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論對侵犯貿易秘密權行為的回責
[摘要]對侵犯貿易秘密權行為的回責是侵犯貿易秘密權民事責任制度的核心。我國應當擴大責任承擔主體的范圍，對恢復原狀責任以及損害賠償責任分別規定不同的構成要件、承擔方式以及免責事由，以此實(shí)現貿易秘密權利人與其他社會(huì )主體之問(wèn)的利益平衡。[關(guān)鍵詞]貿易秘密權；回責；恢復原狀責任；損害賠償責任
一、對侵犯貿易秘密權行為回責的意義
(一)貿易秘密權一般原理
貿易秘密權是指權利人對于其正當持有的貿易秘密所享有的自由支配并排除他人不當干預的權利。貿易秘密被列為世界貿易組織制定的《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》(TRIPS)的保護對象，從而貿易秘密權在協(xié)議成員國中作為知識產(chǎn)權之一類(lèi)進(jìn)行保護。按照TRIPS的要求，我國作為該協(xié)議的成員國，亦應當對這一權利加以保護。貿易秘密權一方面具備所有知識產(chǎn)權都有的盡對性，另一方面基于其客體貿易秘密的特性又有著(zhù)不同于其他知識產(chǎn)權之處：第一，貿易秘密處于秘密狀態(tài)，由此貿易秘密權的權利人往往也不為人知；第二，貿易秘密權因對貿易秘密的開(kāi)發(fā)與受讓等正當事由自動(dòng)取得，從而其權利主體可能為兩個(gè)以上，他們并行不悖地行使各自權利而不能專(zhuān)有貿易秘密；第三，貿易秘密一經(jīng)泄漏即喪失秘密性，因而貿易秘密權一旦被侵害即可能無(wú)法復得。
(二)對侵犯貿易秘密權行為回責的意義
對侵犯貿易秘密權行為的回責，是指認定何種為侵害貿易秘密權的行為，進(jìn)而判定該行為的實(shí)施者是否以及應如何承擔責任的活動(dòng)。侵犯貿易秘密權的責任包括民事責任、刑事責任以及行政責任，限于篇幅本文僅從民事責任角度探討。對侵犯貿易秘密權行為的回責涉及該行為的構成要件以及免責事由，進(jìn)而關(guān)系到責任承擔的程度與范圍，因此在侵犯貿易秘密權的民事責任制度中處于核心地位。根據侵權行為法的一般原理以及民法的基本原則，在確定對侵犯貿易秘密權行為回責的方法時(shí)，既應當考慮貿易秘密權的屬性以及侵權行為的具體形態(tài)，又應當平衡貿易秘密權利人以及其他社會(huì )主體的利益。
二、我國現行法對侵犯貿易秘密權行為回責的缺陷及其原因
(一)我國現行法的缺陷
關(guān)于對侵犯貿易秘密權行為如何回責，我國現行規定主要集中于《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條與第20條以及國家工商行政治理總局制定的《關(guān)于禁止侵犯貿易秘密行為的若干規定》第3條。根據這些規定，因侵犯貿易秘密而應當承擔責任的主體包括市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者、與權利人訂有保密協(xié)議的相對方以及一定范圍的“第三人”；以上行為人應當具有主觀(guān)過(guò)錯；責任的承擔一般應當建立在損害結果及其與違法行為有因果關(guān)系的基礎上。
以上規定的缺陷是明顯的：第一，我國現行法對于侵權責任承擔者的范圍進(jìn)行了限定，這造成為貿易秘密權利人不能對抗市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者以及保密協(xié)議相對方以外的人侵犯。第二，以主觀(guān)過(guò)錯為侵犯貿易秘密權行為的構成要件。根據誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則對于行為人的過(guò)錯，權利人有義務(wù)提供證據，否則后者將敗訴。