可得利益損失的司法認定題目

[內容提要] 　　計算和認定可得利益損失，在司法實(shí)踐中賦予了法官自由裁量權，如何同一或者規范這種裁判標準成為民商事審判中需要進(jìn)一步研究的課題，文章通過(guò)對法發(fā)〔2009〕40號司法文件的最新實(shí)務(wù)解讀，先容了可得利益損失的四項計算規則，提出了相關(guān)計算公式，分配了舉證責任，并得出司法認定的計算步驟，一定程度上規范了可得利益損失的司法認定標準。[關(guān)鍵詞] 可得利益；損失；計算；認定
　　可得利益損失，是在司法實(shí)踐中比較難的題目，而且也是經(jīng)常出現爭議的題目。多年來(lái)由于相關(guān)認定規則比較模糊并難以把握，因此不少法院在判決中支持的并未幾，且關(guān)于其計算方法和標準也是多種多樣，裁判結果也有較大懸殊。鑒于司法實(shí)踐中賦予了法官太多的自由裁量權，如何同一或者規范這種裁判標準便成為民商事審判中需要進(jìn)一步研究的課題[1]，如何把握和處理好可得利益損失（或類(lèi)似）糾紛也成為司法面臨的比較大的題目。一、可得利益損失概說(shuō)（一）可得利益損失的法律屬性1、可得利益與可得利益損失　　可得利益，是指在生產(chǎn)、銷(xiāo)售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者或服務(wù)提供者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失。根據《合同法》第一百一十三條的規定，可得利益是指合同履行以后可以獲得的利益�？傻美�益損失，是指受害人因違約方違約而遭受的上述預期純利潤的損失。通常而言，常見(jiàn)的可得利益損失包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營(yíng)利潤損失、轉售利潤損失等[2]。2、可得利益的特點(diǎn)可得利益是未來(lái)的利益，具有一定的實(shí)現性，以及可預見(jiàn)性。3、可得利益的性質(zhì)(1)可得利益必須是純利潤，包括依合同取得對方交付的財產(chǎn)并利用其從事生產(chǎn)后可以取得的預期純利潤以及通過(guò)勞務(wù)或服務(wù)合同獲得并使用該勞務(wù)或服務(wù)后獲得的純利潤等，但不包括為取得這些利潤所支付的用度及稅收等。故可得利益主要包括生產(chǎn)利潤、經(jīng)營(yíng)利潤、轉售利潤等。（2）可得利益不僅存在于合同領(lǐng)域，而且廣泛存在于侵權領(lǐng)域。同屬于可得利益，在合同違約的情況下能夠獲得賠償，在其他情況下理應同樣對待。（3）可得利益損失有多種形式，既可以是財產(chǎn)損失，也可以是機會(huì )損失，更可以是精神利益損失。長(cháng)期以來(lái)，我們一直重視物質(zhì)利益的保護，法律一開(kāi)始并不認可機會(huì )損失及精神利益損失，但隨著(zhù)人們對機會(huì )損失及精神利益損失的熟悉越來(lái)越深進(jìn)，它們的重要性也不斷地被夸大，立法也為此打開(kāi)了接納之門(mén)。（4）可得利益損失大小的確定仍須考慮損害方的利益，受其預見(jiàn)性的約束。這種預見(jiàn)性的約束是對損害方的傾斜，也是法律公正的體現。在具體案件中，預見(jiàn)性的考量需要結合雙方當事人的情況，以公道人的標準綜合評判。4、可得利益損失的立法演變　　過(guò)往在計劃經(jīng)濟的體制模式下并不夸大可得利益損失題目，更多的是積極損失的題目。在《合同法》頒行之前，《涉外經(jīng)濟合同法》第十九條及《技術(shù)合同法》第十七條就對可得利益損失做了規定，《合同法》頒布之后，關(guān)于可得利益損失的規定，主要散見(jiàn)于《種子法》第四十一條第一款[3]、《農業(yè)法》第七十六條[4]、《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干題目的解釋》第十七條第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三條第一款[6]。而最高人民法院近日出臺的《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干題目的指導意見(jiàn)》(法發(fā)〔2009〕40號)第三部分的第9條、第10條、第11條[7]，則從區分可得利益損失類(lèi)型、綜合運用計算規則、適當分配舉證責任的角度，提出認定可得利益損失的指導意見(jiàn)。
