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貿易秘密侵權訴訟之回責原則分析
摘要：貿易秘密侵權訴訟的舉證責任涉及到侵權訴訟回責原則的適用。一般以為貿易秘密侵權訴訟的回責原則為過(guò)錯責任原則，但鑒于貿易秘密侵權之隱蔽性的特點(diǎn)，司法實(shí)踐中對貿易秘密之秘密性的認定、被告對原告的貿易秘密采取了不正當競爭行為的認定法院采用了事實(shí)推斷的。司法實(shí)踐中答應根據規定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗法則進(jìn)行推斷，而“過(guò)錯推定原則”的適用須有法律的明文規定，因此事實(shí)推斷并不即是“過(guò)錯推定原則”的適用。貿易秘密侵權訴訟并不存在“過(guò)錯推定原則”適用的情形。正文：
貿易秘密侵權訴訟的舉證責任題目是學(xué)術(shù)界探討的比較少的一個(gè)領(lǐng)域。舉證責任題目的以侵權責任的構成為源頭，而侵權責任的構成要件又由侵權行為的回責原則所決定（注1）。因此研究貿易秘密侵權行為的回責原則對于確定原被告雙方的舉證責任具有重大意義。
侵權行為的回責原則，是指在侵權行為或物件造成他人損害的情況下，應當根據何種規則和標準而使行為人承擔責任（注2）。我國民事侵權法一般把回責原則分為三大類(lèi)：過(guò)錯責任原則、無(wú)過(guò)錯責任原則和公平責任原則（注3）。過(guò)錯責任原則要求侵權人承擔侵權責任的條件是侵權人主觀(guān)上具有過(guò)錯，即故意或者過(guò)失。無(wú)過(guò)錯責任原則，是指不問(wèn)行為人主觀(guān)上是否具有過(guò)錯，只要其行為與損害后果間存在因果關(guān)系，就應承擔民事責任的回責原則（注4）。公平責任，又稱(chēng)為衡平責任，是指當事人雙方在對造成的損害均無(wú)過(guò)錯的情況下，由人民法院根據公平的觀(guān)念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產(chǎn)給予適當補償（注5）。上述三種回責原則均為我國的民法所確認。
在過(guò)錯責任原則中存在一種特殊形態(tài)的回責原則，即過(guò)錯推定原則。過(guò)錯推定原則是過(guò)錯責任原則在司法實(shí)踐中的具體。這種回責原則所確定的責任構成要件方面，以及過(guò)錯推定責任所具有的制裁、、預防、確定行為標準等功能方面，同過(guò)錯責任原則基本相同，但二者仍然存在一些不同之處：
1、二者在舉證責任的分配上不同。過(guò)錯責任原則采取“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，因此由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。而在過(guò)錯推定原則下，舉證責任發(fā)生了顛倒（注6），提出主張的一方無(wú)需就行為人的過(guò)錯負舉證責任，相對方只有證實(shí)自己沒(méi)有過(guò)錯或者存在法律規定的抗辯事由才可以免責。
2、過(guò)錯的輕重對責任的不同。過(guò)錯責任原則將過(guò)錯區分為不同的程度，據此確定行為人責任的大小與輕重。在過(guò)錯推定的情況下，由于行為人的過(guò)錯是推定的，過(guò)錯本身具有一定的或然性，因而難以確定過(guò)錯的程度。所以在過(guò)錯推定中，過(guò)錯程度對責任的大小及輕重沒(méi)有影響。
3、過(guò)錯責任嚴格區分受害人的過(guò)錯與行為人的過(guò)錯，在混合過(guò)錯中根據當事人雙方的過(guò)錯程度確定雙方各自應承擔的責任。由于在過(guò)錯推定中難以確定行為人的過(guò)錯程度，所以也就無(wú)法對行為人與受害人的過(guò)錯程度進(jìn)行比較。在適用過(guò)錯推定的特殊侵權行為中，即使能夠證實(shí)受害人對于損害的發(fā)生也有過(guò)錯，也不能因此免除行為人的責任，除非損害完全是由受害人的故意引起的。
