民事侵權回責原則之“責”解析

摘要：民法學(xué)界對侵權回責原則之“責”理解不一，實(shí)在質(zhì)是對“民事責任”與“民事義務(wù)”兩個(gè)民法概念以及物權保護方法與債權保護方法如何進(jìn)行區分和理解的題目�！段餀喾ā穼γ袷仑熑涡问讲扇×烁爬ㄒ幎�，這就導致了一些學(xué)者以為侵權回責原則之“責”除損害賠償外尚囊括排除妨害、消除危險等責任形式。實(shí)質(zhì)上，在理清有關(guān)概念和理論后，輕易疏導出侵權回責原則之“責”僅與損害賠償有關(guān)。即使在大陸法系和英美法系國家的立法規定中，侵權回責原則之“責”也僅與損害賠償關(guān)聯(lián)，而非其他。 　　關(guān)鍵詞：回責原則；損害賠償；物權法；民事義務(wù)；民事責任
　　
　　民法學(xué)界一直對侵權回責原則之“責”存有爭論，司法審判實(shí)踐中也秉持對其作寬泛解釋的做法。在侵權行為法中，所謂“回責原則”（ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ ｏｆ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ），是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實(shí)發(fā)生以后，應依何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價(jià)值判定，即法律應依行為人的過(guò)錯還是應以發(fā)生的損害結果為價(jià)值判定，抑或以考慮公同等作為價(jià)值判定標準，而使行為人承擔侵權責任。實(shí)際上，侵權回責原則決定著(zhù)侵權責任的構成要件、舉證責任的分擔和侵權責任的免除以及侵權賠償的原則和方法，同時(shí)它也是司法工作者在處理侵權案件中應該遵循的法律基本準則。但由于我國民事立法對侵權責任采取了“責任一體化”的立法模式，以致學(xué)者對侵權回責原則之“責”的具體所指看法不一，這給司法審判實(shí)踐和法律研究工作帶來(lái)了很大的困惑和障礙。
　　有學(xué)者以為，侵權回責原則之“責”指的是寬泛的民事責任，它囊括了《民法通則》第118條所列出的所有民事責任形式，即包括停止侵害、消除影響和賠償損失等；也有學(xué)者以為，侵權回責原則之“責”應單指侵權損害賠償。筆者以為，假如審判相關(guān)案件的法官對侵權回責原則之“責”帶有某種理解上的偏見(jiàn)的話(huà)，甚至將該種偏見(jiàn)帶到司法審判實(shí)踐中往，就必然會(huì )對同一個(gè)案件的審判因理解的不同而作出相異結果的判決。因此，對侵權回責原則之“責”作一個(gè)合乎法律本義的辨析，不僅于法律理解有益，也有利于維護司法的權威和保護正當權益。
　　實(shí)質(zhì)上，通過(guò)對有關(guān)民法概念和民法理論作審慎熟悉和理解后，不難發(fā)現，侵權回責原則之“責”僅與損害賠償有關(guān)。所謂侵權回責原則之“責”指的應該是損害賠償責任，而非其他；即使作為人身權和財產(chǎn)權高度同一的知識產(chǎn)權制度，在論及侵權回責原則之時(shí)，其侵權回責原則之“責”也僅與損害賠償有關(guān)。
　　
　　一、侵權回責原則之“責”解析
　　
　�。ㄒ唬�歷史審查：回責原則之“責”與損害賠償的關(guān)系
　　在侵權法的歷史演進(jìn)中，從加害責任到過(guò)錯責任，再到無(wú)過(guò)錯責任，所涉及的都是損害是否賠償、由誰(shuí)賠償的題目，其回責原則概為私法賠償制度中的一項基本規則。
　　眾所周知，自刑法從侵權法中分離之后，侵權法剩下的主要課題就是如何在特定的社會(huì )中解決對損害的填補題目，從而懲罰就降至次要和例外的地位。侵權法也就成為一種損害賠償法。因此，一定的損害與損害行為是任何侵權法體系所無(wú)法回避的兩個(gè)要素，即構成侵權的事實(shí)要件。依據何種標準將這一損害回結于一定的行為人，使之承受一種法律上的不利后果，就是侵權法上的“回責原則”。
　　侵權行為法在不同的歷史時(shí)期有不同的回責原則，但其基本功能卻是以填補受害人的損害為己任，從侵權法歷史上出現的種種回責原則來(lái)看（以大陸法系法制為考察對象），回責原則之“責”實(shí)在與損害賠償也是相關(guān)聯(lián)的。
　　侵權行為回責原則在古代社會(huì )表現為結果責任（即加害責任），這種責任原則是只要行為人給他人造成損害，就要負賠償責任。這是一種“有加害事實(shí)就有責任”的客觀(guān)回責原則。羅馬法確立了過(guò)錯責任原則，過(guò)錯責任是一種以過(guò)錯作為判定責任的基本標準，或者說(shuō)，是以損害賠償作為過(guò)錯行為的法律后果。這是一種“有過(guò)錯即有責任，無(wú)過(guò)錯即無(wú)責任”的主觀(guān)回責原則。法國民法、德國民法則采納了這種過(guò)錯責任原則。