然而在竊密手段向高科技化與隱秘化發(fā)展的今天，權利人很難對行為人的過(guò)錯舉證，即便成功也因證實(shí)過(guò)程難免涉及貿易秘密內容被進(jìn)一步泄漏之虞。第三，在侵犯貿易秘密權相應責任的承擔須以損害結果及其與違法行為之間存在因果關(guān)系為條件的情形下，權利人只能等待損害結果實(shí)際發(fā)生才能向行為人主張相應責任，而基于貿易秘密權不可復得性，貿易秘密一旦被泄漏該權利即永久喪失，這就出現權利人的損害無(wú)法得到充分補救的局面。由此可見(jiàn)，我國現行法所采用的對侵犯貿易秘密權行為的回責方法，不能充分有效地保護貿易秘密權利人的權益，進(jìn)而打擊權利人從事科技開(kāi)發(fā)的積極性，阻礙社會(huì )生產(chǎn)力的進(jìn)步，這有違貿易秘密法律保護的根本宗旨。
(二)對我國現行法缺陷原因的探析
筆者以為我國現行法的缺陷可以回因于以下兩點(diǎn)：第一，對貿易秘密以及貿易秘密權的定性與世界主流脫節。在貿易秘密性質(zhì)的熟悉上，理論界存在競爭利益說(shuō)、知識產(chǎn)權客體說(shuō)以及信賴(lài)利益說(shuō)之爭。在知識產(chǎn)權客體說(shuō)已經(jīng)被世界主要國家以及國際組織的協(xié)議(比如前文所述的TRIPS)所接受的今天，我國立法仍然繼續采納競爭利益說(shuō)。由此引起的后果是，立法者與司法者始終以為在貿易秘密之上，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者僅享有競爭上風(fēng)而非具有支配性與排他性的盡對權，從而只有在其他市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者以及保密協(xié)議相對方等少數主體基于主觀(guān)過(guò)錯侵害貿易秘密時(shí)方承擔相應責任。第二，我國理論界與立法界長(cháng)期對侵權行為的形態(tài)以及承擔方式存在著(zhù)錯誤熟悉。英美國家使用的兩個(gè)概念被我們翻譯為“侵權行為”——“infringe-merit”和“tort”，二者分別從兩種不同意義上表述著(zhù)侵權行為的形態(tài)、構成要件與相應責任，一般而言只要進(jìn)進(jìn)(in)了權利的范圍(fringe)即構成前一種意義上的侵權而不論主觀(guān)上是否具有過(guò)錯以及造成了損害結果，行為人相應地應承擔停止侵害、排除妨礙以及消除影響等責任；而只有在具有主觀(guān)過(guò)錯并引起實(shí)際損害時(shí)其行為才構成后一種意義上的侵權，相應的行為人應承擔損害賠償責任。然而，我國理論界此前的主流觀(guān)點(diǎn)僅是從后一種意義理解與表述侵權行為的形態(tài)、構成要件與相應責任，這種以偏概全的觀(guān)點(diǎn)直接導致我國立法者在制定民法通則第106條與第117條時(shí)明確規定原則上只有在行為人具有主觀(guān)過(guò)錯并且造成損害結果時(shí)方構成侵權，進(jìn)而承擔侵權責任。而侵犯貿易秘密的訴爭產(chǎn)生時(shí)這些規定自然地被適用來(lái)判定行為人是否構成侵犯貿易秘密權，并承擔相應責任。
三、對完善侵犯貿易秘密權行為回責制度的設想
(一)建構對侵犯貿易秘密權行為的回責制度的基點(diǎn)
如前文所述，建立科學(xué)的對侵犯貿易秘密權行為回責制度，應當首先建立在貿易秘密權的屬性基礎上。由此，我國立法者宜首先順應當今世界主要國家與國際組織的做法，設定貿易秘密權制度，用盡對權的模式對貿易秘密權利人的利益加以保護，在賦予權利人對貿易秘密自由支配的同時(shí)，規定任何社會(huì )主體在侵犯貿易秘密時(shí)應當承擔相應責任。