過(guò)錯推定原則的適用過(guò)程中采用了“推定”的方法。所謂推定是指根據已知的事實(shí)推出未知事實(shí)的一種判定方法或者判定過(guò)程。過(guò)錯推定，是指為了保護相對人或受害人的正當權益，法律規定行為人只有在證實(shí)自己沒(méi)有過(guò)錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。一方面由于過(guò)錯本身是一個(gè)不斷的概念，隨著(zhù)、、技術(shù)及人們知識水平的不斷變化而變化，在很多情況下，由于現有水平和知識水平的限制，很難確定行為人是否具有過(guò)錯，為了保護相對人的正當權益，需要借助于過(guò)錯推定認定行為人具有過(guò)錯；另一方面，從加害人的角度來(lái)看，加害人更了解損害發(fā)生的原因，讓其承擔舉證責任有利于查清事實(shí)從而決定責任的回屬�？梢�(jiàn)過(guò)錯推定原則適用的本身是在減輕提出主張一方的舉證責任，而加重相對方的舉證責任，這同民事訴訟法中“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的通行原則是相背的�；诖�，適用過(guò)錯推定原則的條件是法律有明文規定，即只有法律規定可以適用過(guò)錯推定的情形才可以適用過(guò)錯推定原則。
明確了我國民事侵權理論中的三大回責原則之后，我們一下我國在侵犯貿易秘密訴訟中所適用的回責原則。
在我國規制貿易秘密的法律、法規、規章、司法解釋以及國際條約主要有：《民法通則》（1987年1月1日起實(shí)施，以下若不注明，含義相同）、《反不正當競爭法》（1993年9月2日）、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》（1993年10月1日）、《關(guān)于審理科技糾紛案件若干題目的規定》（最高人民法院，1995年4月2日）、《關(guān)于禁止侵犯貿易秘密行為的若干規定》（國家工商行政治理局，1995年11月23日起實(shí)施，1998年12月3日修改）、《促進(jìn)科技成果轉化法》（1996年10月1日）、《關(guān)于加強科技職員活動(dòng)中技術(shù)秘密治理的若干意見(jiàn)》（國家科委，1997年7月2日）、《關(guān)于貿易秘密構成要件題目的答復》（國家工商行政治理局，1998年6月12日）、《刑法》（1997年10月1日）、《關(guān)于勞動(dòng)爭議案件中涉及貿易秘密侵權題目的函》（勞動(dòng)和保障部辦公廳1999年7月7日）、《合同法》（1999年10月1日）、《關(guān)于延長(cháng)和修改兩國政府科學(xué)技術(shù)合作協(xié)定的協(xié)議》（中美，1991年4月12日簽署）、《關(guān)于保護知識產(chǎn)權的諒解備忘錄》（中美，1992年1月17日簽訂）、《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》（2001年11月10日簽署）。其中最重要確當數《中華人民共和國反不正當競爭法》，該法對貿易秘密的定義、范圍、侵犯貿易秘密的具體行為等做出了具體的規定。結合《刑法》中有關(guān)侵犯貿易的規定，概括而言，侵犯貿易秘密的行為主要包括以下幾種：
1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的貿易秘密。盜竊，是指以非法占有為目的，秘密竊取權利人的貿易秘密。利誘，是指以物質(zhì)和非物質(zhì)利益誘使把握和了解權利人貿易秘密的有關(guān)職員向其表露貿易秘密，這是實(shí)踐中常見(jiàn)的一種方式。脅迫，是指以給貿易秘密權利人或把握了解貿易秘密的有關(guān)職員造成損失相要挾，迫使其交出貿易秘密的行為。
2、表露、使用或者答應他人使用不正當手段獲取的權利人的貿易秘密。這是行為人侵犯貿易秘密這一非法行為的繼續。是對貿易秘密的進(jìn)一步侵犯。表露，是指行為人公然非法獲取貿易秘密的行為，不論出于何種目的和動(dòng)機，只要實(shí)現了公然的行為即可構成。使用，通常指行為人以獲取利益為目的，將非法獲取的貿易秘密直接用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之中的行為。答應他人使用，指行為人將非法獲取的貿易秘密提供和轉讓給他人使用。
