商標侵權損害賠償回責原則研究

回責原則是民事侵權行為理論中的核心題目�；刎熓侵感袨槿艘蚱湫袨楹臀锛�致他人損害的事實(shí)發(fā)生后，應依何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價(jià)值判定，即法律應以行為人的過(guò)錯還是應以己發(fā)生的損害后果為價(jià)值判定標準，抑或以公平考慮等作為價(jià)值判定標準，而使行為人承擔侵權責任。 回責原則實(shí)際上是回責的規則，是確定行為人實(shí)施的侵權行為所要承擔民事責任的根據和標準，是侵權法功能的集中體現，也是貫徹于整個(gè)侵權行為法之中，并對各個(gè)侵權法規范起著(zhù)統帥作用的立法方針�；刎熢瓌t的本意在于平衡正當利益的失衡狀態(tài)。 商標侵權損害賠償回責原則，是指侵害商標權的損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生或者將要發(fā)生，確定侵權行為人對自己的行為應依照何種根據，承擔損害賠償責任的原則。 在本文中，我們所要討論的是解決侵權行為人承擔損害賠償責任的主觀(guān)根據，即從商標權的性質(zhì)和特征出發(fā)，解決過(guò)錯原則、無(wú)過(guò)錯原則、公平原則等民事侵權回責原則在實(shí)踐中是否適用于商標侵權損害賠償糾紛。在商標侵權損害賠償領(lǐng)域內，應建立怎樣一種回責原則，既能妥善解決受害人得到法律救濟，又能保持民事侵權損害賠償制度的教育、制裁和預防功能。對此，筆者以為，在我國商標侵權損害賠償領(lǐng)域，應適用過(guò)錯推定原則。一、商標權的性質(zhì)和特征作為民事權利之一的商標權，是指注冊商標所有人對注冊商標依法所享有的權利，是國家商標治理機關(guān)依照法律規定的程序，賦予注冊商標所有人的一種法律權利，受到國家強制力保護。傳統理論以為，商標權是商標專(zhuān)用權的簡(jiǎn)稱(chēng)，商標權即是商標專(zhuān)用權。 基于此點(diǎn)，有的學(xué)者以為一般將兩者相提并論，不加以區別。 我國商標法上的規定也是關(guān)于注冊商標專(zhuān)用權的規定。而有的學(xué)者以為，“商標專(zhuān)用權”一詞，未能揭示出商標權作為無(wú)形財產(chǎn)權的精華，無(wú)法涵蓋注冊商標所有人享有的權利。 對此，筆者以為，盡管在多數場(chǎng)合，商標權與商標專(zhuān)用權的含義大致相當，但將“商標權”作為商標權人所享有權利的概括，更能突出商標權作為一無(wú)形財產(chǎn)權的性質(zhì)。商標權是一個(gè)集合概念，在內容上商標權人不僅有權自己使用注冊商標，還可以答應別人使用注冊商標，也就是說(shuō)商標權人可以對客體以其他方式進(jìn)行支配。商標權人在權利受到侵害時(shí)，還可以禁止他人在同一種或類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標。商標專(zhuān)用權是商標權人在注冊商標所核定的商品或服務(wù)上，采取各種途徑使用該商標，并可從中取得正當利益的權利。其突出的是商標權的專(zhuān)屬性，以使用注冊商標，獲取利益為主要內容，商標專(zhuān)用權并未包括禁止權等內容。所以，從內容上說(shuō)，商標權的權利內容大于商標專(zhuān)用權的權利內容，商標專(zhuān)用權不能涵蓋商標權的權利內容，兩者是整體與部分的關(guān)系。所以，商標權并不即是商標專(zhuān)用權，無(wú)論立法，還是在實(shí)踐中，都應該使用“商標權”作為商標權人所享有權利的稱(chēng)謂。（一）、商標權的性質(zhì)。對于商標權的性質(zhì)而言，我國學(xué)者目前公認商標權屬于知識產(chǎn)權的一種。吳漢東先生以為商標權的客體具有非物質(zhì)性的特點(diǎn)，因此可將其納進(jìn)無(wú)形財產(chǎn)權的范疇之列。