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商業(yè)秘密法律保護中的幾個(gè)問(wèn)題
一、商業(yè)秘密的認定問(wèn)題我國的反不正當競爭法及刑法均規定，商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息�！痹撘幎ń沂玖松虡I(yè)秘密的構成要件：1、非公開(kāi)性。即商業(yè)秘密信息必須是不為社會(huì )公眾普遍知悉或者容易獲得的；2、商業(yè)價(jià)值性。即能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益、具有實(shí)用性。也就是說(shuō)商業(yè)秘密必須是能夠提高商品的市場(chǎng)競爭力或市場(chǎng)占有率并因此而使權利人獲益的信息；3、秘密管理性。即權利人對商業(yè)秘密采取了合理的保密措施，如訂立保密協(xié)議、建立保密制度等。這是對權利人的義務(wù)性要求，因為商業(yè)秘密是靠保密維持的一種專(zhuān)有權，其法律保護的期限與效力取決于權利人能保密多久。一但因權利人保密措施不當而使秘密泄露，則任何人都有權自由利用。明確構成要件是認定商業(yè)秘密的前提和基礎，但由于商業(yè)秘密所涉及的范圍相當廣泛、且是以權利人通過(guò)保密的方式擁有的信息，因此其認定比較困難，容易在執法和司法中產(chǎn)生模糊認識而導致裁判錯誤，致使商業(yè)秘密的法律保護不力。筆者認為以下兩個(gè)問(wèn)題對商業(yè)秘密的正確認定尤為重要。
（一）商業(yè)秘密的非公開(kāi)性問(wèn)題。商業(yè)秘密是一種智力勞動(dòng)成果，在這一點(diǎn)上與專(zhuān)利等其他知識產(chǎn)權相同。因此非公開(kāi)性實(shí)際上是要求體現在商業(yè)秘密中的智力勞動(dòng)部分未公開(kāi)，但應看到智力勞動(dòng)部分并不必然是商業(yè)秘密的全部組成內容。按照一定的標準或方式可以將商業(yè)秘密的內容做不同的劃分或排列，智力勞動(dòng)成果并非是一定條件下商業(yè)秘密各組成部分內容的簡(jiǎn)單相加或排列，而是對各組成部分內容進(jìn)行一定創(chuàng )造性整合的結果。例如有人將列車(chē)上提供的一次性消費口杯與該次列車(chē)的相關(guān)時(shí)刻表結合在一起）即將時(shí)刻表印制在口杯上，方便了乘客換乘車(chē)次并因此而獲國家專(zhuān)利。這一智力成果既非口杯也非時(shí)刻表，而是二者的創(chuàng )造性整合。因此應認為，只要創(chuàng )造性整合內容未公開(kāi)即可滿(mǎn)足非公開(kāi)性要求，至于不體現創(chuàng )造性整合的商業(yè)秘密各組成部分內容是否公開(kāi)并不影響非公開(kāi)性的成立。據此，可將商業(yè)秘密的非公開(kāi)性表現形式概括為以下三種：第一，商業(yè)秘密的各組成部分內容均體現一定的智力勞動(dòng)成果而未公開(kāi)；第二，組成商業(yè)秘密的部分內容均已公開(kāi)，但體現智力勞動(dòng)成果部分的內容未公開(kāi)；第三，組成商業(yè)秘密的各部分內容已公開(kāi)，但體現智力勞動(dòng)成果的有機整合未公開(kāi)。應當明確一點(diǎn)，如果體現在商業(yè)秘密中智力勞動(dòng)成果部分的內容也是可分的，只要其關(guān)鍵或核心部分的內容未公開(kāi)，即使其他部分內容已公開(kāi)，但這種公開(kāi)并不必然使公眾知悉或很容易知悉其關(guān)鍵或核心部分的內容，也應視為商業(yè)秘密未公開(kāi)。這實(shí)際上應為商業(yè)秘密非公開(kāi)性的特殊表現形式。
（二）商業(yè)秘密認定中的鑒定問(wèn)題。商業(yè)價(jià)值是商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)屬性，不具有商業(yè)價(jià)值的信息不能成為商業(yè)秘密。在侵犯商業(yè)秘密案件處理中往往涉及技術(shù)信息的鑒定問(wèn)題。一般而言，只要專(zhuān)家們的鑒定結論表明某技術(shù)信息與同類(lèi)或同檔次水平的實(shí)用技術(shù)相比具有一定程度的進(jìn)步性或先進(jìn)性，司法機關(guān)就可以確定其具有商業(yè)價(jià)值。但是應明確，技術(shù)信息是否具有商業(yè)價(jià)值，關(guān)鍵在于其能否使權利人商品在市場(chǎng)競爭中處于相對優(yōu)勢，并因此優(yōu)勢而使權利人獲益。盡管具有進(jìn)步性或先進(jìn)性的實(shí)用技術(shù)能提高商品競爭力而使權利人獲益，但先進(jìn)性或進(jìn)步性并不是證明技術(shù)信息有商業(yè)價(jià)值的唯一手段或途徑。實(shí)際上，利權人因技術(shù)信息獲益的事實(shí)、行為人因侵犯技術(shù)信息而獲益的事實(shí)及權利人因技術(shù)信息被侵犯而受損的事實(shí)等均可以證明技術(shù)信息具有商業(yè)價(jià)值。因此，在可能因先進(jìn)性較小或過(guò)于微小而專(zhuān)家作出技術(shù)信息不具有進(jìn)步性的鑒定，或者對是否有進(jìn)步性專(zhuān)家意見(jiàn)嚴重分歧的情況下，司法機關(guān)應結合其它事實(shí)或證據綜合判斷確定該技術(shù)信息是否具有商業(yè)價(jià)值，而不能只依據鑒定結論簡(jiǎn)單確定。另外，在某些情況下某技術(shù)信息不僅沒(méi)有進(jìn)步性或先進(jìn)性甚至有缺陷，但卻與眾不同）即具有新穎性*并因此而使權利人獲益，那么司法機關(guān)也應肯定其商業(yè)價(jià)值性。