3、違反約定或者違反權利人有關(guān)守舊貿易秘密的要求，表露、使用或者答應他人使用其所把握的貿易秘密。這一種侵權行為是以行為人和權利人之間有守舊貿易秘密的權利義務(wù)關(guān)系為條件的。固然行為人因正當方式獲得和把握了權利人的貿易秘密，但應嚴格地履行保密義務(wù)。假如是行為人違反保密義務(wù)，將其把握的貿易秘密予以表露、使用或者答應他人使用，顯然屬于一種嚴重的不正當競爭行為。如貿易秘密權利人的內部職員、調離職員、離退休職員為了獲取較高的報酬和額外的報酬，將權利人的貿易秘密有償地提供他人。
4、第三人明知或應知他人以不正當手段侵犯了權利人的貿易秘密，而予以獲取、使用或者表露該貿易秘密的，也視為侵犯貿易秘密。所謂第三人，指直接獲取權利人貿易秘密的行為人以外的其他人，明知是對向其傳授貿易秘密的人具有獲取貿易秘密的非法行為的確切性熟悉，應知是一種主觀(guān)上的預見(jiàn)性。只要將行為人明知或應知他人以不正當手段侵犯了權利人的貿易秘密而對該貿易秘密予以獲取、使用或表露的，盡管具有間接性質(zhì)仍構成對貿易秘密的侵犯。
從以上幾種行為的性質(zhì)來(lái)看，行為人均有故意或者過(guò)失的心里狀態(tài)，即行為人具有主觀(guān)過(guò)錯。從我國《反不正當競爭法》和《刑法》的規定來(lái)看，我國對侵犯貿易秘密行為的規定采取的是范圍限制型規定，即只就上述法律規定的侵權行為追究法律責任。由此可以看出，我國法律對侵犯貿易秘密行為責任認定中包含有對行為人主觀(guān)過(guò)錯的要求，即貿易秘密侵權訴訟實(shí)行的是過(guò)錯責任原則。
由于我國的《反不正當競爭法》和《刑法》均規定了貿易秘密的含義，規定貿易秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。根據上述規定，貿易秘密的構成要件中包含有秘密性的要求，即被稱(chēng)為貿易秘密的信息不為公眾所知悉，不能從公然渠道直接獲取。但對貿易秘密之秘密性的證實(shí)由主張貿易秘密所有權確當事人來(lái)證實(shí)很難，但由相對方來(lái)證實(shí)其獲得的相關(guān)信息來(lái)自于公然渠道則相對輕易得多。這是由于，一方面，單純的“秘密性”只能通過(guò)間接的手段來(lái)證實(shí)，即只能通過(guò)其他相關(guān)事實(shí)來(lái)推定秘密性的存在；另一方面，行為人對實(shí)在施的行為最為熟悉，由其來(lái)證實(shí)其所擁有的信息來(lái)自于正當渠道更公道一些。同理，在原告舉證證實(shí)被告把握的信息同原告的貿易秘密存在一致性或相同性、被告有接觸原告貿易秘密的條件或者機會(huì )后，假如被告不能證實(shí)其信息是其通過(guò)自主開(kāi)發(fā)、研制而獲得，或者通過(guò)反向工程而獲得，或者經(jīng)過(guò)貿易秘密所有權人的許可使用，或者通過(guò)其他正當渠道而獲得，則推定被告是通過(guò)不正當手段獲得了原告的貿易秘密。因此盡管上述兩部法律規定了貿易秘密侵權的具體類(lèi)型，但是對貿易秘密本身之“秘密性”的認定、對侵權人就權利人的貿易秘密采取了不正當競爭行為的認定在由原告直接舉證碰到困難時(shí)，就只能用事實(shí)推定的來(lái)轉移舉證責任。這完全符合我國司法解釋的相關(guān)規定：我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第九條第一款第（三）項規定，根據法律規定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實(shí)，當事人無(wú)需舉證；該條第二款同時(shí)規定：當事人有相反證據足以推翻的除外。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定，人民法院可以根據公平原則和老實(shí)信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。由于關(guān)于貿易秘密侵權訴訟法律并未規定其有適用“舉證責任顛倒”的情形，因此，在涉及“秘密性”、“獲取貿易秘密的不正當競爭手段”的舉證方面，法院可以根據具體情況，來(lái)決定由原告直接證實(shí)還是由被告就“信息已經(jīng)公然”、“被告通過(guò)正當手段獲得貿易秘密”進(jìn)行舉證。筆者以為被告承擔的上述舉證責任與“舉證責任顛倒”有著(zhù)以下兩方面的重要區別：