　　此外，在現代法制中，有鑒于產(chǎn)業(yè)事故所帶來(lái)的大量損害而在傳統回責原則中無(wú)法補償這一事實(shí)，在沿用過(guò)錯責任原則的同時(shí)，引進(jìn)了無(wú)過(guò)錯責任原則。也就是說(shuō)，無(wú)過(guò)錯責任的存在使這種“無(wú)法補償”的損害也獲得了補償的可能。
　　顯見(jiàn)，無(wú)論是結果責任、過(guò)錯責任還是無(wú)過(guò)錯責任，所涉及的都是損害是否需要賠償、由誰(shuí)賠償的題目。這些回責原則均為私法賠償制度中的基本規則。侵權民事責任功能的出發(fā)點(diǎn)應該與民事活動(dòng)所欲實(shí)現的目的相一致。民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的主要目的是實(shí)現其正當利益，基本利益形式是人身利益和財產(chǎn)利益，民事責任目的應是如何保障受害人的這些利益得到恢復和彌補[1]。
　�。ǘ�）大陸法系：回責原則之“責”——損害賠償
　　侵權行為法在不同的歷史時(shí)期有不同的回責原則?熏但其基本功能是以填補受害人的損害為己任。根據大陸法系的法學(xué)理論，沒(méi)有損害則無(wú)賠償可言?熏侵權行為的成立必須有損害事實(shí)這個(gè)構成要件，回責原則的意義在于，從法律價(jià)值判定上確定行為者負擔法律后果之依據?熏回責原則被稱(chēng)為賠償之回責原則，將回責原則之“責”限于損害賠償，而不包括其他責任形式①。
　　例如，《法國民法典》第1382條規定，任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)錯而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負賠償的責任�！兜聡�民法典》第823條規定，因故意或者過(guò)失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者?熏對被害人負賠償義務(wù)。德國《著(zhù)作權法》第97條第（1）項規定： “違法侵犯著(zhù)作權或其他本法所保護的權利者，可由受害者要求消除損害，如有再次發(fā)生侵害危險，可要求不作為，假如侵權者出于有意或過(guò)失，還可要求侵害賠償�！笨梢�(jiàn)，德國法對要求消除損害和不作為不以過(guò)錯為必須，也不談及對侵害人“回責”，但對于侵害賠償，則要求侵權人以有意或過(guò)失為必須，此時(shí)適用過(guò)錯回責原則。此外德國民法典、日本民法典等均作如是規定?熏侵權人所承擔的民事責任，幾乎是和承擔損害賠償責任之間劃等號的。
　　先后留學(xué)德國和法國的我國臺灣學(xué)者曾世雄先生指出：在法國法學(xué)上，稱(chēng)民事責任（ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｔｅ ｃｉｖｉｌｅ）相當普遍，而其內容則幾乎為損害賠償；德國法學(xué)上，以責任法（Ｈａｆｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）代替民事責任見(jiàn)稱(chēng)，經(jīng)常又以損害賠償（Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚ）或損害賠償法稱(chēng)之（Ｓｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚｒｅｃｈｔ）；英國法學(xué)上，以損害賠償（ｄａｍａｇｅｓ）代替民事責任為題；美國法學(xué)上，亦以損害賠償（ｄａｍａｇｅｓ）或者各種救濟（ｒｅｍｅｄｉｅｓ）代替民事責任為題[2]。
　　可見(jiàn)，從大陸法系國家的法律傳統來(lái)看，將民事責任與損害賠償間劃上等號幾乎是鐵的事實(shí)。實(shí)際上，曾先生的細心觀(guān)察，為我們了解一些學(xué)者將民事侵權責任限定為損害賠償責任，或者把回責原則的適用限定為損害賠償責任的原因和背景，提供了寶貴的思路[3]。
　�。ㄈ�）英美法系：回責原則之“責”——損害賠償