筆者以為，從商標權的概念和屬性出發(fā)，我們不難發(fā)現：商標權實(shí)質(zhì)上是商標注冊人對注冊商標所享有的一種排他性權利，即“一定界限內對于外界之事物有完全支配權”， 以全面的對物之支配為內容，具有物權的一般特性，實(shí)質(zhì)上是一種所有權。商標權與所有權在獨占性、專(zhuān)有性等方面，具有相同的法律意義，決定了商標權在本質(zhì)上就是一種物權，在權利客體、保護期限等方面有著(zhù)一定差別。鑒于本文的寫(xiě)作目的，筆者僅從權利客體方面作一分析。我國學(xué)者對于商標權的客體很少做過(guò)系統的分析，只是對知識產(chǎn)權的客體用過(guò)無(wú)體財產(chǎn)、無(wú)形財產(chǎn)、智力成果等表述。對此，筆者以為，關(guān)于無(wú)體財產(chǎn)、無(wú)形財產(chǎn)的表述，夸大無(wú)形性是商標權這一知識產(chǎn)權第一和最重要的特點(diǎn)，同時(shí)這一特點(diǎn)把它同一切有形財產(chǎn)及人們就有形財產(chǎn)享有的權利區分開(kāi)來(lái)。 但是權利作為主體憑借法律實(shí)現某種利益所可以實(shí)施行為的界限與范圍，概無(wú)外在實(shí)體的主觀(guān)擬制。同時(shí)，將權利的客體與本體都概括為無(wú)體物，顯然易造成法律概念上的混亂。智力成果、智力財產(chǎn)的概念側重于客體的精神屬性，并未突出商標權的財產(chǎn)價(jià)值。商標權的財產(chǎn)價(jià)值是在工貿易經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內形成的，人類(lèi)的智力創(chuàng )造性勞動(dòng)在商標權領(lǐng)域表現的不是很明顯，其要求達到的創(chuàng )造性?xún)H限于易于區別的程度即可。所以，不管是用無(wú)體財產(chǎn)、無(wú)形財產(chǎn)，還是使用智力成果、智力財產(chǎn)來(lái)概括商標權客體的性質(zhì)都是不完整的，即不能正確、全面的概括出商標權客體的本質(zhì)特征。吳漢東先生將知識產(chǎn)權回結為一種無(wú)形財產(chǎn)權，知識產(chǎn)品是概括無(wú)形財產(chǎn)權各種客體的集合概念。將知識產(chǎn)品分為三類(lèi)：一是創(chuàng )造性成果，二是經(jīng)營(yíng)性標記，三是經(jīng)營(yíng)性資信。對此，筆者持相同看法，商標權的客體是人們在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)等領(lǐng)域內創(chuàng )造的經(jīng)營(yíng)性標記。知識產(chǎn)品是人們在科學(xué)、技術(shù)、文化、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等領(lǐng)域創(chuàng )造的，與有體物相區別而獨立存在的客體范疇。作為商標權客體的經(jīng)營(yíng)性標記是商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者，在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，形成的標示產(chǎn)品來(lái)源和廠(chǎng)家特定人格的區別標志，是產(chǎn)生于經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內的一種特殊的知識產(chǎn)品，具有識別性、明顯性等特征。這種產(chǎn)生于經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內的經(jīng)營(yíng)性標記是所附商品這種載體的一種附加價(jià)值，只有與其標識的產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)緊密結合起來(lái)，并得到消費者的認可，本身的價(jià)值才開(kāi)始建立起來(lái)，并通過(guò)產(chǎn)品的制造或服務(wù)的提供，不斷增值。