1、被告對“信息已經(jīng)公然”、“被告通過(guò)正當手段獲得貿易秘密”進(jìn)行舉證是法院運用舉證責任分配自由裁量權的結果，而“舉證責任顛倒”是基于法律的明文規定。
2、某些情況下可由原告直接證實(shí)貿易秘密的“秘密性”、“被告通過(guò)不正當競爭手段把握了或者處理了原告的貿易秘密”，而“舉證責任顛倒”僅是指被告承擔舉證責任的情形。
可見(jiàn)被告承擔上述舉證責任，不是基于“舉證責任顛倒”，而是基于舉證責任的重新分配，是法院運用舉證責任分配自由裁量權的結果。
按照學(xué)術(shù)界的普遍觀(guān)點(diǎn)，適用舉證責任顛倒的條件是過(guò)錯推定原則的適用�；谶@種熟悉，筆者以為最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第四條實(shí)際上規定了八種適用過(guò)錯推定原則的情形。然而，我們發(fā)現其中并沒(méi)有侵犯貿易秘密的相關(guān)規定，其他法律、法規和司法解釋也未見(jiàn)有相關(guān)規定。由于過(guò)錯推定原則適用的條件是法律有明文規定，因此，筆者以為，在貿易秘密侵權訴訟中貿易秘密之“秘密性”的認定、法院關(guān)于被告對原告的貿易秘密采取了不正當競爭手段的認定，并非是“過(guò)錯推定原則”的適用，而僅是“推定”這種司法判定方法的適用。
綜上，筆者以為，貿易秘密侵權訴訟中并不存在舉證責任顛倒的情形，（注7）因此也不存在適用“過(guò)錯推定原則”的情形，貿易秘密侵權訴訟的回責原則僅是“過(guò)錯責任原則”。
——1參見(jiàn)王利明、楊立新著(zhù)：《侵權行為法》，法律出版社1998年版，第37頁(yè)。
2參見(jiàn)張新寶著(zhù)：《中國侵權行為法》，中國出版社1998年版，第45頁(yè)。
3參見(jiàn)魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等出版社，2000年版，第679頁(yè)。
4參見(jiàn)魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版，第682頁(yè)
5參見(jiàn)王利明、楊立新著(zhù)：《中國侵權行為法》，法律出版社1998年版，第27－28頁(yè)。
6“……在民事訴訟中過(guò)錯推定只能作為一項例外規定或特殊規定，……，其適用的條件，是且只能是‘加害嫌疑人負擔舉證責任的情形’，或者法律所規定的‘舉證責任顛倒的情形’。就是說(shuō)，只有在加害嫌疑人負擔舉證責任的情形或者舉證責任顛倒的情況（這些情況須有法律規定）下，假如加害嫌疑人舉不出足夠的證據證實(shí)其本身無(wú)過(guò)錯，才能適用‘過(guò)錯推定’原則推論其有過(guò)錯，由其承擔損害賠償責任�！眳⒁�(jiàn)葉自強著(zhù)：《民事證據》，法律出版社1999年版，第124頁(yè)。
7關(guān)于《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會(huì )紀要》中談到的：“……人民法院對于當事人的某些主張，應當根據法律并從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)行‘舉證責任顛倒’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據被對方把握而無(wú)法以正當手段收集證據時(shí)，人民法院應當要求對方當事人舉證。例如，在方法專(zhuān)利和技術(shù)秘密侵權訴訟中的被告，應當提供其使用的方法的證據，被告拒不提供證據的，人民法院可以根據查明的案件事實(shí)，認定被告是否構成侵權�！惫P者以為，這里只是夸大在有關(guān)技術(shù)秘密侵權的情況下法院可以按照舉證責任顛倒的方式（或者按照這里的說(shuō)法，稱(chēng)為舉證責任顛倒原則）分配舉證責任，而不是說(shuō)對技術(shù)秘密侵權實(shí)行舉證責任顛倒。
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