　　英美法系法中，回責原則（Ａｔｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）中的“責”（Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）所指的就是賠償責任[4]。在英美法系國家，固然沒(méi)有同一的民事責任要件的立法規定，但回責原則的精神存在于具體生動(dòng)的司法判例之中。以溫菲爾德?***Ｗｉｎｆｉｅｌｄ?雪為代表的抽象侵權行為法學(xué)派以為?押“侵權責任基于違反法律預先確定的義務(wù)而產(chǎn)生，這種義務(wù)對人們普遍適用，對它的違反是可以通過(guò)追索特定損害賠償的訴訟而得到矯正的”[5]。以薩爾門(mén)德（Ｓａｌｍｏｎｄ）為代表的具體侵權行為法學(xué)派則以為，侵權行為包括不法侵害、名譽(yù)損害等，假如原告不以上述一種訴訟形式提出訴訟請求，那么就不能獲得賠償；民事侵權，針對它的補救方法是提起待定損害賠償的普通法訴訟，它截然不同于違反契約或者違反信托或其他純屬衡平法上的義務(wù)[6]。
　　
　　英國侵權法理論中，因侵權行為導致要求賠償的民事訴訟中?熏對受侵犯權利的救濟手段是損害賠償，只不過(guò)損害賠償有待于在訴訟中加以確定?熏它是區別于違約、違反信托以及犯罪后果的一種典型賠償�？梢�(jiàn)，在英美法系國家中，回責原則之“責”都僅僅是與損害賠償緊密相連的。 　　二、民法學(xué)原理的剖析：回責原則之“責”——損害賠償
　　
　　學(xué)者對回責原則之“責”理解的不一，實(shí)質(zhì)上是因對某些民法概念熟悉存在分歧所致。之所以把回責原則之“責”作寬泛解釋?zhuān)�以為“責”囊括了停止侵害、消除影響和賠償損失等責任形式的學(xué)者，沒(méi)留意到民事責任與民事義務(wù)這兩個(gè)民法概念的細微區別，也沒(méi)有熟悉到物上請求權和債權請求權這兩個(gè)民事救濟途徑的適應場(chǎng)合的不同。筆者以為，（1）對侵害人來(lái)說(shuō)，其應為的停止侵害、消除影響等行為，應屬民事義務(wù)的范疇而非民事責任的范疇；其應為的損害賠償行為才屬民事責任的范疇。（2）對權利人來(lái)說(shuō)，要求侵害人停止侵害、消除危險是其行使物上請求權確當然要求，不屬于對債權保護的范圍；而要求侵害人損害賠償則屬于權利人行使債權請求權確當然要求，此時(shí)的損害賠償應屬債權保護的范圍，其當屬民事責任的范疇。
　　《民法通則》第三節“侵權的民事責任”之第118條中規定?押“公民、法人的著(zhù)作權（版權）、專(zhuān)利權、商標專(zhuān)用權、發(fā)現權、發(fā)明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失”，該規定把停止侵害、排除妨礙、消除危險等等同視為民事責任的擔負形式。筆者以為，假如把停止侵害、排除妨礙、消除危險等等同視為民事責任形式的話(huà)，在適用過(guò)錯責任原則時(shí)，假如行為人主觀(guān)上沒(méi)有過(guò)錯，行為人則無(wú)須承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險的民事責任了，這顯然是極為荒謬的。實(shí)質(zhì)上，無(wú)論加害人有無(wú)過(guò)錯，其承擔的停止侵害、排除妨礙、消除危險行為，是屬法律義務(wù)的范疇而非法律責任。
　　“責任”有多種意義：第一種含義為職責，如所謂生產(chǎn)責任制、崗位責任制，相當于英文中的“ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ”；第二種含義為義務(wù)，如法律上常用的保證責任、舉證責任等用語(yǔ)，應為保證義務(wù)，舉證義務(wù)，相當于“ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ”；第三種含義，即所謂法律責任，民事責任等，其意指不履行法律義務(wù)因而應受某種制裁，相當于英文中的“ｌｉａｂｉｌｉｔｙ”[7]。第三種含義的法律責任說(shuō)幾成如今之通說(shuō)。通常以為，法律責任中的制裁屬性的實(shí)現是以訴權為基礎的，以司法程序和國家的公權力為保證。如損害賠償的實(shí)現，就需靠進(jìn)進(jìn)司法程序后依靠司法的審判來(lái)判定是否予以賠償、賠償數額的多寡等，即使進(jìn)進(jìn)司法程序之前雙方就賠償達成協(xié)議的，權利人的損害賠償請求權仍然處于國家公權力的隱性保障之下，一旦損害賠償協(xié)議沒(méi)有被履行或沒(méi)有被完全履行，權利人仍可通過(guò)司法手段獲得救濟。所以講只有損害賠償才具備民事責任“制裁性”要件，在理論上講損害賠償也幾成為民事責任的代名詞[8]。而權利人所要求的停止侵害、消除危險、排除妨礙等，不以訴權為基礎，對加害人來(lái)說(shuō)承擔停止侵害、消除危險、排除妨礙等也沒(méi)有體現法律的制裁屬性，故加害人所承擔的并非法律責任而是法律義務(wù)。