這種增值以消費者對商品和服務(wù)的認同與生產(chǎn)者的切實(shí)努力的同一為基礎，具有增值性、潛伏性、計量的模糊性等特點(diǎn)。所有權的客體恰恰相反，其客體是一定的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)，即這種有形物體，不僅是抽象存在的，也是客觀(guān)存在的。因此，一個(gè)人使用時(shí)，其他人不能同時(shí)使用。然而，商標權的客體的重要特征就在于非物質(zhì)性，其存在不具有一定的形態(tài)，僅僅是抽象的存在。因此，一個(gè)人使用時(shí)，其他人完全可以同時(shí)使用，或者說(shuō)，其極易被其他主體同時(shí)占有，共同利用。由此可知，在權利的產(chǎn)生、消滅方面，商標權的客體與所有權的客體有著(zhù)明顯的不同。商標權的排他性，并非象所有權那樣基于其本身的性質(zhì)，它完全是人規定的，同時(shí)也是不完全的。表現在侵權行為領(lǐng)域，商標權輕易被侵犯，而且發(fā)現侵權行為比較困難。（二）、商標權的特征。1、商標權的客體的特殊性。如前所述，商標權的客體是商標權的本質(zhì)的特征，是與物質(zhì)產(chǎn)品（即民法意義上的有體物）相并存的一種民事權利客體，屬于知識產(chǎn)品的范疇。2、商標權權利范圍的確定性。對商標權的權利范圍而言，商標權的權利范圍是有一定限制的，主要是由使用權和禁止權兩部分組成，即他們只在核定使用的商品或服務(wù)上和核準注冊的商標上享有專(zhuān)有權。對此，曾陳明汝以為：“注冊之商標，并無(wú)盡對之權利，而只限于某商品之相對權而矣”，也即“商標專(zhuān)有權對于貿易自由之原則的限制，不能超越該項立法所需要之范圍�！雹谥档昧粢獾氖�，商標權的內容之一—禁止權的權利范圍大于商標的專(zhuān)用權，即商標權人有權禁止他人未經(jīng)許可在同一種或者類(lèi)似商品上使用與其所有的注冊商標相同或相似的文字、圖形、字母、數字三維標志和顏色組合或者其組合。3、商標權保護期限的不確定性。商標權的保護期限的不確定性，主要表現在商標權人在法定保護期屆滿(mǎn)后，可以向主管機關(guān)申請續展。通過(guò)這種程序，商標權人可以一直使用該注冊商標。反之，商標權人可以通過(guò)不續展或主動(dòng)放棄商標權而終止該注冊商標的使用。 二、商標侵權損害賠償回責原則——過(guò)錯推定原則如前所述，由于商標權是一無(wú)形財產(chǎn)權，本質(zhì)上屬于物權的一種，具有無(wú)形性、可復制性、保護期限不確定性等特殊性質(zhì)，這些特殊性決定了商標侵權損害賠償回責原則與一般民事侵權損害賠償回責原則的區別，即商標侵權損害賠償回責原則應適用過(guò)錯推定原則。（一）、過(guò)錯推定原則是一獨立的回責原則。確立商標侵權損害賠償應適用過(guò)錯推定原則，我們必須首先解決一個(gè)題目：過(guò)錯推定原則是不是一項獨立的回責原則。有的學(xué)者以為，過(guò)錯推定原則不是一項獨立的回責原則，過(guò)錯推定原則只是過(guò)錯責任原則的發(fā)展，“過(guò)錯推定沒(méi)有脫離過(guò)錯責任原則的軌道，而只是適用過(guò)錯責任原則的一種方法”。 其理由主要在于過(guò)錯推定以確定過(guò)錯為目的，在責任的構成要件，保持了傳統的過(guò)錯責任原則所具有的制裁、教育等價(jià)值和功能。所以，過(guò)錯推定原則只是過(guò)錯責任原則的發(fā)展，是過(guò)錯責任原則的特殊形式。 筆者以為，回責原則作為民事侵權行為法及其理論中的核心，其主要原因在于回責原則是確定民事侵權責任的根據和基礎，回責原則的重要意義在于其在實(shí)踐中所要解決的確定民事責任的題目，從理論上來(lái)探討過(guò)錯推定原則，并以為過(guò)錯推定原則不是一項獨立的回責原則是不完全的，或者說(shuō)忽視了探討回責原則的真正意義。