　　從以上法律規定來(lái)看，可得利益損失的賠償體系并不完備，在精神利益損失、機會(huì )損失的賠償方面還有很多空缺，需要日后加以完善。在財產(chǎn)性可得利益損失的賠償方面，損失數額的確定相對輕易，實(shí)踐中的方法也較為成熟，而機會(huì )損失和精神利益損失的賠償則相對困難。兩者的共同點(diǎn)在于損失的非財產(chǎn)性，難以用金錢(qián)加以衡量。當然，無(wú)法衡量不代表不應予以賠償，反而應根據案件的具體情況本著(zhù)完全賠償的原則確定賠償數額。5、可得利益損失賠償的構成要件　　在違約責任的回責原則方面，我國合同法采取的主要是嚴格責任制。因此就違約損害賠償來(lái)說(shuō)，只要具備違約行為、損害事實(shí)、違約行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系這三個(gè)要件，違約方就要承擔違約損害賠償責任，至于違約方主觀(guān)上是否有過(guò)錯，在所不問(wèn)。作為違約損害賠償一部分的可得利益損失賠償當然也要具備上述三個(gè)要件。（二）積極損失與可得利益損失　　根據《合同法》第一百一十三條規定，從違約損害賠償來(lái)講，我國《合同法》采取的是完全賠償的原則，包括了積極損失和可得利益損失[8]。積極損失是當事人現有財產(chǎn)的損失，就可得利益損失來(lái)講，是指在合同履行后，當事人利用合同標的從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)可以獲得的利益的喪失。只有賠償了全部損失，才能使守約方獲得相當于合同得到正常履行情況下的同等收益，才能督促當事人有效地履行合同。假如只賠償這種積極損失，而不賠償這種可得利益損失，則只能使守約方恢復到合同訂立前的狀態(tài)。這不僅對守約方來(lái)講不公平，實(shí)質(zhì)上在某種意義上來(lái)講，縱容了違約方。因違約而可能導致一方當事人的損失一般有四種：1、為預備履行合同義務(wù)而支出的用度的損失。就是為了履行合同而支出了必要的用度。守約方因對方當事人不履行合同義務(wù)而被浪費掉的履行合同義務(wù)所支出的這部分必要的用度。在正常情況下，本來(lái)履行這種合同是可以獲得補償的，但是由于違約方的違約，使這部分用度無(wú)法得到補償。2、價(jià)值損失。守約方應得到的履行與實(shí)在際得到的履行之間的差價(jià)的損失或者價(jià)值差額。比如說(shuō)在買(mǎi)賣(mài)合同中，由于賣(mài)方拒盡在約定期間內交貨，當時(shí)市場(chǎng)處在漲價(jià)狀態(tài)，作為買(mǎi)方來(lái)講，遭受的便是合同價(jià)和市場(chǎng)價(jià)的差價(jià)的損失。3、利潤損失。一方當事人在取得對方交付財產(chǎn)的基礎上，利用該財產(chǎn)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所獲取的收益。比如說(shuō)，生產(chǎn)設備在買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中，由于對方遲延交貨而耽擱了生產(chǎn)，造成了生產(chǎn)利潤方面出現的損失。4、其他損失。指受害人價(jià)值損失之外的其他損失。比如說(shuō)，為了防止這種損失擴大而采取補救措施，這種補救措施恰正是由于違約而不得不采取的為了防止損失擴大的一種補救方式。再比如，由于上家違約而導致不能向下家履行合同，而向下家支出的必要的合同當中約定的違約金，也回到其他損失中。