　　法律義務(wù)，有不問(wèn)義務(wù)人意思如何，都必須遵守，不能隨意變更或免除之意，若不予遵守，將受到法律的追究或制裁。法律義務(wù)與法律責任有一些區別：（1）從是否體現制裁性來(lái)看，法律責任蘊涵著(zhù)制裁（如懲罰性賠償），本身體現出制裁性特征；而法律義務(wù)只是預設了法律制裁的可能，它并不直接體現法律制裁的特征；（2）從是否能被“免除”或者“變更”來(lái)看，法律責任體現某種程度上的被“免除”或者被“變更”可能性特征，如權利人同意減少加害人的損害賠償數額或者免除其損害賠償的責任；而法律義務(wù)則不太具備被“免除”或者“變更”的可能性，如加害人擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險是必須遵守的，司法（法院判決）也不會(huì )對加害人擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險予以隨意變更或者免除。從正常情理考慮，權利人也不可能同意“變更”或者“免除”加害人所應擔負的停止侵害、排除妨礙、消除危險的義務(wù)，除非他對加害人的繼續侵害、繼續施以危險，抱“無(wú)所謂”甚至“縱容”的態(tài)度。
　　綜上所述，停止侵害、排除妨礙、消除危險等更多體現的是民事義務(wù)的屬性；而損害賠償才是典型的民事責任形式。侵權行為法中，回責原則乃是按照何種依據予以追究民事責任之意，屬于民事義務(wù)范疇的停止侵害、排除妨礙、消除危險當不在回責原則之“責”探討范圍之內。
　　
　　三、立法建議
　　
　　對回責原則制度進(jìn)行研究的學(xué)者很多，各種觀(guān)點(diǎn)和看法都有。建構在同一概念和民法理論卻有不同理解上的回責原則之“責”，讓學(xué)者莫衷一是。吳漢東教授指出：“我先要講講什么是回責原則。目前我覺(jué)得很多書(shū)對這個(gè)題目的解釋是值得商榷的，包括楊立新、張新寶、王利明的書(shū)，他們講的是過(guò)錯原則和無(wú)過(guò)錯原則，有的是講侵權行為的回責原則，有的講的是侵權行為法的回責原則，還有人說(shuō)是侵權民事責任的回責原則。我以為正確的表述應當是侵權損害賠償的回責原則，我得出這個(gè)基本結論是有依據的。大家看一看。臺灣的王澤鑒先生以為，回責是指負擔行為之結果，給付行為之責任。對侵權行為人來(lái)講，是給付財產(chǎn)之責任，對受害人來(lái)講，是填補財產(chǎn)損失的后果。我們有些學(xué)者講侵權民事責任，講了很多很多，比如說(shuō)確認產(chǎn)權、確認所有權、排除妨礙、消除危險、停止侵權、恢復原狀、返還原物。這些民事責任的承擔方式是什么呢？這只不過(guò)是一種物權保護方法。此外，還有債權的保護方法。債權的保護方法有兩類(lèi)：第一類(lèi)是返還不當得利，返還不當得利也是不問(wèn)有無(wú)過(guò)錯的；第二類(lèi)是損害賠償，賠償損害才有一個(gè)有過(guò)錯和無(wú)過(guò)錯的題目�！盵9]
　　筆者贊同吳漢東教授的看法，對學(xué)術(shù)題目的研究理應采取抽絲剝繭的治學(xué)方法，遵從學(xué)界普遍認可的法學(xué)概念和理論，并在此基礎上進(jìn)行綜合性的研究，最后得出一個(gè)客觀(guān)公道的結論。實(shí)際上對回責原則之“責”的研究是一個(gè)系統工程，它涉及到對眾多民法概念和理論的再熟悉。
　　值得留意的是，2007年3月16日第十屆全國人民代表大會(huì )第五次會(huì )議通過(guò)的《中華人民共和國物權法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《物權法》）第37條規定：侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。顯然，《物權法》第37條中“其他民事責任”囊括了排除妨害、消除危險和恢復原狀等形式，將排除妨害、消除危險和恢復原狀這些本屬物權保護方法的內容當成了民事責任的形式。這種用民事責任將物權保護方法和債權保護方法同一規定的做法固然簡(jiǎn)便，但它混淆了物權保護方法和債權保護方法的不同，給侵權回責原則的研究帶來(lái)了不小的誤導，實(shí)際上這也會(huì )給審判實(shí)踐帶來(lái)適用上的困惑。對此，立法機關(guān)應予以關(guān)注和重視，需對《物權法》第37條的規定重作一番理論上的審閱和考量，以確定“損害賠償”與民事責任形式立法例的逐一對應關(guān)系。
　　
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