無(wú)論從過(guò)錯推定原則的實(shí)踐意義上，還是從理論上，過(guò)錯推定原則都有著(zhù)與過(guò)錯責任原則、無(wú)過(guò)錯原則不同的特征和獨特的實(shí)踐意義。從過(guò)錯推定原則的形成過(guò)程來(lái)看，其產(chǎn)生原因是現代產(chǎn)業(yè)社會(huì )各種事故與日劇增的形勢下出現的法律對策，是根據社會(huì )需要而對過(guò)錯責任的內容做出更新，適應現代社會(huì )回責客觀(guān)化的需要。過(guò)錯推定原則已經(jīng)廣泛應用于一些特殊的侵權行為，而且伴隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展，過(guò)錯推定的適應范圍也在不斷擴大。過(guò)錯推定原則與過(guò)錯責任原則是有區別的。過(guò)錯責任原則，是以行為人過(guò)錯作為價(jià)值判定標準，判定其應否承擔侵權責任的回責原則。 它在本質(zhì)上是對個(gè)人行為的非道德性、***性的價(jià)值評斷。它“標志著(zhù)行為人在實(shí)施加害行為時(shí)對社會(huì )利益和他人利益的輕慢，及對義務(wù)和公共行為準則的漠視”。 由于這種輕慢和漠視，行為人理應受到譴責和懲戒。過(guò)錯責任原則不僅將過(guò)錯作為回責的構成要件，同時(shí)也將過(guò)錯作為確定行為人責任范圍的主要依據。過(guò)錯推定原則，是指若原告能證實(shí)其所受的損害是由被告所致，而被告不能證實(shí)自己沒(méi)有過(guò)錯，法律上就應推定被告有過(guò)錯并應負民事責任。 過(guò)錯推定原則與過(guò)錯責任原則兩者之間的區別主要在于：一是過(guò)錯責任的舉證原則是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，即受害人要提出損害賠償的請求，就必須證實(shí)侵權行為人具有過(guò)錯。在過(guò)錯推定原則中，實(shí)行的是舉證顛倒的方式，假如侵權行為人不能提出證據證實(shí)本身沒(méi)有過(guò)錯，那么就要承擔相應的責任，這是過(guò)錯原則與過(guò)錯推定原則兩者間的最大區別。二是過(guò)錯責任原則嚴格區分侵權行為人的過(guò)錯與受害人也有過(guò)錯的情況，來(lái)確定承擔責任的范圍和程度。在過(guò)錯推定中，由于過(guò)錯本身是難以推定的，因此在多數情況下，很難確定出侵權行為人的過(guò)錯程度。三是過(guò)錯責任原則嚴格區分了加害人的過(guò)錯與混合過(guò)錯的情況，要求在混合過(guò)錯中適用比較過(guò)失規則。在過(guò)錯推定原則中，由于過(guò)錯本身是推定的，因此在很多情況下，很難確定被推定出來(lái)的侵權行為人的過(guò)失程度，并以此與原告的過(guò)錯相比較，以確定雙方的責任范圍。同時(shí)，過(guò)錯推定原則與無(wú)過(guò)錯原則也是有區別的，主要表現在：一是無(wú)過(guò)錯原則完全不考慮雙方當事人的過(guò)錯，一旦行為人的行為或物件致使他人損害，就應確定行為人的責任，所以它是純粹的客觀(guān)回責。過(guò)錯推定并非純粹的客觀(guān)回責，承認行為人有舉證的機會(huì )，通過(guò)舉證證實(shí)自己主觀(guān)上沒(méi)有過(guò)錯，從而免除責任。二是在實(shí)踐中，無(wú)過(guò)錯責任經(jīng)常不考慮當事人有無(wú)過(guò)錯的舉證，法官也無(wú)需根據案情對此題目作出判定，故這種責任“缺乏彈性和適應性”。過(guò)錯推定賦予了法官在認定行為人舉證反駁的效力、對有效免責事由的確認等方面，具有一定的自由裁量權，因此能充分發(fā)揮法官的司法創(chuàng )造性，使法律規定更能適合于社會(huì )不斷變化和發(fā)展的需要。