第一種、第二種、第四種都屬于積極損失，只有第三種可回結為一種可得利益損失，也就是我們說(shuō)的利潤損失。二、可得利益損失的計算與認定題目　　可得利益損失，從表面上看它的操縱性很弱，但只要將合同法和民法原理共同結合起來(lái)看實(shí)在還是有操縱性的，其是可以被比較精確計算出來(lái)的，而且是有相關(guān)的計算規則和計算公式的。假如可得利益損失不能被精確確定的話(huà)，就不要判，假如能被精確的話(huà)，就要判[9]。這是司法工作要堅持的原則。（一）計算規則（或限制規則）　　可得利益損失要不要有所限制？作為司法是要公平保護交易雙方利益的。違約損害的賠償不僅僅要保護守約方，還應該為當事人的交易提供一種鼓勵，謀求社會(huì )利益的共同增進(jìn)。對于完全賠償責任的限制就是要求在保護守約方的同時(shí)要兼顧社會(huì )的公共利益，這種限制不僅適用于積極損失，同時(shí)也適用于可得利益損失，但在計算和認定可得利益損失要留意把握好以下四項規則：1、可預見(jiàn)規則　　可預見(jiàn)規則，又稱(chēng)應當預見(jiàn)規則，即合同法第一百一十三條第一款規定的違約方在締約時(shí)應當預見(jiàn)的因違約所造成的損失。其既明確規定了可預見(jiàn)性，又堅持違約方僅對其在訂約時(shí)能夠預見(jiàn)到的損失承擔賠償責任。
　　固然應該賠償可得利益損失，但是不能超過(guò)違約方在締約時(shí)所能預見(jiàn)到的由于違約所造成的損失。這個(gè)但書(shū)就是可預見(jiàn)性規則法律上的規定。根據這個(gè)規則，就把不可預見(jiàn)性的損失一刀削掉了。這就又提出了另一個(gè)題目�？深A見(jiàn)損失怎么預見(jiàn)？預見(jiàn)什么？標準是什么？
　　把握這個(gè)規則時(shí)要留意三點(diǎn)：首先預見(jiàn)的主體應該是違約方；其次，預見(jiàn)的時(shí)間應當是訂約之時(shí)，而不是違約時(shí)。應當以訂立時(shí)預見(jiàn)到的情況來(lái)決定違約方是否屬于應當預見(jiàn)，不然的話(huà)對違約方的交易風(fēng)險就過(guò)于強求了；再次，對于預見(jiàn)的內容，不但要求根據對方的身份預見(jiàn)到損失的類(lèi)型，還應當包括公道預見(jiàn)到損失的數目（額），才更符合預見(jiàn)性原則的目的[10]。最后，對預見(jiàn)性的舉證，完全交由守約方和違約方都不妥當，這便要有一個(gè)客觀(guān)標準來(lái)判定違約方的主觀(guān)狀態(tài)。
　　判定公道預見(jiàn)的標準體現了法官自由裁量權。公道預見(jiàn)應該有兩個(gè)標準，一個(gè)是公道（人）標準，一個(gè)是違約方的特殊標準。所謂公道（人）標準，就是說(shuō)只要違約方是一個(gè)正凡人能夠預見(jiàn)到的，就推定他應該預見(jiàn)到，這是一個(gè)最基本的標準。所謂違約方的特殊標準，就是違約方對非違約方身份識別的題目[11]，具體要考慮違約方的自身身份、職業(yè)，違約方對非違約方身份的了解，違約方索取對價(jià)的高低、非違約方向違約方對特殊信息的表露等，詳見(jiàn)舉例說(shuō)明[12]。假如從職業(yè)、身份等出發(fā)，違約方的預見(jiàn)能力可能高于社會(huì )一般人的話(huà)，就應當考慮按照違約方的實(shí)際預見(jiàn)能力來(lái)確定這種賠償范圍。當然，對于違約方的特殊預見(jiàn)能力應該由守約方來(lái)舉證。
　　可見(jiàn)在適用可預見(jiàn)標準時(shí)，公道標準和身份識別標準是非常重要的，這兩個(gè)標準要結合在一起，才能比較正確地適用可預見(jiàn)規則。2、減輕損害規則（減損規則）