在此基礎上，我們應當具體分析侵犯貿易秘密權行為的類(lèi)型以及相應責任，并在協(xié)調權利人與其他社會(huì )主體的利益沖突之后尋求對不同類(lèi)型責任的回責方法。按照侵權作出時(shí)間以及所導致后果的不同，侵犯貿易秘密權的行為可以被分為正在預備實(shí)施的行為(即通常所稱(chēng)的“即發(fā)侵權”)、正在實(shí)施但尚未造成損害的行為以及實(shí)施完畢并業(yè)已造成損害的行為。前兩種行為對應的責任承擔方式主要有排除妨礙、停止侵害、消除影響、向權利人返還非法占有載體以及消除侵權載體與工具，這些方式的共同目的在于通過(guò)防止侵權行為的實(shí)施以及消除已實(shí)施侵權行為的影響，維護與恢復貿易秘密權利人對貿易秘密的圓滿(mǎn)支配狀態(tài)，故我們可以稱(chēng)它們?yōu)榛謴驮瓲畹呢熑�。對于后一種行為的責任承擔方式則主要是損害賠償。 恢復原狀和損害賠償責任承擔的條件在是否行為人應當具有過(guò)錯以及業(yè)已造成損害結果方面應當是判然有別的，這是由于：第一，就性質(zhì)而言，恢復原狀責任是行為人侵進(jìn)貿易秘密權利人自由支配空間之后，基于貿易秘密權的盡對性與排他性而使侵進(jìn)者承擔的不利后果，其基本內容是權利人得以請求行為人以一定方式恢復權利的圓滿(mǎn)狀態(tài)。古羅馬法諺“我發(fā)現自己的物，我即得以取回”確立了一條至今為各國普遍采納的規則，即停止對盡對權的侵害以及恢復對它的圓滿(mǎn)支配狀態(tài)無(wú)須行為人具有過(guò)錯和造成損害后果；而損害賠償責任在權利人因侵權行為受損害時(shí)方能向行為人主張，該責任集中體現了侵權行為法制裁與補救的雙重功能。行為人主觀(guān)若無(wú)過(guò)錯則不具有可回咎性從而不應被制裁，同時(shí)若無(wú)損害即無(wú)補救的必要與可能，因此該責任的承擔以行為人具有主觀(guān)過(guò)錯及其行為已造成損害為必要。第二，從利益分析的角度而言，侵進(jìn)貿易秘密權利人的自由支配空間(無(wú)論是否具有過(guò)錯以及造成損害后果)行為本身在對權利人利益造成損害的同時(shí)，也給行為人帶來(lái)了不當的利益，從而不考慮行為人主觀(guān)心態(tài)與行為后果而令其恢復原狀，只是將權利人與行為人之間的利益恢復到正常的分配狀態(tài)。此外，侵犯貿易秘密權的行為往往因泄密而導致該權利的喪失，即使未泄密也會(huì )因貿易秘密為其他人所把握而對權利人造成難以挽回的損失。為有效與充分保護權利人利益，應當答應其在侵害行為將要或業(yè)已實(shí)施之后在損害結果實(shí)際產(chǎn)生之前即得以請求行為人以排除妨礙、停止侵害、消除影響等方式預防損害發(fā)生。與此不同的是，損害賠償責任是對行為人強制課加的一種不利益，在其主觀(guān)沒(méi)有過(guò)錯且行為未引起損害結果即令其承擔這一責任，不但有違公平原則而且還束縛了其從事貿易秘密開(kāi)發(fā)與流轉的手腳，勢必阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展，有違知識產(chǎn)權與貿易秘密法律保護的宗旨。第三，從比較法視角看，世界貿易組織以及先進(jìn)國家地區的相關(guān)立法都對兩種責任的承擔條件作了這樣的區分。例如根據TRIPS第45條1，“已知或有充分理由應知自己從事之活動(dòng)系侵權”(即主觀(guān)具有過(guò)錯)的侵權人應當承擔損害賠償責任，而該協(xié)議第44條1僅規定“司法當局應有權責令當事人停止侵權”，通過(guò)對這兩個(gè)條文進(jìn)行邏輯解釋與系統解釋?zhuān)芍笠淮胧┑牟扇〔灰援斒氯司哂羞^(guò)錯為必要。美國同一貿易秘密法第二章a以及我國臺灣“營(yíng)業(yè)秘密法”第11、12條也有類(lèi)似規定。出于遵守國際公約的規定以及與國外先進(jìn)立法例接軌的考慮，我國立法也應當作類(lèi)似規定。