綜上所述，過(guò)錯推定原則在理論上與過(guò)錯責任原則和無(wú)過(guò)錯原則有著(zhù)重大區別，在實(shí)踐中，具有獨特的實(shí)踐意義，所以，過(guò)錯推定原則是一項獨立的回責原則。（二）、過(guò)錯推定原則在商標侵權損害賠償領(lǐng)域的重要意義。過(guò)錯推定原則是介于過(guò)錯責任原則與無(wú)過(guò)錯原則之間的侵權回責形式。過(guò)錯推定原則能夠糾正過(guò)錯原則對權利人舉證要求過(guò)苛而對侵權人失之過(guò)寬與無(wú)過(guò)錯原則對權利人保護比較充分而對行為人失之過(guò)嚴這兩者之間的偏差。 根據民法的基本理論，民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的主要目的是實(shí)現其正當利益，民事?lián)p害賠償制度具有預防、回復兩大功能，其目在于如何保障受害人的利益得到恢復和彌補，即權利人的權利恢復到未受侵害時(shí)的狀態(tài)。那么，如何平衡這種正常的利益失衡狀態(tài)，恢復權利人的權利未受侵害時(shí)的狀態(tài)，正是侵權損害賠償回責原則首要的考慮因素。對此，筆者以為應從權利人的角度出發(fā)，來(lái)確立侵權損害賠償的回責原則。損害賠償制度的出發(fā)點(diǎn)是通過(guò)責令侵權行為人承擔損害賠償責任，來(lái)維護和恢復權利人的正當權益，而不是“不幸損害的公道分配”。在經(jīng)濟生活中，存在著(zhù)大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會(huì )公眾都知曉，這既給侵權行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發(fā)生商標侵權后，判定侵權行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權行為人并不一定就會(huì )知曉自己使用在產(chǎn)品或服務(wù)上的商標是別人已經(jīng)申請注冊的商標。同時(shí)，由于商標權具有無(wú)形性等特征，商標權的權利范圍極易被人有意或無(wú)意的闖進(jìn)，商標侵權行為極易發(fā)生。假如在商標侵權損害賠償領(lǐng)域確立無(wú)過(guò)錯原則，即無(wú)論行為人主觀(guān)上是否有過(guò)錯，只要行為人實(shí)施了侵害商標權的行為，并客觀(guān)上存在損害的可能，行為人就要承擔損害賠償責任，那就必然會(huì )導致這樣的結果：在商標侵權損害賠償中，所有的侵權行為人（存在免責調控的除外）都要承擔損害賠償責任。這勢必造成在維護權利人的利益的同時(shí)，完全忽視了侵權行為人的正當利益，在權利人和侵權行為人之間產(chǎn)生新的不公平，這明顯有違于民法同等、公平的基本原則。反之，假如適用過(guò)錯責任原則，即以侵權行為人主觀(guān)上是否存在過(guò)錯來(lái)作為確定其承擔損害賠償責任的根據，那么權利人的損失就有可能得不到彌補，權利人的正當權益就得不到保護，這同樣有違于保護權利人正當權益，回復權利人權利未受損害時(shí)狀態(tài)的損害賠償制度的根本目的。所以，在商標侵權損害賠償領(lǐng)域不能適用無(wú)過(guò)錯原則和過(guò)錯原則。我國《商標法》第56條第3款規定，銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，能證實(shí)該商品是自己正當取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔賠償責任。該條款從法律上確認了在商標侵權損害賠償領(lǐng)域應適用過(guò)錯推定原則。適用過(guò)錯推定原則的重要意義在于，責令侵權行為人承擔舉證責任，可以免除權利人舉證的困難，使權利人處于較為有利的地位，切實(shí)保護權利人的正當權益。