　　減損規則，就是《合同法》第一百一十九條所規定的防止損失擴大規則。即一方違約后，另一方應采取適當措施減少損失的擴大，若沒(méi)有采取適當措施導致?lián)p失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。（1）理論依據　　一是老實(shí)信用原則的客觀(guān)要求；二是因果關(guān)系論，本應減輕而沒(méi)有減輕的損失，即是非違約方自已的作為或不作為所造成的，違約與損害的因果關(guān)系已中斷，違約方自不必再對此部分損失負責。（2）適用條件　　一是非違約方具備采取適當措施防止損失擴大的客觀(guān)條件。對于守約方來(lái)講，采取的措施是否公道、措施是否得當，應根扼守約方采取減損行為時(shí)的情況加以判定，這是一個(gè)客觀(guān)標準；二是非違約方具備采取適當措施防止損失擴大的主觀(guān)條件。要看行為人的主觀(guān)方面，而不應拘泥于客觀(guān)結果；三是非違約方未采取適當措施導致?lián)p失擴大的后果。（3）公道性判定　　該規則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的公道性題目。減損措施的目的在于促使非違約方采取公道措施避免社會(huì )資源的浪費，因此不應要求非違約方采取會(huì )給其帶來(lái)不適當負擔、危險或屈辱的措施。故非違約方行為公道性判定至少有三個(gè)因素來(lái)考量：一要留意采取減損措施的時(shí)機，不應以事后的情況來(lái)衡量先前的行為是否公道；二要留意采取減損措施的方法、用度是否適當[13]；三要留意采取減損措施時(shí)的主觀(guān)心態(tài)及行為在當時(shí)公道與否。另外還要留意的是，非違約方采取這種公道的減損措施所支出的用度應該由違約方來(lái)承擔。3、損益相抵規則　　損益相抵規則，是指守約方基于導致?lián)p失發(fā)生的同一違約行為而獲得利益時(shí)，其所能請求的實(shí)際賠償額為損失減往利益的差額。該規則旨在確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”（真實(shí)損失）。該規則固然合同法上沒(méi)有規定，但可以從民法理論推導出來(lái)，就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對方獲得了收益，應當把收益刨除出往。通常說(shuō)違約只會(huì )造成損失，怎么會(huì )有收益呢？實(shí)在是存在的，很多合同中就有收益的情況[14]。（1）理論依據　　損益相抵規則在于補償非違約方因違約造成的損失，并非使非違約方因此獲得不當得利，因此非違約方不得因損害賠償所得較未受到損害時(shí)更為優(yōu)越。（2）適用條件　　一是違約行為發(fā)生后，非違約方不僅遭受損失，而且獲得了一定的利益；二是損失與利益是基于同一違約行為產(chǎn)生，兩者有因果關(guān)系。（3）可扣除利益　　一是受害方本應繳納的稅收；二是繼續履行合同本應支付但因違約行為的發(fā)生而免予支付的用度；三是標的物毀損后的殘余價(jià)值等。4、過(guò)失相抵規則　　過(guò)失相抵規則，是指非違約方對于損失的發(fā)生也有過(guò)錯，非違約方應當對自己的過(guò)錯行為所造成的損失承擔責任，以相應地減輕違約方的賠償責任。主要見(jiàn)于《民法通則》第一百三十一條規定[15]。
過(guò)失相抵首先要求非違約方有過(guò)錯，其次非違約方過(guò)失必須是損害發(fā)生或者是擴大的共同原因。（二）計算方法及公式　　在當前市場(chǎng)主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失，故如何科學(xué)、公道地計算可得利益損失顯得尤為重要。1、計算方法　　由于可得利益損失賠償是在違約方已經(jīng)違約的情況下評價(jià)合同在正常履行時(shí)的狀況，而可得利益的取得經(jīng)常須具備各種條件，要求當事人將這些條件全部列舉出來(lái)，并計算出它們對可得利益取得的影響，無(wú)疑是十分困難的�！　「鶕�合同約定與否，可得利益損失可分為約定賠償和法定賠償兩種。所謂約定賠償，是指在違約行為發(fā)生后，按照當事人在合同中事先約定的計算方法，來(lái)計算損失賠償額[16]。所謂法定賠償，是指當事人在合同中沒(méi)有事先就損失賠償作出約定的情況下，由人民法院根據案件的具體情況依法確定損失賠償額。司法實(shí)踐中要留意的是，約定賠償優(yōu)先于法定賠償。因約定賠償較為簡(jiǎn)單，以下僅涉及法定賠償。