(二)建構侵犯貿易秘密權行為的回責制度的基本內容
綜上所述，建議我國立法對侵犯貿易秘密權行為的回責制度按照如下思路構建：
在承擔責任的主體上，因實(shí)施侵犯貿易秘密權的行為都應當承擔相應責任者范圍應當包括任何主體，而不僅限于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者、與權利人訂有保密協(xié)議的相對方以及一定范圍的“第三人”。
對于因以上主體正在預備實(shí)施的行為以及正在實(shí)施但尚未造成損害的侵權行為而引起的恢復原狀責任，原則上只要該行為即將或者已經(jīng)實(shí)施，權利人即得以向行為人主張，而無(wú)須后者具有主觀(guān)過(guò)錯以及有損害結果的發(fā)生。但為兼顧權利人以外的其他主體利益，例外的在以下情形出現時(shí)不產(chǎn)生恢復原狀責任：第一，行為人能夠證實(shí)自己使用貿易秘密有正當權源(例如經(jīng)權利人許可)，由于此時(shí)行為因不具有違法性從而不構成侵權；第二，因滿(mǎn)足社會(huì )公共利益的需要而強制公然與使用貿易秘密(例如令上市公司提供影響證券交易的重大信息)；第三，當行為人系從無(wú)權處分人之處取得貿易秘密，前者不知也不應當知道后者沒(méi)有對貿易秘密的處分權并且支付了對價(jià)時(shí)，出于利益平衡考慮行為人應當被答應在原來(lái)(即與無(wú)權處分人簽訂協(xié)議時(shí))范圍內繼續使用貿易秘密，同時(shí)貿易秘密權利人得以向無(wú)權處分人主張損害賠償等相應責任。
對于因實(shí)施完畢并業(yè)已造成損害的行為而產(chǎn)生的損害賠償責任，一般地只有行為人具有主觀(guān)過(guò)錯、有損害結果發(fā)生并且該結果與客觀(guān)行為之間具因果關(guān)系時(shí)才得以主張。這里需要探討的是：第一，關(guān)于對過(guò)錯的舉證。根據誰(shuí)主張誰(shuí)舉證原則，貿易秘密權利人應當證實(shí)行為人主觀(guān)具有過(guò)錯提出證據，否則將會(huì )因舉證不能而敗訴。然而在竊密手段向高科技化與隱秘化發(fā)展的今天權利人很難對行為人的過(guò)錯舉證，即使能夠舉證也可能因證實(shí)過(guò)程難免涉及貿易秘密內容從而使其被進(jìn)一步泄漏，遭受第二次侵害。而行為人就自身不具有主觀(guān)過(guò)錯提供證據往往是比較輕易的。因此建議對過(guò)錯證實(shí)題目采用舉證責任顛倒，即將證實(shí)是否具有主觀(guān)過(guò)錯的責任賦予行為人。第二，關(guān)于損害賠償責任的免除。當損害后果系權利人自身過(guò)錯(譬如保密措施不嚴密)造成時(shí)，根據過(guò)失相抵規則行為人應當部分或者全部免除責任。
此前有的學(xué)者以為，在知識產(chǎn)權法領(lǐng)域對于損害賠償責任的過(guò)錯責任回責方法是最根本的，而對恢復原狀責任的無(wú)過(guò)錯責任回責方法只是例外與補充。但筆者以為在對侵犯貿易秘密權行為回責上二者至少具有同等重要的作用，究竟基于貿易秘密權的不可復得性，損害結果發(fā)生之時(shí)往往即為其滅失之日，即使不滅失該后果也一般較之于其他財產(chǎn)權(如物權)更為嚴重與不可估量，因此對于在侵權行為實(shí)施之前或者之中對權利人的救濟顯得尤為重要�；謴驮瓲钬熑斡兄�(zhù)等同于甚至高于損害賠償責任的作用。只有將二者結合才能有效保護貿易秘密權利人的權益，從而充分體現貿易秘密法律保護的宗旨。
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