二、商業(yè)秘密的價(jià)值和損失評估問(wèn)題
對商業(yè)秘密的價(jià)值和損失進(jìn)行評估的目的在于解決其價(jià)值與損失的量化問(wèn)題，以便確定侵犯行為人所應承擔的法律責任。由于商業(yè)秘密的價(jià)值及損失構成中存在諸多不確定因素，要做到準確具體的量化十分困難，因而是司法實(shí)踐面臨的困難和復雜問(wèn)題。一般認為，商業(yè)秘密的價(jià)值越大，侵犯行為造成的經(jīng)濟損失也就越大；只有明確了商業(yè)秘密的價(jià)值，才能在此基礎上進(jìn)而認識和明確侵犯商業(yè)秘密行為的具體危害性及其造成的損失；商業(yè)秘密是一種無(wú)形資產(chǎn)，因此其價(jià)值和損失只能通過(guò)評估才能相對量化。同時(shí)還應明確，商業(yè)秘密損失的大小不僅影響到侵犯行為人對反不正當競爭法所規定的民事責任和經(jīng)濟處罰的行政責任的具體承擔，也直接決定了侵犯行為是否構成犯罪及行為人相關(guān)刑事責任的承擔問(wèn)題。筆者認為，商業(yè)秘密的價(jià)值由成本價(jià)和市場(chǎng)潛在價(jià)值兩部分構成。成本價(jià)是指權利人研制、開(kāi)發(fā)或購買(mǎi)（購買(mǎi)所有權或使用權）商業(yè)秘密的成本。市場(chǎng)潛在價(jià)值主要是指根據權利人使用商業(yè)秘密的現實(shí)情況及市場(chǎng)預期獲利情況綜合分析后的估算價(jià)值。在技術(shù)、信息高度發(fā)達、競爭日趨激烈的今天，市場(chǎng)風(fēng)險莫測，對商業(yè)秘密市場(chǎng)潛在價(jià)值的評估不可能做到證據確實(shí)、充分、量化準確無(wú)誤。因此所謂的評估必然具有蓋然性，那么法律對評估的最高要求也只能以最為合理的評估或最接近真實(shí)的評估為限，但要做到這一點(diǎn)相當不易。另外，在商業(yè)秘密的成本中，購買(mǎi)成本相對確定，可以認為不需要評估。但權利人研發(fā)成本的大小可因管理、人員素質(zhì)、工作效率及資金等情況而不同，甚至差別較大，因此也可能涉及評估問(wèn)題。相比較而言，商業(yè)秘密的損失評估比價(jià)值評估更加困難。這是因為商業(yè)秘密的價(jià)值、侵權行為人的生產(chǎn)能力及其使用商業(yè)秘密所獲利益、權利人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受的損失等，均是損失評估必須考慮的因素，而這些因素均具程度不等的不確定性，導致?lián)p失評估的困難和復雜。此外，對司法機關(guān)來(lái)講還表現在評估涉及科技、企業(yè)經(jīng)營(yíng)與管理、市場(chǎng)等諸多方面的專(zhuān)業(yè)知識，從一定意義上講評估比鑒定更加困難和復雜，因此評估問(wèn)題顯然不能由法官在審判庭上直接處理解決。從我國目前實(shí)際看，商業(yè)秘密價(jià)值與損失的評估主要由隸屬于政府部門(mén)的無(wú)形資產(chǎn)評估機構負責，但卻產(chǎn)生以下弊端，第一，體現了行政對司法的干涉；第二，由于評估過(guò)程缺少司法制約以致評估結果的隨意性在所難免。事實(shí)上司法機關(guān)只把評估結果作為一種參考因素，加之評估本身的蓋然性，因此導致裁判結果往往有利于侵權行為人，而不利于權利人合法權益的維護，不利于商業(yè)秘密的法律保護。為避免上述弊端，解決評估難題，有效地保護商業(yè)秘密，筆者建議：第一，以法明確規定商業(yè)秘密價(jià)值與損失評估只能是最為合理或最接近真實(shí)的評估，而不是證據確實(shí)、充分，評估準確無(wú)誤。第二，吸收或引進(jìn)相關(guān)專(zhuān)業(yè)人士，成立司法機關(guān)的評估機構并依法規定相關(guān)評估操作規范，保證侵犯商業(yè)秘密案件的正確處理。
三、侵犯商業(yè)秘密的法律責任問(wèn)題
侵犯商業(yè)秘密的行為，不僅侵犯了權利人的智力成果權，也嚴重擾亂和破壞了公平競爭的市場(chǎng)秩序，妨害了我國市場(chǎng)經(jīng)濟的法制化運行乃至法治國家的建設。既使不構成犯罪的侵犯商業(yè)秘密行為，其社會(huì )危害性也比一般民事侵權
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