獨立的程序。法官可以隨時(shí)組織當事人調解，啟動(dòng)調解程序的隨意性較大，造成訴訟調解中法官中心地位和主導作用過(guò)于突出，有悖于當事人主義的調解原則，使雙方當事人訴訟權利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權受到侵害，同時(shí)也為“強制調解”、“恣意性調解”留下了廣泛的空間，失去法院調解所具有的獨特的公正價(jià)值.

二是調解無(wú)具體期限，限制當事人的上訴權。我國的法院調解制度所采取的是調審合一的模式，即調解和審判可以動(dòng)態(tài)轉換，法官可以隨時(shí)主動(dòng)地決定進(jìn)入調解程序。較之判決，調解可以使法官在相對的時(shí)間內提高辦案數量、回避法律適用，減少上訴案件，法官的風(fēng)險最大化地降低，這無(wú)疑促使法官更多地適用調解。也變相剝奪了當事人的上訴權，限制了上一級法院的司法監督功能。我國《民事訴訟法》第89條規定“調解達成協(xié)議，人民法院應當制作調解書(shū)，調解書(shū)應當寫(xiě)明訴訟請求、案件的事實(shí)和調解結果�！�…調解書(shū)經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力�！闭{解協(xié)議一經(jīng)生效，即表明當事人之間的爭議已經(jīng)解決，產(chǎn)生與生效判決同等的效果，除個(gè)別特殊案件(如調解和好的離婚、維持收養關(guān)系的案件)外，不得再行起訴、上訴，因而審判監督機制難以發(fā)揮作用。同時(shí)，由于調解協(xié)議或送達回證上的簽字屬于自愿，當事人盡管可能無(wú)奈，但也只好忍氣吞聲。而且正是由于這種“自愿”，除嚴重違反程序外，使當事人無(wú)法提出充分證據，從而導致再審的機會(huì )幾乎為零。

三是對違法調解缺乏制約。法官對當事人自愿達成的調解協(xié)議的合法性負有審查義務(wù)，但在多數情況下，調解是由當事人自行協(xié)商形成一致意見(jiàn)后，再訴至法院，有的案件當事人惡意串通，為逃避他人債務(wù)以訴訟調解的方式轉移財產(chǎn)、規避法律責任，較為常見(jiàn)的有調解假離婚、假抵債、假清償，這類(lèi)案件的調解，往往是事后才發(fā)現調解目的惡意并損害了第三人利益，我國法律對這種調解行為缺乏相應的預防和補救措施。

三、民事調解制度立法的構想

鑒于此，建立完善的調解制度立法十分必要。
首先，制定調解程序法，明確調解的受案范圍、調解的啟動(dòng)、期限。對于涉及婚姻家庭關(guān)系的民事糾紛，如婚姻、撫養、贍養、收養的案件當事人不請求調解的，人民法院也應進(jìn)行調解，對下列案件應考慮排除在法院調解之外：(一)適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程度的案件；(二)民事行為無(wú)效應當給予追繳或民事制裁的案件；(三)損害國家、集體、第三人合法利益，受害人未參與訴訟的案件；(四)以當事人無(wú)處分權為標的案件。針對調解的啟動(dòng)要賦予當事人以程序上的選擇權，對于一審普通程序而言，進(jìn)入訴訟程序后，雙方當事人自由決定是否進(jìn)行調解，向人民法院提出申請。一旦當事人不愿以此種方式解決糾紛，即轉入審判程序。調解的期限以20為宜，在同一個(gè)案件中，只規定一個(gè)調解階段。程序是法庭在經(jīng)過(guò)庭審、認定案件事實(shí)后，審判人員應告知當事人，轉入調解階段，并詢(xún)問(wèn)當事人是否同意調解，如雙方一致同意，則告知其調解期限；如一方同意，一方不同意，得按調解期限，試行調解；如雙方均不同意，則應轉入下一個(gè)程序，移交審判庭及時(shí)判決。
其次，制定調解實(shí)體法，明確法官職能。承辦案件法官在判決前對當事人的接觸，存在法官的情感因素直接影響判決結果的公正性的問(wèn)題，因此，應借鑒西方國家法官職能分工具體化的做法，如英美民

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