　　由于交易性質(zhì)、合同目的等因素不同，在具體案件中計算可得利益損失時(shí)要考慮的因素也不相同，下面僅就生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營(yíng)利潤損失、轉售利潤損失等幾種典型類(lèi)型予以說(shuō)明。（1）生產(chǎn)利潤損失　　這類(lèi)損失經(jīng)常發(fā)生在生產(chǎn)設備、原材料的買(mǎi)賣(mài)合同違約當中，在這種情況下買(mǎi)方因賣(mài)方遲延交貨而耽擱生產(chǎn)所遭受的生產(chǎn)利潤損失，即為可得利益損失。其一般可根據延誤的生產(chǎn)期限與可比利潤率來(lái)計算。
在一個(gè)財務(wù)制度非常健全的生產(chǎn)企業(yè)或者公司，這種可比利潤率是受害人在以往一定期間內均勻的經(jīng)營(yíng)利潤，實(shí)踐當中也經(jīng)常出現這個(gè)生產(chǎn)企業(yè)和公司財務(wù)制度不健全，無(wú)法計算出其同期的均勻的生產(chǎn)利潤率，這是就要考慮到同類(lèi)企業(yè)在相同的市場(chǎng)環(huán)境下，其月、季或者年均勻生產(chǎn)利潤率。
　　當然在應當采取減損措施的情況下，所延誤的生產(chǎn)期限應計算至已經(jīng)或可以采取減損措施之日為止。（2）經(jīng)營(yíng)利潤損失　　這類(lèi)損失多與承包、租賃合同及勞務(wù)、服務(wù)合同等有關(guān)，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營(yíng)利潤損失。在通常情況下，非違約方的經(jīng)營(yíng)利潤損失可以參照已履行期間的利潤率來(lái)計算剩余期間的利潤損失[17]。（3）轉售利潤損失　　這類(lèi)損失多與商貿公司有關(guān)，在連環(huán)購銷(xiāo)當中更是經(jīng)常出現。這類(lèi)損失一般為轉售合同與原合同價(jià)款的差額，再扣除必要的轉售本錢(qián)。當然此處的轉售合同必須是在違約發(fā)生之前簽訂，這里面有一個(gè)時(shí)間界限[18]。
　　
2、計算公式　　結合計算規則及計算方法會(huì )得出相對比較具體的可得利益損失計算公式：
　　可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-違約方不可預見(jiàn)的損失-非違約方不當擴大的損失-非違約方因違約獲得的利益-非違約方過(guò)失造成的損失-必要的交易本錢(qián)。（三）認定標準　　司法實(shí)踐中計算和認定可得利益損失時(shí)，應當按照約定賠償優(yōu)先于法定賠償的原則，綜合運用可預見(jiàn)規則、減損規則、損益相抵規則以及過(guò)失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見(jiàn)的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過(guò)失所造成的損失以及必要的交易本錢(qián)，以公道認定法定賠償的可得利益損失。（四）計算與認定要留意的題目1、受害人或者守約方所主張的損失必須要有確鑿的證據。即首先要遵循誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則。2、要求賠償的可得利益應當是純利潤，不應當包括為取得這些利益所支出的用度及稅收等，同時(shí)也要考慮到幾個(gè)因素，比如說(shuō)市場(chǎng)價(jià)格上的因素、原材料供給狀況、守約方的生產(chǎn)條件，這些對利潤的取得都有影響。3、對可得利益損失不能夸大全部賠償，還要考慮根據非違約方的具體情況的不同區別對待。比如新成立的企業(yè)，其可得利益損失就其賠償來(lái)講，在同等條件下一般來(lái)講應當低于各方面條件都比較成熟的老企業(yè)。再比如說(shuō)，一個(gè)總經(jīng)銷(xiāo)性質(zhì)公司和一個(gè)零售企業(yè)在可得利益損失題目上，也是有所區別的，前者獲得可得利益的條件，通常來(lái)講一般要優(yōu)于后者。三、認定可得利益損失的舉證責任分配題目