在大大加重侵權行為人的責任的同時(shí)，也賦予其通過(guò)證實(shí)自己主觀(guān)上無(wú)過(guò)錯來(lái)免除損害賠償責任的機會(huì )。在權利人和侵權行為人利益之間尋求平衡點(diǎn)，從而實(shí)現商標侵權損害賠償制度功能實(shí)現的最大化。三、過(guò)錯推定原則在商標侵權損害賠償制度中的具體適用過(guò)錯推定分為一般過(guò)錯推定和特殊過(guò)錯推定。一般過(guò)錯推定是指在某些情況下，侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損失的，應負民事責任時(shí)，假如加害人能夠證實(shí)損害不是由于他的過(guò)錯所致，可以免除責任。此種過(guò)錯推定的重要特征在于加害人能夠證實(shí)他沒(méi)有過(guò)錯，就可以推翻過(guò)錯的推定。特殊過(guò)錯推定是在某些特殊的侵權行為中，法律規定行為人要推翻對其過(guò)錯的推定，必須要證實(shí)存在法定的抗辯事由，從而對此損害后果不負責任。此種過(guò)錯推定的重要特征在于加害人必須證實(shí)有法定的抗辯事由存在才能免責。筆者以為，在商標侵權損害賠償領(lǐng)域中，應適用一般過(guò)錯推定原則。由于，縱觀(guān)各國法律，在特殊過(guò)錯推定中，法定的抗辯事由主要包括不可抗力、意外事故、第三人過(guò)失、受害人過(guò)失幾種。在司法實(shí)踐中，由于商標權侵權損害賠償的產(chǎn)生大多由于商標權的無(wú)形性，加害人往往是由于沒(méi)有盡到留意義務(wù)或固然盡到了留意義務(wù)，但由于大量注冊商標的存在等因素，導致侵權的發(fā)生，所以?xún)H僅適用特殊過(guò)錯推定是不夠的，可能會(huì )造成過(guò)錯推定原則的“形同虛設”。我國《商標法》第56條第3款規定侵權行為人必須要證實(shí)自己不知道是侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品，且該商品是自己正當取得的并說(shuō)明提供者的，才能免責，從法律上肯定了一般過(guò)錯推定。當損害結果發(fā)生或者客觀(guān)存在損害結果時(shí)，法律推定侵權行為人有過(guò)錯并要求其提出無(wú)過(guò)錯抗辯，若無(wú)反駁事由，或者是反駁事由不成立，即確定侵權行為人有過(guò)錯并承擔損害賠償責任。也就是說(shuō)，在過(guò)錯推定中發(fā)生了舉證責任的顛倒，即在一定條件下，把舉證責任交給侵權行為人，侵權行為人必須證實(shí)自己無(wú)過(guò)錯或者有特定的抗辯事由，假如侵權行為人證實(shí)不了自己無(wú)過(guò)錯，就要承擔相應的損害賠償責任。所以，過(guò)錯推定的實(shí)現是通過(guò)舉證責任的顛倒來(lái)實(shí)現的，或者說(shuō)舉證責任的顛倒是過(guò)錯推定原則的重要特征。在具體適用中，應留意：一是根據最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》，舉證責任的顛倒是指在法律法規明文規定的情況下，才能產(chǎn)生舉證責任的顛倒。在這里，舉證責任的顛倒與舉證責任的轉移是有區別的。所謂舉證責任的轉移是在原告完成對被告違法行為的公道證實(shí)之后，舉證責任向被告轉移，其必須對自己行為的不違法提供證實(shí)。如此反復，直到一方舉不出證據來(lái)為止。前者是對舉證責任的一種免除，且顛倒是單向的；后者是對主張者舉證責任的一種轉移，且為雙向。二是商標侵權損害事實(shí)與侵權行為人實(shí)施的侵權行為之間的因果關(guān)系，是適用過(guò)錯推定原則的條件條件。三是商標侵權損害事實(shí)已經(jīng)標明了侵權行為人違反了商標法等相關(guān)法規對其特殊的留意要求或者是對一般人的留意要求，因此無(wú)須證實(shí)。

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