　　對于舉證責任的分配，在司法實(shí)踐中是一個(gè)非常大的題目。我們國家沒(méi)有證據法，我們的證據制度還不完善，證據的認定與運用是一個(gè)法官裁判案件的核心題目。故在司法實(shí)踐中認定可得利益損失時(shí)，應當公道分配舉證責任。
　　作為違約方，一般應當承擔的舉證責任有：非違約方?jīng)]有采取公道減損措施而導致?lián)p失擴大；非違約方因違約而獲得利益；非違約方的過(guò)失等；作為非違約方，則應當承擔的舉證責任有：其遭受的可得利益損失總額；必要的交易本錢(qián)等。
　　對于可以預見(jiàn)的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量；至于不可預見(jiàn)的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由違約方來(lái)舉證，還可以由人民法院根據具體案情裁量。四、可得利益損失的計算步驟　　結合以上計算規則及計算公式，便可回納出可得利益損失的計算步驟：
　　第一步，確定非違約方可得利益的損失額，這部分應該由守約方或者受害人負舉證責任；第二步，確定可得利益損失哪些是違約方在合同訂立時(shí)可以預見(jiàn)的，這一部分賦予了法官一定的自由裁量權，可以根據案情分配舉證責任；第三步，確定非違約方有沒(méi)有采取公道的措施來(lái)減少損失，其應當由違約方承擔舉證責任；第四步，確定非違約方是否因違約有可能獲得一種不當得利，若有也應當在損失中扣除；第五步，確定非違約方對損失是否有過(guò)錯，若有過(guò)錯應當在損失中做出必要的扣除；第六步，考察非違約方獲取可得利益的能力和條件，以確定公道的賠償額，這實(shí)際上也是賦予了法官一定的自由裁量權。五、不適用可得利益損失賠償規則的情形　　不適用可得利益損失賠償規則的情形，至少有三種：
　　第一種情形，是合同法第第一百一十三條第二款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。由于合同法明確規定經(jīng)營(yíng)者對消費者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費者權益保***，而不適用合同法上的可得利益損失。
　　第二種情形，是造成人身?yè)p害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。合同主要調整的是財產(chǎn)關(guān)系，當一方履行合同給對方造成人身?yè)p害，已不是合同題目而是侵權了，應該適用侵權法來(lái)解決，這不是合同法所要解決的題目。
　　第三種情形，是合同雙方事先約定了損失的計算方法時(shí)，不能適用可得利益損失。當可得利益損失的計算方法約定之后，得出損失是大是小、精確與否，都不重要了，重要的是合同雙方立約時(shí)就已經(jīng)預見(jiàn)到了這個(gè)數額，是要按照事先預見(jiàn)的數額來(lái)賠償的。
以上這些，已被最高人民法院法發(fā)〔2009〕40號文件所確認。即存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)合，因違約導致人身傷害、死亡以及精神損害場(chǎng)合，以及當事人訂立合同時(shí)約定了損害賠償的計算方法等場(chǎng)合情形的，不宜適用可得利益損失的賠償規則。

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